基本介紹
基本介紹,犯罪行為分類,
基本介紹
關於行為犯的概念問題
行為犯是一個頗有爭議的概念。
各學者的認定“行為犯”概念
如有的學者把那些依據危害行為而非危害結果來下定義的犯罪稱為“行為犯”（英文為“conduct crimes”）。如因酗酒而駕駛的行為，無論其是否造成人員傷亡或財產損失，這種犯罪都是完成的。其社會危害表現為人身或財產安全受到了嚴重威脅。有的學者甚至是依據立法者在犯罪的定義中描述犯罪事實時所使用的是名詞還是動詞來判斷該罪是否行為犯，如用“death”的可能是結果犯，用“killing”的則是行為犯。但由於立法者用詞的標準不一，有時用動詞，有時又用名詞，“這樣一來，認為某種犯罪是結果犯，亦或是行為犯更恰當，不無問題。”（註： joshua dressler：understanding criminal law， matthen bender， 1994. p. 89～90.）在我們看來， 這樣認識行為犯當然是過於淺顯的。在蘇聯，刑法學界主張實質犯和形式犯的劃分，行為犯的概念是以形式犯來表述的。如有人在分析犯罪構成時指出：“如果立法者只是敘述了行為的要件，而未把結果歸在犯罪構成里，那末，這個構成就具有形式的性質。這時，只要完成犯罪構成中所指出的行為，就被認為是既遂罪。”（註：[蘇聯]h. a. 別利亞耶夫主編：《蘇維埃刑法總論》，民眾出版社1987年版，第87～88頁。）還有學者認為：“刑事法律上認為作為或不作為之事實本身就成為犯罪構成的客觀要素，而不論其所引起之表面結果如何者，此種犯罪通稱為形式的犯罪。刑事法律認為必須根據作為或不作為之損害結果，始得確定其犯罪構成之客觀要素者，此種犯罪通稱為實質的犯罪。在第一場合，作為或不作為的事實本身，已經包含了完成的犯罪構成，不需要問由此所生之結果。在第二場合，作為或不作為事實本身，並未包含完成的犯罪構成，只有在由此所生之結果中，才包含著完成的犯罪構成。”（註：[蘇聯]孟沙金主編：《蘇聯刑法總論》，大東書局1955年再版，第331～332頁。）可以說，無論是英美學者還是蘇聯學者，他們關於行為犯的觀點都受到大陸法系學者的影響。
大陸法系學者提出並運用
不可否認，行為犯的概念最早是由大陸法系學者提出並運用的，而且是把行為犯和結果犯這兩個概念作為對應的範疇加以研究的。如日本有些學者認為：“根據構成要件，以結果發生為不必要，單純僅以行為為要素的，這種犯罪被稱為單純行為犯。然而，對於大部分犯罪而言，除行為以外，以一定結果為構成要件要素的，這稱為結果犯”，“例如偽證罪等就是行為犯，在行政犯里這種例子很多。”在論述了實質犯包括侵害犯和危險犯之後，進一步指出：“與實質犯相對，在構成要件上，連對保護法益的抽象危險也不必要，也即還不能說抽象危險，查明具有輕度的間接性危險為已足被稱為形式犯。”在這種觀點看來，形式犯概括起來可以說是行為犯。（註：參見[日]團藤重光：《刑法綱要總論》，創文社1979年修訂版，第114～117頁。）大陸法系學者認為行為犯與行政犯在外延上有交叉或重合，與他們對行政犯的理解是一致的。如有的學者認為，行政犯“是為了維護行政上的秩序，通過科以刑罰制裁強制人們履行一定的行為，是刑罰法規規定為犯罪之後，才開始成為犯罪的。在相應的法規被制定以前，社會上一般並不存在要求人們相應行為的倫理規範。”（註：[日]大zhǒng@①仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第19頁。）我國台灣地區有的學者認為：“犯罪之構成，是否以發生一定之結果為要件，本得分為單純行為犯與結果犯二種。