法的淵源

法的淵源簡稱“法源”，主要指法律規範的來源或源頭，是指能作為法律決定的前提的那些法律資料。分為直接淵源和間接淵源兩種。前者為成文法，後者可以是判例、慣例甚至法理。

基本介紹

• 中文名：法的淵源
• 簡稱：“法源”
• 性質：法律檔案形式
• 分類：法律檔案形式

含義

法的淵源一詞在中外法學著述中是一個有種種詮釋、包括多種含義而並非特指某一確定含義的概念。它可以指法的實質淵源，即法是根源於社會物質生活條件還是神的意志、君主意志或人民意志；可以指法的形式淵源，即法的各種具體表現形式，如憲法、法律、法規；可以指法的效力淵源，即法產生於立法機關還是其他主體，產生於什麼樣的立法機關或其他主體；可以指法的材料淵源，即形成法的材料來源於成文法還是來源於政策、習慣、宗教、禮儀、道德、典章或理論、學說；等等。但無論中西方法學著述，對法的淵源的解說，有一點是共同的，就是認為法的淵源主要指法的效力來源，亦即根據法的效力來源不同對法所作的基本分類。在中國，法的淵源的含義的規範化表述，是指由不同國家機關制定、認可和變動的，具有不同法的效力或地位的各種法的形式。

淵源

法的淵源理論通常把法的淵源分為正式意義上的和非正式意義上的兩種。正式意義上的法的淵源，主要指以規範性法檔案形式表現出來的成文法，如立法機關或立法主體制定的憲法、法律、法規、規章和條約等。非正式意義上的法的淵源，主要指具有法的意義的觀念和其他有關準則，如正義和公平等觀念，政策、道德和習慣等準則，還有權威性法學著作等。

法的淵源是發展的，不同時代和國情之下的法的淵源多有不同。如古羅馬的法的淵源主要是法律、習慣、最高裁判官的告示、法學家的著作；中國封建社會的法的淵源主要有成文法、有關的封建綱常禮教和習慣，其中成文法在不同朝代又常有不同形式。就是說，各個歷史時期、各個國家，不可能有種類完全一樣的法的淵源。一國有多少種法的淵源，有什麼樣的法的淵源體系，主要由該國的具體國情所決定。

內容

法的淵源

在中國也稱為法的形式，用以指稱法的具體的外部表現形態。任何法都有一定的表現形態，例如以成文法形式表現或以判例法形式表現，以法律形式表現或以行政法規形式表現。立法者或執政者的重要職責之一，便在於使所制定或認可的法，獲得適當的、科學的形式。執法、司法和守法者要明了不同的法的形式或淵源與自己和自己經辦的各方面事項的關係。

法的內容

一指法的階級本質，一指法所調整的社會關係，即法規定了什麼內容。法的形式則指法的內容的表現形式。

法的形式

與法的內容的關係呈現出兩種情況：一方面，作為表現法的形式淵源和法的效力淵源的法的形式，與法的內容在一般情況下是統一的，內容決定形式。不同本質的法往往有不同形式，如封建製法的本質決定封建製法中存在皇帝的敕令、詔書這種形式。法所調整的社會關係的內容也決定法的形式，如無論資本主義國家還是社會主義國家，都存在需要以憲法、法律、法規來調整的社會關係，因而都有相應的法的形式。另一方面，在有的情況下法的內容與形式的關係又是複雜的。一是同一種法的形式往往也可以為不同階級本質的法所採用，如憲法、法律、行政法規這些法的形式，既為資本主義法所採用，也為社會主義法所採用。再是具有相同階級本質和調整內容的法，往往有不同的表現形式，即使在同一國家的同一歷史時期內，由於創製法的國家機關的複雜性和法所調整的社會關係、所擔負的任務的複雜性，也必然造成法的淵源的複雜性、多變性。前者如，同是西方國家的憲法，在美國、法國採用成文憲法形式，在英國採用不成文憲法形式。後者如，在中國，1982年憲法之前有一種稱為法令的法的淵源，它由全國人大常委會制定。但由於形勢發展的需要，1982年憲法規定全國人大常委會同全國人大共同行使國家立法權，全國人大常委會所制定的也是法律，這樣，現行中國法的淵源中就不存在法令。這類情況是由不同國家或同一國家的不同歷史時期的國情造成的。

意義

法的淵源有重要意義：

首先，法的淵源是區分法與其他社會規範的一個重要標誌。不是所有的社會規範都是法，只有那些由一定國家機關通過一定程式制定或認可、成為法的一種淵源的社會規範，才是法。要把某種意志上升為法這種特殊的社會規範，必須使這種意志採取法的表現形式。一般說，只有成為法的淵源的社會規範，才能成為司法機關辦案的依據。了解當代中國法的淵源，才能明了今天中國有哪些形式或種類的法，才能明了今天中國司法機關的辦案依據主要有哪些。

