我國實體法對僱主轉承責任沒有明文規定、但是在《民法通則》及相關司法解釋中其法理原則已有體現，在司法實踐中、其原理已得到運用。
概念,法律適用,歸責原則,損失追償問題,構成要件,民法規制模式,歷史走向,法律規定,
概念
書法律適用
我國實體法對僱主轉承責任沒有明文規定，但是在《民法通則》及相關司法解釋中其法理原則已有體現，在司法實踐中，其原理已得到運用。《民法通則》第43條規定：“企業法人對他的法定代表人和其他工作人員的經營活動承擔民事責任。”最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第58條規定：“企業法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經營活動，給他人造成經濟損失的，企業法人應當承擔民事責任。”這裡的經營活動，應該包括生產勞動和日常工作，這裡的其他工作人員，應做廣義理解，如私營企業的僱工。上述《民法通則》及司法解釋的規定實質上就已體現了僱主轉承責任的法理基礎，是僱主轉承責任的基本法律及司法解釋依據。那么，如何確定僱主轉承責任的訴訟主體?最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國訴訟法〉若干問題的意見》第45條規定“個體工商戶、農村承包經營戶、合夥組織雇用的人員進行雇用契約規定的生產經營活動中造成他人損害的，其僱主是當事人，”根據這一規定，在訴訟活動中，受僱人不是訴訟主體，雇用人才是適格的當事人。但實踐中，如交通肇事的損害賠償案件，肇事者多是車主或老闆雇用的司機，在訴訟中當事人往往將肇事司機和車主列為共同被告，很多法院也習慣於將僱主(車主)追加為被告進行審理，有的判肇事者承擔賠償責任，僱主承擔連帶責任；有的以司機是致害者承擔過錯責任，僱主是受益者亦應承擔責任為由判決二者承擔共同賠償責任；還有的以車輛轉賣未過戶為由判決原車主和肇事者承擔共同賠償責任或者連帶賠償責任等等。筆者認為這些忽視了僱主轉承責任是一種特殊的侵權責任，而將其作為一般侵權的民事責任進行處理，這在法理上是很難講通的。可見，從法理上重視僱主轉承責任及其運用是非常必要的。隨著企業改制的進一步深化，社會就業及勞動用工形式的多樣化，雇用勞動這一社會關係的日益增多，研究雇用人的僱主轉承責任無疑有著重大的現實意義。
歸責原則
關於雇用問題及雇用人侵權責任問題，《民法通則》在特殊侵權民事責任條款中沒有明確規定，但如前所述最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第58條的規定以及最高人民法院(88)民他字第1號批覆：“工傷概不負責” 約定屬無效民事行為的規定等都直接涉及到了雇用人的侵權民事責任問題。根據最高人民法院司法解釋的精神，筆者認為僱主轉承責任的歸責原則應適用無過錯責任原則。即無論僱主對僱工的損害行為是否有過錯，只要僱工在工作中造成他人損害，都應由僱主承擔責任。這種歸責原則首先符合《民法通則》第106條第三款 “沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”的規定。
再次，適用無過錯責任原則還基於受害人在舉證責任能力上的考慮。如果適用過錯責任原則，則受害人必須舉證證明雇用人有主觀過錯，而這是極其困難的，甚至是不可能的，如果這樣，就會使受害人處於不利地位，其合法權益就很難得到有效保護。另外，如果適用過錯責任原則，僱主會找出種種無過錯的理由進行抗辯，藉口無過失而拒絕賠償受害人的損失。以免除責任，這事實上剝奪了對受害人的有效保護。我國民事立法確立無過錯責任原則的根本目的和意圖在於切實保護人民生命財產安全，最大限度地保護公民的合法權益，維護社會的穩定和正常秩序。