前者，以一定行為之終了，其犯罪即已完成，其結果如何在非所問；後者，其犯罪之是否既遂，有待一定結果之已否發生，亦稱實質犯。”（註：陳朴生、洪福增：《刑法總則》，台灣五南圖書出版公司1982年版，第159～160頁。）由於大陸法系刑法學之犯罪構成與既遂犯的成立具有一致性，也就是說其刑法分則規定的犯罪以既遂為模式，行為符合構成要件（構成要件的該當性）（註：大陸法系犯罪構成理論通說認為，構成要件該當性、違法性和有責性是成立犯罪的三個條件。從認定犯罪的邏輯順序來看，構成要件該當性是犯罪論體系的出發點，具備構成要件該當性的行為，原則上就具有違法性和有責性。）也就是原則上具備了成立既遂的條件。這樣一來，無論是從犯罪構成還是從犯罪既遂的角度來表述行為犯的含義，沒有本質上的不同。正如有學者所言：“行為犯與結果犯的不同實質上乃是立法確定的犯罪情狀上的差異。行為犯的界定與刑法分則所表現出的犯罪的完整構成的多樣性有著不解之緣，是對具有共同的要件要素的犯罪的概括。”（註：史衛忠：《行為犯研究》，武漢大學法學院1997年印製，第33頁。）
我國刑法學界對這一概念的理解
在我國刑法學界，行為犯的概念同樣深受大陸法系學者的影響，學者們也是把它作為結果犯的對應範疇進行理解的，但在表述上卻觀點紛呈。總的說來主要有兩大類觀點：一是從犯罪既遂的角度解釋行為犯，即只要實施刑法分則規定的危害行為就成立既遂的犯罪。這是占通說地位的觀點。不過這類觀點又各有差異。有的認為行為犯就是形式犯，如“行為犯既遂又稱形式犯既遂。是指以一定的危害行為完成作為構成要件的犯罪既遂。”（註：徐逸仁：《故意犯罪階段形態論》，復旦大學出版社1992年版，第216頁。）有的認為行為犯與舉動犯無異， 因為行為犯的既遂是以某種法定的危害行為的著手實行為構成標誌。（註：參見梁世偉主編：《刑法學教程》，南京大學出版社1987年版，第160頁。）有的認為行為犯不同舉動犯，二者的區分在於行為犯有既遂和未遂之分，舉動犯無既遂與未遂之分。（註：參見葉高峰主編：《故意犯罪過程中的犯罪形態論》，河南大學出版社1989年版，第34頁。）有的還認為行為犯包括舉動犯（舉止犯）和過程犯。（註：參見姜偉：《犯罪形態通論》，法律出版社1994年版，第115～116頁。）由高銘暄主編的《中國刑法學》教材認為：“行為犯，是指只要實施刑法分則規定的某種危害行為就構成既遂的犯罪。”並認為誣告陷害罪、偽證罪等都是行為犯。（註：高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第169頁。）此外， 劉樹德在其碩士論文《論行為犯》中主張：行為犯是立法者基於行為本身的無價值在刑法分則中設定的無需特定的物質性實害結果發生就予以既遂否定性評價的犯罪類型。還認為行為犯包括陰謀犯、舉動犯、過程犯和危險狀態犯四種具體類型。史衛忠在其題為《行為犯研究》的博士論文中主張，行為犯是指只要實施了刑法分則規定的某種基本構成要件行為就為既遂，而無需發生特定的犯罪結果或有該犯罪結果發生的法定危險的犯罪類型。另一大類觀點認為，判斷是否行為犯，應當從法律規定的犯罪構成或者說法律條文本身規定來看，如果條文沒有規定特定犯罪結果，只規定危害行為，那就是行為犯。如有人認為：“只要有一定的行為（作為與不作為）即構成犯罪”是行為犯，並認為行為犯即形式犯，亦稱舉動犯。（註：參見曾慶敏主編：《刑事法學詞典》，上海辭書出版社1992年版，第342頁。）有的認為，行為犯也稱舉動犯，“是指行為人只要單純地實施刑法分則所規定的構成要件的行為就足以構成犯罪，而無需發生一定的犯罪結果。”並認為形式犯、陰謀犯和危險犯都可歸入行為犯的範疇。