其次，法的淵源所以有不同的類別，是因為它們由不同的國家機關產生或認可。立法者不能制定或認可不屬於自己許可權範圍的法的淵源。研究法的淵源問題有助於解決什麼樣的國家機關有權產生什麼形式的法的問題。

再次，不同的法的淵源可以表現不同的法的效力等級，研究法的淵源有助於採取適當法的形式表現不同的法的效力等級，有助於明確哪些法的效力高些，什麼樣的法具有最高效力。

最後，不同法的淵源適合於調整不同的社會關係，不同法的淵源亦有不同的技術特點，研究法的淵源問題，有助於立法者採取適當法的形式調整一定社會關係，運用特定立法技術制定或認可特定形式的法。

中國法源

中國法的淵源有較為明顯的特點，這就是中國自古以來形成了以成文法為主要的法的淵源的傳統。而成文法的表現形式在不同歷史時代則不盡相同。中國現時成文法淵源包括：憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治法規、行政規章、特別行政區法、國際條約。其中憲法、法律、行政法規在中國法的淵源體系中分別居於核心地位和尤為重要的地位。這主要是從立法體制、法的效力等級和效力範圍角度所作的分類，亦可以說是從立法的角度所作的分類。這一類法的淵源是中國現時各種立法主體進行立法活動的結果，其中主要是從中央到地方有關權力機關所立的法；也有最高國家行政機關國務院所立的規範性法檔案和其他有關政府機關制定的規範性法檔案。不成文法往往是中國法的淵源的補充。現時作為中國法的淵源補充存在的，主要是政策、習慣、判例。

憲法

憲法既是法的淵源概念，也是法的體系概念。作為法的淵源，憲法是國家最高權力機關經由特殊程式制定和修改的，綜合性地規定國家、社會和公民生活的根本問題的，具有最高法的效力的一種法。它在法的淵源體系中居於最高的、核心的地位，是一級大法或根本大法。從實質特徵看，憲法制定和修改的程式更嚴格。只有最高國家權力機關全國人大才能行使制定和修改憲法的權力，憲法須由全國人大以全體代表的三分之二以上多數通過，憲法的修改須由全國人大常委會或五分之一以上全國人大代表提議。憲法規定和調整的內容比其他法更重要、更系統。它綜合性地規定和調整諸如國家性質、社會經濟和政治制度、國家政權的總任務、公民基本權利和義務、國家機構這些帶根本性、全局性的關係或事項。憲法具有最高的效力等級，是其他法的立法依據或基礎。其他法的內容或精神必須符合或不得違背它的規定或精神，否則無效。從技術特徵看，現行中國憲法是成文憲法、有標題憲法、單一檔案憲法；是折中了規範封閉、具體的憲法和規範開放、含糊的憲法這兩種特徵的憲法；也是折中了嚴密憲法和綱領性憲法、起指導作用憲法和不起指導作用憲法、制度性憲法和職能性憲法這幾種特徵的憲法；又是集中了有條件憲法和無條件憲法這兩種特徵的憲法。

法律

這裡所謂法律是指作為現行中國法的一種淵源的法律，不是各種法的總稱。法律是由全國人大及其常委會依法制定和變動的，規定和調整國家、社會和公民生活中某一方面帶根本性的社會關係或基本問題的一種法。通常亦被人們稱之為狹義上的法律。它是中國法的淵源體系的主導。法律的地位和效力低於憲法而高於其他法，是法的形式體系中的二級大法。法律是行政法規、地方性法規、和行政規章的立法依據或基礎，後兩者不得違反它，否則無效。法律分為基本法律和基本法律以外的法律兩種。基本法律由全國人大制定和修改，在全國人大閉會期間，全國人大常委會也有權對其進行部分補充和修改，但不得同其基本原則相牴觸。基本法律規定國家、社會和公民生活中具有重大意義的基本問題，如刑法、民法等。基本法律以外的法律由全國人大常委會制定和修改，規定由基本法律調整以外的國家、社會和公民生活中某一方面的重要問題，其調整面相對較窄，內容較具體，如商標法、文物保護法等。兩種法律具有同等效力。全國人大及其常委會還有權就有關問題作出規範性決議或決定，它們與法律具有同等地位和效力。

行政法規

行政法規是由最高國家行政機關國務院依法制定和變動的，有關行政管理和管理行政事項的規範性法檔案的總稱。它是中國法的淵源體系中一種特定的法的淵源，而不是指的各種規定和調整行政關係和行政問題的規範性法檔案的總稱。行政法規在中國法的淵源體系中具有承上啟下的橋樑作用。

行政法規的基本特徵在於：

第一，行政法規作為一種法的淵源，在中國法的淵源體系中處於低於憲法、法律和高於一般地方性法規的地位。行政法規要根據憲法、法律來制定，不得與憲法、法律相牴觸。而一般地方性法規亦不得與行政法規相牴觸，否則無效。

第二，行政法規在中國法的淵源體系中具有紐帶作用。行政法規的立法目的是保證憲法和法律實施，有了行政法規，憲法和法律的原則和精神便能具體化，便能更好地、有效地實現。行政法規又是聯結地方性法規與憲法和法律的重要紐帶。地方性法規的制定不得與行政法規相牴觸，就進一步保證了憲法、法律得以實施。