因此，僱主轉承責任應以適用無過錯責任原則為宜。值得注意的是，租用無過錯責任原則的舉證責任應由被告承擔，實行舉證責任倒置，但被告所要證明的不是自己無過錯，而是要證明受害人的故意或重大過失。如果能證明損害是由受害人的故意或重大過失引起的，則免除賠償責任。如舉證不足或舉證不能，則應承擔侵權的民事責任。
損失追償問題
僱主轉承責任既然是一種特殊的侵權民事責任，那么體現在法律關係上，受害人則是當然的權利主體，雇用人就是義務主體。在這一法津關係中，受僱人是否有過錯，一般不問。因為受僱人的過錯責任體現的是一個新的損害賠償法律關係，即追償問題。雇用人在承擔了僱主轉承責任後有沒有追償權?筆者認為應區別以下幾種情況對待：
一是如果受僱人在致人損害時主觀上有過錯，那么雇用人在賠償受害人損失以後，就對受僱人享有追償的權利，這應適用過錯責任的原則；二是如果受僱人主觀上沒有過錯，則由雇用人獨立承擔賠償責任，而沒有追償權；三是如果雇用人和雇用人在主觀上均有過錯，那么就應該《民法通則》第131條的混合過錯確定雙方的過錯責任程度，並確定應承擔的比例，依此作為追償的依據；四是在工傷損害賠償案件中，僱主轉承責任和工傷保險待遇發生竟合，就不存在追償問題，而應依《企業職工工傷保險試行辦法》之規定處理。
追償問題應以新的損害賠償法律關係另案提起訴訟。司法實踐中有人認為雇用人與受僱人互為利益關係，應當承擔連帶賠償責任，是共同的賠償義務主體。筆者認為這種認識是不正確的，僱主轉承責任是一種特殊的責任形式，和連帶責任是不同的，因為連帶責任必須是在雇用人和受僱人均有過錯的情況下才能成立。當然，如果是雇用人故意責令、指使受僱人侵害他人權利，這應是共同侵權行為，而不是僱主轉承責任。在實踐中應充分運用僱主轉承責任的法理原則嚴格加以區分，正確處理追償問題。
構成要件
從各國的立法和判例來看，僱主轉承責任的構成要件可以歸納六個方面的內容：一是僱主與僱工之間必須存在僱傭關係；二是僱工必須是在執行職務過程中；三是受僱人的行為必須是侵權行為；四是須第三人受有損害；五是必須不存在免責條件；六是行為人須是受僱人。筆者以為，第三人受有損害時僱主當然要承擔責任，無需贅言，而受僱人的行為必須不存在免責條件和行為人須是受僱人並非構成要件，因此，僱主轉承責任的構成要件應該歸納為三個方面：僱傭關係的存在、在執行職務過程中和受僱人成立侵權行為。其中，僱傭關係的存在是僱主轉承責任的基礎性構成要件，受僱人的執行職務是僱主承擔轉承責任的實質性構成要件，受僱人成立侵權行為是必要要件。
一、 基礎性構成要件：僱傭關係的存在
僱主轉承責任的基礎性構成要件是僱工必須是根據僱傭關係為僱主工作的受僱人，也就說，考察僱主的轉承責任首先要認定僱傭關係存在與否，在此基礎上才能進一步討論其應否負責任。
1.受僱人的意義及認定標準