（註：參見陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年修訂版，第217～219頁。）有的則認為行為犯不同於舉動犯，“是指以實行法定的犯罪行為作為犯罪構成必要條件的犯罪”，而且只有當實行行為達到一定程度時，才過渡到既遂狀態。（註：參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1995年修訂版，第473頁。）此外，還有學者主張， 應直接從法律條文本身規定來判斷是行為犯還是結果犯。如果某一條文只規定有危害行為，沒有規定危害結果，那該條文規定的犯罪就是行為犯。根據這種觀點，我國刑法分則規定的大多數犯罪都是行為犯。（註：參見張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學出版社1991年版，第516～517頁；段立文：《結果犯與舉動犯術語探略》，《現代法學》1991年第6期。）
《刑法》
《刑法》結果犯和行為犯的劃分標準
如何正確界定行為犯這一概念，實際上就是要確立結果犯與行為犯的劃分標準。從兩大類觀點看，前者可稱為既遂標準說，後者為成立標準說。我們基本贊同既遂標準說，並闡明以下理由：（1 ）以結果論責任是早期刑法一直延續下來的刑法觀念，雖然我們並不贊成以結果是否發生作為犯罪既遂與否的標準，但許多犯罪的確是以結果的發生作為既遂的主要標誌的。將這類犯罪歸於結果犯之列，合乎傳統思維觀念。又由於既遂犯是犯罪的普遍存在形式，確立上述觀念對研究和處罰既遂犯具有現實意義。（2 ）雖然我國刑法對犯罪未完成形態的處罰原則不同於大陸法系國家的規定，但我國刑法分則對法定刑的設定則是以處罰既遂犯為標本的。這就是說，立法者在給犯罪配置法定刑時，應當考慮的是該罪既遂形態的社會危害性，從而做到罪刑相適應。於是，依既遂標準說研究結果犯和行為犯合乎法定刑的配置規律，有助於法定刑體系的協調一致。（3）根據成立標準說，結果犯只限於過失犯罪、 間接故意犯罪和少數直接故意犯罪，這勢必導致有的犯罪既可以是行為犯，也可以是結果犯。如依據刑法對殺人罪的規定本身來看，該罪只是行為犯。但就具體的殺人罪而言，直接故意殺人是行為犯，間接故意殺人是結果犯，於是該罪既是行為犯，又是結果犯，二者之間的矛盾是顯而易見的。（4）就犯罪構成和犯罪既遂的關係而言，犯罪構成是基礎， 犯罪既遂是最充分實現了的犯罪構成。表面上看，成立標準說強調犯罪構成的作用，實質上這是把犯罪構成過於簡單化的表現。相反，既遂標準說是在運用犯罪構成的基礎上，確定對既遂犯的處罰，是罪與刑的結合，其價值取向更加合理。此外，那種以法律條文本身的規定來區分行為犯和結果犯的觀點也是對立法技術的忽視，因為立法者在表述法律時必須強調語言運用的簡潔明了，僅以法律條文對構成要件的表述判別行為犯或結果犯是過於表面化的表現。當然，如何準確地表述既遂標準說，還有值得進一步探討的餘地。依筆者之見，對行為犯的定義可作這樣的表述：行為犯就是指實施刑法分則規定的犯罪構成要件的行為，而無需發生特定的危害結果即可成立既遂的犯罪類型。這裡的“特定的危害結果”既包括實際損害結果，也包括現實的危險結果。相反，那種不僅實施刑法分則規定的構成要件的行為，而且還必須發生特定的危害結果，才成立犯罪既遂的犯罪是結果犯。危險犯屬於結果犯的一種，只不過它所要求的特定危害結果是危險結果（即實際損害發生的可能性）。
