基本介紹
- 中文名：分包商
- 定義：指從事分包業務的分包單位
- 分包商：收取費用比總承包商收取的費用低
- 根據：我國《建築法》第29條
簡介,民事責任,區別,
簡介
所謂分包商，是指從事分包業務的分包單位。
“建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包契約中約定的分包外，必須經建設單位認可。”（我國《建築法》第29條）分包商是承包商的合作者。承包商承包了工程項目，而由於考慮到資金不足，或工程過於複雜，或為減少業務上的風險，往往將一個工程項目分解成若干單項工程，選擇技術上具有專長的第三者分別承包，該第三者稱為分包商（Subcontractor）。可見，分包商，是指承包商（尤其是總承包商）將承包的一個契約項目中的一個部分所給予的人。例如，一個造房子的承包商通常會僱傭分包商來做一些特殊的部分項目，如安裝管道、鋪設地板、做木工以及設計圖紙等等。每個分包商收取的費用比總承包商收取的費用金額要低。
指定分包商是由業主(或工程師)指定、選定，完成某項特定工作內容並與承包商簽訂分包契約的特殊分包商。契約條款規定，業主有權將部分工程項目的施工任務或涉及提供材料、設備、服務等工作內容發包給指定分包商實施。
民事責任
總包商與建設單位（發包人）之間存在承包契約關係。分包商與總包商之間存在分包契約關係。兩個承包契約法律關係是相互獨立的。但總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。（《建築法》第29條第2款）
我國《建築法》第29條原則上允許分包，但作了以下限制性的規定：（l）分包工程必須是總承包契約中約定的，如果契約中沒有約定，分包必須經建設單位認可；（2）實行施工總承包的，主體工程必須自行完成，不得分包給其他單位；（3）分包單位不得將其分包的工程再分包出去，即只能一次性分包，不得層層分包；（4）總承包單位不得將工程分包給不具備相應資質條件的單位。
分包商與承包人（總承包商或者勘察人、設計人、施工人）之間是一個獨立的承包契約關係。分包契約依法成立後，承包商按照總包契約的約定對建設單位（發包人）負責，分包商按照分包契約的約定對總包商負責。分包契約訂立時，總分包雙方就各自的責任義務作出具體、明確的規定。分包商的義務主要有：（1）保證分包工程質量；（2）確保分包工程按契約規定的工期完成，並及時通知總包商對工程進行竣工驗收；（3）依契約規定編制分包工程的預算、施工方案、施工進度計畫，參加總包商的綜合平衡；（4）在保修期內，對由於施工不當造成的所有質量問題，負有無償及時修結的義務。
（3）因分包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的，分包人應當承擔損害賠償責任。這是一種侵權責任。依民法通則規定，對侵害財產所造成的損害，應根據具體情況採用修復、經濟補償、實物賠償和折價賠償等責任方式；對侵害人身所造成的損害，應賠償相應損失，包括精神損失。
（4）分包商就自己完成的工作成果與承包商（總承包人或者勘察、設計、施工承包人）向發包人承擔連帶責任。
區別
代理人和分包商的不同
根據我國法律規定，代理人和分包商有以下一些不同點：
（一）意義不同 代理行為和分包行為是意義不同的兩種行為。第一，代理權的成立來自於代理授權。這種授權行為是被代理人的單方行為，代理人即使不作出承諾表示，代理關係一樣成立。而分包行為來源於總承包商與分包商的分包契約，雙方既有要約又有承諾，是一種雙方行為。第二，代理屬於處理被代理人與第三人的關係，不對外就無所謂代理，離開第三人也難以研究代理人與被代理人的關係；分包則是分包人與總承包人之間的關係。第三，從我國民法上講，代理人只能以被代理人的名義活動；分包人則以自己的名義活動，除非得到授權。第四，代理人的行為一般不包括事實行為，而分包行為既可包括法律行為，也可包括事實行為。