在各國立法和司法實踐中，什麼樣的行為人才算是受僱人，說法是有所不同的。依布萊克法律詞典的解釋，受僱人(employee)是指“根據明示或默示的僱傭契約，為他人(僱主)工作或服務，僱主有權對其工作的具體完成進行控制的人。”( 在台灣，依學理通說，凡僱傭人服勞務者，皆為受僱人，但受僱人不以與僱傭人存在僱傭或者其他書面契約為限，可以事實上之僱傭關係為標準。在實踐中對受僱人的定義一般從三個方面來認定：1)以事實上的僱傭關係為標準，不因屬臨時性質而有異。亦不問有無成立書面契約或實際上應由何人給付薪金；2)構成受僱人的要件有二：一是因他人的選任而在其監督之下，二是提供勞務；3)不限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均系受僱人。因此，界定受僱人時，首先要看雙方當事人之間有無訂立書面的僱傭契約。如果有書面契約，據此即可認定存在僱傭關係。其次，如果沒有訂立書面契約，則要考察雙方當事人之間是否存在事實上的僱傭關係。再次，認定存在僱傭關係之後，必須進一步研究受僱人是不是接受僱主的選任或監督”。
2.受僱人與獨立訂約人的區分
在僱傭關係的認定中，最難處理和最為重要的是受僱人與獨立訂約人的區分。英國學者也曾認為，要對什麼人是受僱人，什麼人是獨立訂約人下定義是十分困難的。筆者在此借鑑英美法的有關學說及判例加以闡述。
獨立訂約人(independent contractor)是指“受僱從事某一特定的工作或任務，但有自由實施派的工作和自由選擇完成工作的方法的人。”(作為一般規則，僱主要為他的受僱人的侵權行為承擔轉承責任，但是，當侵權行為人是一個獨立訂約人時，獨立訂約人自己承擔責任，僱主不承擔轉承責任，即“獨立訂約人在完成工作時即使犯錯，也不對僱傭他的人引起責任”。這一原則確立於19世紀早期，美國法院通常的解釋是：僱主缺乏對獨立訂約人完成工作方式的具體控制，這正是獨立訂約人本人最有能力防止危險的發生和吸收造成的損失。而且，獨立訂約人有更好的安全保障設備和措施，通常也加入保險，能更好地分散損失。因此事故防範和損失化解的雙重因素決定了獨立訂約人的侵權行為應當適用自己責任。儘管如此，但在某些特殊情況下，僱主也要為獨立訂約人承擔“非代理責任”，也就是說，當獨立訂約人為僱主從事危險作業時，僱主並沒有將自己的注意義務轉讓出去，他還要為獨立訂約人盡到合理注意義務，如果獨立訂約人造成了損害，僱主不享有豁免權。這是美國阿拉巴馬州和其他許多州都認可的規則。
其基本要點在於：如果獨立訂約人從事的活動是一種本質上的危險活動時，未盡注意義務的過失行為導致了他人的損害，僱主不能因此免責。美國侵權行為法重述了對這個規則的表達：一個人僱傭一個獨立訂約人從事一項工作，這項工作對其他人有特別的危險，而僱傭人知道或者有理由知道這項工作內在的或者通常的危險，或者，當他簽訂契約的時候考慮到或有理由考慮到這種危險性，在這種情況下，當訂約人沒有採取合理的措施而導致他人實際損害時，僱主就要承擔損害賠償責任”。可見僱主為獨立訂約人承擔“非代理責任”的條件是侵權行為的結果必須產生於工作本身(即危險工作)，而不僅僅產生於工作的方式。那么，如何確定轉承責任下的受僱人是獨立訂約人還是受僱人，英國法院早期對於受僱人與獨立訂約人的區分標準是：僱主與雇員之間存在一個“服務契約”(contract of service)，受僱人與獨立訂約人之間存在一個“提供服務的契約”(contract for serv—ice)。