誠如我國台灣地區學者蔡墩銘先生所言：“從刑法之淵源以觀，各國所以制定刑法乃由於欲處罰犯罪結果，至於在刑法之內處罰不必有結果發生之犯罪，見於刑法相對發達之後，為前所未有。……藉此以觀，古代之刑事立法可謂趨向於結果刑法，而今日之刑事立法卻兼采結果刑法與行為刑法，已非純粹采結果刑法。結果刑法所規定之犯罪，莫不屬於實質犯或結果犯，而行為刑法所規定之犯罪，卻屬於形式犯或舉動犯。”（註：蔡墩銘：《刑法基本理論研究》，台灣漢林出版社1980年版，第75～76頁。）受1979年頒行的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱原《刑法》）的歷史局限，以前的刑法理論對結果犯、行為犯的研究不足是可以理解的。隨著我國政治、經濟、文化的發展變化，犯罪這一反抗統治關係的行為方式在不斷變化，這必然會體現到反映統治階級意志的現行立法中來。一些行為對統治關係的破壞容易產生威脅或危險，而這種威脅或危險又具有嚴重的社會危害性，這時，法律就應當認定為是最充分地實現了犯罪構成要件的行為，而不必等到一定危害結果發生才成立既遂；有些行為對統治關係的破壞也許根本上達不到行為人預期的結果，但由於它所侵害的客體極端重要，刑罰對它的制裁只能也必須注重其危害行為本身，因此，這類犯罪行為也是行為犯規定。基於這種考慮，1997年頒行的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱新《刑法》）增加了大量的行為犯規定是可以理解的。
《中國刑事訴訟法》
《中國刑事訴訟法》行為犯的既遂和未遂
由於對行為犯的概念的理解不同，關於行為犯的既遂與未遂形態，刑法學界也有較大的爭議。對這一問題的研究實有必要。
長期以來我國刑法學界有些學者一直持行為犯無未遂的觀點。如有的認為：“凡行為未發生行為人所預期之結果者，為未遂犯。……此惟實質犯及故意犯有之。形式犯……在性質上均無所謂未遂犯。”（註：鄭健才：《刑罰總則》，台灣三民書局1985年版，第199頁。 ）蘇聯的彼昂特考夫斯基也說：“預備與未遂，在這種以不作為之方式所實行之所謂‘形式’罪中是不會有的……在那些與著手實行同時完成犯罪之積極性行為的‘形式’罪中，也不會存在。”（註：[蘇聯]孟沙金主編：《蘇聯刑法總論》（下），大東書局1950年版，第432頁。）可見， 這些觀點是把行為犯與舉動犯相等同，認為它們的含義本身就是著手實行即為既遂。在這種意義上理解行為犯自然就無未遂可言。大多數學者在界定行為犯時並未局限於舉動犯的範圍，他們對行為犯之既遂與未遂問題是區別對待的。如有學者指出：“惟按形式犯之完成固多與其行為之著手同其時期，但未必凡屬形式犯皆同此情形，蓋形式犯系僅不以犯罪結果之發生為構成要件之犯罪，至於犯罪行為之本身，與一般結果犯之行為在性質上並無差別，故其中絕未遂，在相像上非絕無存在之可能……形式犯，則應視犯罪之個別性質以為斷，不必皆有即成之性質，故若謂凡屬形式犯均無成立未遂之可能，似非確論”。（註：韓忠謨：《刑法原理》，台灣雨利美術印刷有限公司1981年版，第258～259頁。）有日本學者甚至認為：“即便是舉動犯那種舉動即作為意思活動的行為並非都是一著手就已實行完畢的。在以一定的時間間隔為必要的場合，著手未遂這種形態是可能存在的。”（註：[日]野村埝：《未遂犯研究》，成文堂1984年版，第111頁。）蘇聯的特拉伊寧博士指出， 在實施所謂“形式”犯罪時，無論在事實上或者在法律上未遂無疑都是可能的，像客體不能犯的未遂、手段不能犯的未遂均屬之。今天，我國贊同有些行為犯存在未遂形態的學者已占多數，他們無疑受到了上述觀點的影響。