（二）性質不同 代理人有法定代理人、指定代理人和委託代理人的區分。代理商的法律基礎，通常來源於委託代理。委託代理之性質，學說上通常認為是受委任。委託代理又以委託契約作為其代理權的基礎。委託契約是委託人和受託人約定，由受託人處理委託人事務的契約。（我國《契約法》第396條）代理人（受託人）按照委託契約的約定，根據委託事務的性質、特點處理事務，至於事務處理的結果是否成功，例如律師辦案是否勝訴，則在所不論。只要委託代理成立，律師辦案即使敗訴，也算完成委託事務，委託人也要依約支付報酬給律師。“受託人完成委託事務的，委託人應當向其支付報酬。”（我國《契約法》第405條）。此外，委託人還應向代理人（受託人）預付處理委託事務的費用，如車馬費、食宿費等。“委託人應當預付委託事務的費用。受託人為處理委託事務墊付的必要費用，委託人應當償還該費用及其利息。”（我國《契約法》第398條）
工程分包商的行為，從性質上講屬於建築工程承攬契約行為。分包商與總承包商之間存在分包契約關係。分包商按照總承包商的要求完成工作，交付工作成果，總承包商向分包商支付報酬。如果分包商沒有按照契約完成工作，不能交付工作成果，總承包商就不會按約支付報酬。分包契約的內容通常包括分包工程的範圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修範圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。（參見我國《契約法》第275條）分包商只能依照契約取得撥款和報酬。法律沒有給分包商設立取得預付費用的規定。
（三）地位不同 代理人，既然以被代理人的名義與第三人實施某種民事法律行為，那么，在這種法律行為中，代理人不是當事人，不負履行之義務，不直接承擔契約的民事責任。但代理人有代理資格，可以為當事人給付或受領給付。“受託人處理委託事務取得的財產，應當轉交給委託人。”（我國《契約法》404條）如果從廣義代理來說，即代理人不是以被代理人的名義而是以自己的名義與第三人訂立契約時，代理人在以下情況下就取得當事人的地位，應承擔該契約的民事責任：（l）代理人在訂立契約時完全沒有披露代理關係的存在，第三人不知道代理人與被代理人之間的代理關係，從而實際上把自己置身於當事人的地位；（2）代理人在訂立契約時雖然披露了代理關係的存在，但有確切證據證明該契約只約束代理人和第三人的，例如，如果契約寫明了只能由第三人向代理人履行時，代理人也成了當事人。（參見我國《會同法》第402條）
（四）行為本身特徵不同 代理行為和分包行為的區別主要表現在：（l）從行為目的看，代理以代理人為委託人處理委託事務為目的，不以代理事務的完成為要件，例如委託人指示代理人與他人訂立契約，並不以一定訂立成功為要件；而分包行為以分包人為承包人完成一定工作為目的，分包人應當按時按質完成工作，向承包人交付工作成果。（2）從行為對象看，代理行為的對象較為寬泛，沒有特別限制，而分包行為的對象是建設工程的一部分，具有對象上的特定性。（3）從行為後果看，代理人是以委託人的名義、費用處理委託事務，不承擔代理行為的任何風險；而分包人是以自己的名義、費用完成工作，在工作成果交付之前，獨立承擔分包工作的風險。（4）從行為主體看，法律對代理人資格不作嚴格限制，而根據建築法等法律法規，分包人必須具有一定的資質等級，與所分包的工作任務相適應。（5）從契約行為是否可以轉委託看，在代理行為中，代理人可以轉委託，但應是為被代理人的利益，並應率先取得被代理人的同意；在分包行為中，契約法明文禁止分包單位將其承包的工程再行分包，以保證工程質量，防止層層“扒皮”現象。（6）從行為的履行要求看，代理行為基於當事人之間的特別信任而訂立，當事人可以隨時解除代理契約，並且不存在強制代理人必須依契約處理事務的問題。（參見我國《契約法》第410條）但建築工程分包人則不能隨時解除契約，必須符合法定的契約解除條件，不得違反法律和社會公共利益，否則不能發生契約解除的效力。（7）從行為是否有償看，代理行為可以是有償的；也可以是無償的；而建築工程分包行為則必然是有償的。
（1）民事責任的（法律）依據不同。代理行為在我國純屬私法行為，主要受《契約法》、《民法通則》等法律的規範和保護。分包等建築工程承包行為在我國具有嚴格的計畫性，契約的訂立，履行都應受到國家有關部門的監督和管理；其法律依據，除契約法、民法通則外，同時必須遵守建築法等法律法規的規定。
（2）民事責任構成的客觀表現不同。代理人承擔違反代理義務的民事責任，不僅在於是否對委託人造成損失，更在於代理人在處理委託事務中的過錯，如違反忠實義務、注意義務等，而分包人承擔違反分包契約的民事責任，關鍵在於分包人沒有及時提供符契約定質量的工作成果即工程。