前者是在服務契約的約束下從事工作，後者是在提供服務的契約條款下從事活動，也就是說，獨立訂約人是一種代理人，僱主僱傭獨立訂約人的目的是為了“生產出特定的結果”，僱主對於他“沒有權力指導他如何工作”，而聽任於獨立訂約人的自決 。根據英國司法判例，獨立訂約人與受僱人的區分標準主要存在兩種：控制標準和綜合標準。控制標準是指受僱人是否接受僱主指示的約束並接受其監督，具體是指受僱人在從事活動時，僱主會告訴受僱人“做什麼(what to do)”和“如何去做(how to do)”。英美法系國家的判例認為，受僱人與獨立契約人的主要區別在於僱主能否對受僱人的活動作出指示和控制。綜合標準是丹寧勳爵提出的，按照丹寧勳爵的說法，侵權人是否是一位受僱人，應該決定他的工作對於僱主的商業行為而言是否是“完整的”或者“不可缺少的”。如果是，那么他就是受僱人；如果僅僅是僱主商業行為的“輔助物”，那么他就是獨立訂約人”。具體來說，法官要結合各種不同的因素對綜合標準加以考察，考察的內容有雙方當事人的目的；控制程度；僱主與雇員連為一體的不可分割性；風險分配；等等。
3.僱傭關係中的借用規則
在實踐中，對僱傭關係的認定還經常出現所謂的“一人受僱數主”(Servant to masters)現象。其形態主要有：共同僱傭、熟人分享一受僱人之勞務、一人獨立為數人服務和借用他人的受僱人。其中，關於共同僱傭、數人分享一受僱人之勞務、一人獨立為數人服勞務等情況，王澤鑒教授已經作了精闢的論述，筆者在此不妄加評論，只就“借用規則”稍加探討。
依筆者考察，在大陸法系國家民法典里，至今沒有哪個國家對僱傭關係中的借用關係做過規定。其實，在現實生活中借用他人的受僱人的情況較為複雜，也難以處理，需要立法予以規定。
所謂“借用規則”，就是最初的僱主基於契約關係或者其他關係將其受僱人暫時轉移給另一僱主而於執行職務時致使他人損害，那么損害應由最初的僱主來承擔還是由第三人來承擔。英美法系的司法判例一般認為，在這種情況下，受僱人被認為在為借入公司工作，因此應該由借人公司承擔轉承責任，而不是由借出公司承擔責任。即使該受僱人是借出公司的職員，仍然由借人公司承擔責任。大陸法系國家的司法判例則認為，在此情形下，主要看僱主是否具有對“借工”發布指示並進行監督和控制的權利和義務。如果借出工人的僱主在借出之後依然保留了這種指示權，則賠償責任仍應由他承擔；反之，如果借人工人的僱主在借人之後就獲得了對借用工人的指示權，則應由他來承擔賠償責任。法國的司法判例還發展出了另一條規則，即將借用工人的事務分成兩個領域，每一個領域的事務受一個僱主指示的控制，借用工人的侵權行為則屬於哪個領域，對該領域事務具有指示權的僱主就承擔損害賠償義務。
筆者以為，對於借用規則中僱主轉承責任的認定應貫徹民法的意思自治原則，即如果兩個僱主對這些問題有明確的約定，則按約定。如果約定不明確，則應考慮各種具體情況予以補充，然後再來確定應當由誰承擔責任。
二、實質性構成要件：執行職務範圍
在討論僱主轉承責任的構成要件時，我們應當考慮如何來界定“執行職務範圍”這一概念。因為當僱傭關係確定之後，只有當受僱人的行為沒有超出它的職務範圍時，僱主才承擔轉承責任。這是司法審判實踐中原被告雙方兵戎相見時反覆爭執的焦點問題，台灣學者邱聰智也指出，執行職務的概念，堪稱僱主責任之重心及界限但是，對執行職務範圍的認定遠非法律上的一項既定原則或者單一標準所能成功，它要求在方法論上結合價值判斷和事實判斷綜合平衡方能確定。
大陸法系國家民法對於如何認定執行職務，在價值判斷及解釋學上有五種學說：1)僱主意志說。該說認為，執行職務的範圍應以僱主委託受僱人辦理的事項為標準，超出這一範圍就不是執行職務的行為。因其以僱主的主觀意志為標準，對受害人的保護不利，支持者甚少。2)受僱人利益說。該說認為執行職務範圍應以受僱人的行為乃為僱主的利益所為為標準，即凡不為僱主利益所為的行為不是執行職務的行為。該說顯屬一般價值判斷，因為在進行僱主利益判斷時難以確定，而且在不少情況下，受僱人雖有利益僱主的意思，也不能因此而令僱主負責。如公共汽車售票員因司機逾時未到，為疏散旅客擅自開車，致肇車禍損害他人。在此情形，售票員之行為雖為利益僱主，但顯然超越其職務範圍。故該說難以作為判斷之標準。3)行為外觀說。該說認為執行職務不論僱主和受僱人的主觀意思如何，只要在外觀上為執行職務的行為即可，如果行為在外觀上表現為與依僱主指示辦理的事件要求不相一致，就不應當認為是屬於執行事務的範圍。