筆者認為，根據故意犯罪的行為過程和階段的理論，故意犯罪行為（包括行為犯的行為）總存在一定的發展過程和階段。只不過不同危害行為的過程和階段長短不一、內容各異。行為犯的行為停止在犯罪過程中的哪一點才達到犯罪既遂狀態，不僅取決於行為自身的特點，還與立法者依據統治階級的意志評價行為的社會危害性有關。從行為本身來看，著手實施犯罪實行行為與完成該實行行為總是不能等同的。因此，從理論上講，著手實行犯罪與實行犯罪完畢歸於同時的觀點是不準確的。只有立法者基於刑法價值的考慮，認為著手實行某些犯罪與實行這些犯罪到一定的程度具有價值上的等同，故對它們同以既遂犯論處，這才是正確的解釋。這樣的行為犯就是有些學者所稱的舉動犯或即時犯。其他的行為犯則不是這樣。行為人在著手實施犯罪的實行行為之後，還須將此行為繼續進行一定時間。只有當實行行為達到相當的危害程度時，才標誌著該行為犯的既遂形態。也就是說，對於這類行為犯，構成要件的充分實現比前一類行為犯更加嚴格。而就犯罪行為本身來說，其社會危害性是在逐步增加，只有實施到一定程度，才是最充分地實現構成要件的行為。但如何區分以上兩類行為犯呢？這需要對犯罪行為的結構和特點予以具體分析。
犯罪行為分類
根據犯罪行為的結構和特點不同，犯罪行為可以分為單一危害行為和複雜危害行為。有的學者稱之為“構成要件行為之單復”。（註：參見趙廷光主編：《中國刑法原理》（總論卷），武漢大學出版社1992年版，第213頁。 ）構成要件行為之單復與行為犯既遂形態的確定有著密切的聯繫。分析行為犯的既遂形態，首先就要確定危害行為的單復。對犯罪行為單復的確定，國外刑法理論有多種學說。如依行為之自然形態確定的自然說，依通常之社會觀念確定的社會說，依行為人的行為意思決定的意思說，依充足構成要件次數決定的充足要件說，以及以上學說的折衷說等。對此，我國學者提出了自己的看法，如有人在對以上觀點具體分析之後指出：“作為構成要件的危害行為，已經不是自然現象上和一般社會上的行為，而是具有特定刑法特徵的犯罪實行行為，所以，判斷某種犯罪構成要件行為的單復，必須根據刑法對該種犯罪的具體要求來決定。……確定行為的單復，不能強求一個統一的尺度，只能以法律對具體犯罪的要求為標準，即按照法定的行為內容和形式，支配行為的罪過形式，行為指向的直接客體性質三者的有機統一，來決定行為的單復。”（註：趙廷光主編：《中國刑法原理》（總論卷），武漢大學出版社1992年版，第218～219頁。）筆者認為，這一見解基本上也可適用於行為犯。我們不僅要把行為犯的實行行為與輔助性質的非實行行為加以區分，也要把行為犯的實行行為與組成危害行為的連續的身體動作區別開來，多數實行行為包括多個身體動作或舉止，這些動作或舉止仍只構成同一性質的實行行為，不能把它們截然分開。此外，還要把犯罪行為與犯罪對象或受害人的被迫行為區分開來，後者的行為由於受到非法強制或脅迫，不能單獨構成犯罪，也與犯罪人實施的行為有質的區別，這種情況仍只能構成單一危害行為。這樣，根據犯罪構成要件的規定，在行為犯中，有的只有一個構成要件的危害行為，其中雖然有的犯罪行為的完成還有賴於他人（主要是犯罪對象或受害人）實施某種行為，但不能把這當複雜危害行為看待。其餘的行為犯則包含兩個或兩個以上的危害行為。對行為犯的既遂形態可區分以下兩大類情形進行認識。
第一，單一危害行為的行為犯的既遂
首先，多數情況下，這類行為犯的既遂，只要行為人著手實行構成要件的行為，就成立既遂形態。在我國新《刑法》中，它們主要有：非法出租、出借槍枝罪，生產、銷售有毒、有害食品罪（限於在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害非食品原料的行為），抗稅罪，猥褻兒童罪，刑訊逼供罪，報復陷害罪，非法搜查罪，暴力干涉婚姻自由罪，破壞軍婚罪，妨害公務罪，非法侵入計算機信息系統罪，包庇、縱容黑社會性質組織罪，傳授犯罪方法罪，侮辱國旗、國徽罪，盜竊、侮辱屍體罪，賭博罪，妨害作證罪，打擊、報復證人罪，窩藏、包庇罪，非法處置進口固體廢物罪，包庇毒品犯罪分子罪，協助組織賣淫罪，幫助犯罪分子逃避處罰罪，戰時造謠惑眾罪，遺棄武器裝備罪等。