第三，行政法規調整的社會關係和規定的事項，遠比法律調整的社會關係和規定的事項廣泛、具體。經濟、政治、教育、科學、文化、體育以及其他方面的社會關係和事項，只要不帶根本性，或只要不是一定要由憲法、法律調整和規定的，行政法規都可以調整和規定。

地方法規

地方性法規是由特定的地方國家機關依法制定和變動的，效力不超出本行政區域範圍，作為地方司法依據之一，在法的淵源體系中具有基礎作用的規範性法檔案的總稱。

地方性法規是低於憲法、法律、行政法規但又具有不可或缺作用的基礎性法的淵源。現階段，省、自治區、直轄市、省級政府所在地的市、經國務院批准的較大市的人大及其常委會，根據本地的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相牴觸的前提下，可以制定和頒布地方性法規，報全國人大常委會和國務院備案。地方性法規在本行政區域的全部範圍或部分區域有效。地方性法規的基本特徵在於：立法主體只能是地方國家機關，任務是解決地方問題；有更多的關係需要處理，比中央立法更複雜、具體；具有從屬與自主兩重性；城市地方性法規在整個地方性法規中逐漸占據重要位置。地方性法規的作用主要有：使憲法、法律、行政法規和國家大政方針得以有效實施；解決中央法律、法規不能獨力解決或暫時不宜由中央解決的問題；自主地解決應由地方性法規解決的各種問題。地方性法規要堅持兩條基本原則：一是體現地方特色。二是與憲法、法律、行政法規不相牴觸。全國人大常委會有權撤銷同憲法、法律、行政法規相牴觸的地方性法規。

自治法規

自治法規是民族自治地方的權力機關所制定的特殊的地方規範性法檔案即自治條例和單行條例的總稱。自治條例是民族自治地方根據自治權制定的綜合性法檔案；單行條例則是根據自治權制定的調整某一方面事項的規範性法檔案。根據現行憲法和民族區域自治法規定，各級民族自治地方的人大都有權依照當地民族的政治、經濟和文化特點，制定自治條例、單行條例。自治區的自治條例和單行條例報全國人大常委會批准後生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或自治區人大常委會批准後生效，並報全國人大常委會備案。自治條例和單行條例與地方性法規在立法依據、程式、層次和構成方面，在與憲法和其他規範性法檔案以及與全國人大及其常委會和國務院的關係方面，均有區別。自治條例和單行條例在中國法的淵源中是低於憲法、法律的一種形式。自治條例和單行條例可以作民族自治地方的司法依據。

行政規章

行政規章是有關行政機關依法制定的事關行政管理的規範性法檔案的總稱。分為部門規章和政府規章兩種。部門規章是國務院所屬部委根據法律和國務院行政法規、決定、命令，在本部門的許可權內，所發布的各種行政性的規範性法檔案，亦稱部委規章。其地位低於憲法、法律、行政法規，不得與它們相牴觸。政府規章是有權制定地方性法規的地方的人民政府根據法律、行政法規，制定的規範性法檔案，亦稱地方政府規章。政府規章除不得與憲法、法律、行政法規相牴觸外，還不得與上級和同級地方性法規相牴觸。行政規章本來不屬於法的淵源的範圍，但自1989年行政訴訟法規定行政規章是司法機關辦理有關案件的參照依據後，便成為中國法的形式中的一種“準法”，可列入法的淵源範圍之內。通過的立法法中，行政規章更有了作為法的淵源一個成員的正式的地位。

國際條約

國際條約指兩個或兩個以上國家或國際組織間締結的確定其相互關係中權利和義務的各種協定，是國際間相互交往的一種最普遍的法的淵源或法的形式。締約雙方或各方即為國際法的主體。國際條約不僅包括以條約為名稱的協定，也包括國際法主體間形成的憲章、公約、盟約、規約、專約、協定、議定書、換文、公報、聯合宣言、最後決議書。國際條約本屬國際法範疇，但對締結或加入條約的國家的國家機關、公職人員、社會組織和公民也有法的約束力；在這個意義上，國際條約也是該國的一種法的淵源或法的形式，與國內法具有同等約束力。隨著中國對外開放的發展，與別國交往日益頻繁，與別國締結的條約和加入的條約日漸增多。這些條約也是中國司法的重要依據。

其它法源

除上述法的淵源外，在中國還有這樣幾種成文的法的淵源：

一是一國兩制條件下特別行政區的規範性法檔案；

二是中央軍事委員會制定的軍事法規和軍內有關方面制定的軍事規章；

三是有關機關授權別的機關所制定的規範性法檔案。

經濟特區的規範性法檔案，如果是根據憲法和地方組織法規定的許可權制定的，屬於地方性法規；如果是根據有關機關授權制定的，則屬於根據授權而制定的規範性法檔案的範疇。