但是，該說不是根據當事人的明示意思來判斷的，它具有明顯的概括性和抽象性以及較大的靈活性和適應性，所以受到了學者的批判，認為不具有有效的說服力和科學性，沒有提供實質性的判斷依據4)內在關聯說。王澤鑒指出，所謂職務範圍應當指一切與僱主所命令執行的職務有通常合理相關聯的事項。此種事項與僱主所委辦事務，既具有內在的關聯，僱主可得以預見，實現可加以防範，並且計算其損失與整個企業之內而設法分散.該說與美國僱主責任的職務範圍的觀點基本一致。在英美法系國家，法院強調受僱人的行為與執行事務之間必須存在內在聯繫。比如在英國，受僱人的侵權行為發生於“僱傭工作期間”是通行的規則。所謂僱傭工作期間是指當受僱人的每一個行為都是在僱主的直接授權或者默示授權時，他就處於僱傭工作期間，而不管他的工作方式是否得到僱主的授權，或者工作是否不適當。如果受僱人實施了未授權的侵權行為，但是這種侵權行為與受僱人所得到的授權具有內在關聯，以致構成“履行其責任的方式”的一部分，那么僱主將要承擔轉承責任。即使受僱人的行為被僱主特別禁止，或者完全為了受僱人自己的利益。但是，如果情況屬於“受僱人受僱去如此做事”，那么僱主也要承擔轉承責任。這裡的制度是：受僱人實施的“那種行為”是否是他受僱如此行為。 美國《代理法(第二次)重述》第228條也原則性地規定，在下列情況下，但不僅限於下列情況，受僱人的行為屬於僱傭工作期間：其行為是履行職務行為；其行為主要發生在授權期間和授權地點；其行為事實是(至少部分是)出於為僱主服務的目的；如果受僱人對他人實施了暴力，那么這種暴力的使用並不是僱主不可能預見的。5)綜合標準說。該說認為認定執行職務的範圍應考慮上述各種綜合因素。我國內地有學者持此種意見。
事實上，上述各項價值判斷因素的具體內容並不是很明確，相互之間存在矛盾和重疊的情況，特別是遇到具體案例時，根據這些因素有時難免做出不合理的判斷。而且，判斷受僱人之行為究竟是否屬於職務範圍，在很大程度上是根據各國具體情況所作的政策性價值判斷，因此，針對具體案例時可能見解不一致或相反。解決這一問題，有賴於法院判例的積累和學者的分類研究，對各種事實要素作具體的分析。根據英美法的長期司法實踐，筆者以為下列兩個事實規則在認定執行職務範圍時值得借鑑。
1.授權規則(conferred—authority rationale)
按照美國法院的傳統邏輯推理，如果受僱人的行為沒有受到來自僱主商業目的的任何影響，那么其行為就超出了職務範圍。因此受僱人的侵權行為何時構成執行職務行為是依受僱人的行為增進僱主的商業目的去判斷。那么又如何去認定商業目的呢?在美國法院看來，如果受僱人的行為受到僱主的直接授權或“默示授權”，其行為可以看成僱主委託辦理之任務或與之有“一體不可分”之關係，因之而產生的損害可視為因商業目的而產生的損害，而不論其工作方式是否得到僱主的認可或適當。比如，受僱人對第三人的性侵權行為，在美國法院曾經遵循截然不同的推理方式並由此得出兩種不同的結果L1 ]( 。所以，授權規則要求授權確實存在的場合才能適用，但是要求授權“確實存在”，不利於保護受害人。由此美國判例把表見代理規則類推適用於授權規則，即推定授權，如果受害人有理由相信受僱人之行為是職務行為，則應認為受僱人之損害行為屬於職務範圍，即使從僱主與受僱人的內部關係看，受僱人之行為實際上超出了僱主明示之範圍或受僱人有自己的私人目的。