多數危害國家安全的犯罪，如背叛國家罪，分裂國家罪，武裝叛亂、暴亂罪，顛覆國家政權罪，投敵叛變罪，間諜罪等也屬於這種行為犯。其次，有些行為犯的既遂有賴於他人行為的實行；否則不能成立犯罪既遂。主要有：（1）煽動型行為的犯罪， 如煽動分裂國家罪，煽動顛覆國家政權罪，煽動暴力抗拒法律實施罪；（2 ）組織、領導、參加型行為的犯罪，如組織、領導、參加恐怖組織罪，組織、領導、參加黑社會性質組織罪，非法組織賣血罪，強迫他人吸毒罪，容留他人吸毒罪，引誘幼女賣淫罪。再次，這類行為犯中還有極少數犯罪，組織他人偷越國（邊）境罪，組織播放淫穢音像製品罪，組織淫穢表演罪等；（3）強迫、引誘、欺騙、教唆、容留型行為的犯罪， 如引誘未成年人聚眾淫亂罪，引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪，強迫賣淫罪，強迫賣血罪，強迫他人吸毒罪，容留他人吸毒罪，引誘幼女賣淫罪。再次，這類行為犯中還有極少數犯罪，如資敵罪、叛逃罪、脫逃罪、姦淫幼女罪、嫖宿幼女罪等，其既形態必須危害行為完成一定過程，才能成立。如叛逃者被及時抓獲，就是叛逃罪的未遂犯。這主要是由這類行為自身的特點所決定的。以上分析告訴我們：並非凡是單一危害行為的行為犯只要“著手實行就成立犯罪既遂”。
法律
法律第二，複雜危害行為的行為犯的既遂
我國刑法只規定有少數複雜危害行為的行為犯，而且複雜危害行為基本上是由手段行為和目的行為組成。一般來說，這類行為犯的既遂應以複雜危害行為均已實行為標誌。如果行為人只是實行了手段行為，而尚未著手於目的行為，就不能認為是最充分地實現犯罪的構成要件件。最為典型的是那些聚眾型行為的行為犯。如聚眾鬥毆罪，聚眾淫亂罪，聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪，聚眾持械劫獄罪等，如果行為人僅僅是實行了聚眾行為，那么就只能成立犯罪未完成形態。這是由它們構成要件的規定性所決定的。類似的還有組織越獄罪、暴動越獄罪等。另外，像強姦罪，強制猥褻、侮辱婦女罪也屬於複雜危害行為的行為犯，如果行為人的行為只停止在實施暴力、脅迫的強制行為階段，也就不能成立犯罪既遂。有人認為，這類行為犯“當犯罪行為實施完畢就成立犯罪既遂”。筆者認為這種說法至少不準確。因為只要行為人在實行了前一手段行為後，再著手實行後面的目的行為，哪怕後面的行為只是剛剛開始實行，即使沒有完成也成立既遂。這種說法容易導致“只有危害行為實施結束了才是既遂”的錯誤結論。
對行為犯的既遂形態的分析總是與其他犯罪形態相聯繫的。尤其是那些著手實行就成立既遂的行為犯，由於它們無未遂形態，不能因此以為它們也無預備或中止形態。比如，侮辱國旗、國徽罪是這類行為犯，如果行為人準備了玷污物和點火用的汽油，在到達某機關大樓門前，尚未著手玷污和焚燒國旗時被保衛人員制止，其行為顯然成立該罪的預備犯，而不是犯罪未遂，更不成立犯罪既遂。以前，一些觀點認為反革命罪都是著手實行就成立既遂的犯罪，在今天看來，對危害國家安全罪的既遂形態就不應再作這種簡單的論斷了。
以行為的實行或者完成作為既遂的標準,只要行為人實施了刑法分則所規定的行為,不論是否發生了犯罪結果,其行為本身就構成了犯罪既遂.這類犯罪,大都是造成非物質性的,無形的損害結果的犯罪.例如誣告陷害罪,只要行為人實施了捏造犯罪事實,向司法機關作虛假告發的行為,不管被誣告者是否受到刑事追究,都構成誣告陷害罪的既遂.
總結