2.合理可期待規則
合理可期待規則是指，受僱人的行為如果是僱主可以合理期待者僱主即須負轉承責任，但是僱主不需要對特定加害行為或受害事故的發生予以精確預期，只需對一般行為方式有合理期待即可。合理可期待規則對於受僱人所受僱從事的工作來說是否具有通常的一般預見可能性，是一個非常重要的因素，它不僅適用於受僱人的過失行為，也適用於受僱人的故意侵權行為。但這一標準不是絕對的，而是要具體情況具體分析。如僱主將汽車交給受僱人保管或使用，受僱人用它來做私事而出了事故造成損害，在許多國家僱主通常不負責任。受僱人的故意侵權行為一般不認為在工作範圍內，但這不是絕對的，而應結合其他因素綜合判斷，如對交易性侵權行為或類似交易性侵權行為，受僱人之行為多數為故意，但出於對於受害人之信賴保護，僱主一般應承擔責任，受僱人行為被認定為屬職務範圍內。又如保全因工作起因對第三人動武的行為，因其可看成為僱主(默示)授權行為，是為僱主謀利益，認為在僱主支配範圍內而認定屬職務行為。對於受僱人故意侵權行為，其故意之具體內容及惡性之大小也是一個影響的因素。例如，司機尋仇報復，故意超車，阻擋他人之車，致使該人避讓不及而受傷，台灣最高法院認為受僱人行為與執行職務有關。但如果伺機尋報復，直接故意撞死撞傷他人之行為，則不應認為執行職務所致，對前者可解釋為仍在僱主支配範圍內，而後者，則因司機之害人故意極為強烈直接，己超出僱主之控制範圍，受僱人所使用之車輛僅充當其傷人之工具而己。
此外，關於受僱人的利用職務之機會行為和是否為職務行為，國外存在不同的規定。比如《衣索比亞民法典》第2133條規定：“有關職責僅為行為人提供了實施因其損害的錯誤的行為或不行為的機會的，不得認為責任是在履行職責時產生的。”筆者認為該規定值得我國立法時借鑑。
三、 必要要件：受僱人成立侵權行為
受僱人的行為為侵權行為，是否為僱傭人承擔民事責任的必要條件，國外立法有差異(如德國立法不以此為限)。筆者以為，若受僱人的行為不是侵權行為，也就不會發生僱傭人的民事責任。受僱人的行為如何構成侵權行為，應依受僱人從事的活動的性質和侵權行為的構成要件確定，並不是只要受僱人有不法侵害他人權利的行為，僱主轉承責任即告成立，受僱人仍需具備其它侵權行為成立所需的主觀和客觀要件。比如，受僱人因執行職務所從事的活動屬於適用過錯責任的場合，只有受僱人主觀有過錯，才能發生僱主的責任，如果受僱人因執行職務所從事的活動屬於適用無過錯責任的場合，如在產品責任、高度危險作業責任等責任中，無須受僱人主觀有過錯，只要造成損害，僱主即應負責。
此外，關於與受僱人的侵權行為有關的性騷擾行為問題的處理規則，筆者認為也要予以明確。如前所述，在美國，對該問題的處理沒有確立一般規則，比如針對教師對學生的性騷擾，美國加州法院判決學校不需要承擔轉承責任。我國有學者認為，從制止性騷擾行為，保護受害者合法權益出發，受僱人的性騷擾行為應由僱主承擔責任，筆者對此持肯定態度。但是在處理性騷擾行為問題時可以借鑑英國的一般規則，即如果該犯罪行為被認定為該受僱人實施其僱傭工作的一種方法，則僱主仍舊需要承擔侵權法上的轉承責任。如果與受僱人的本職工作毫無關係，受僱人則無需承擔任何責任。但同時應該充分考慮我國的國情，在歸責原則上應適用過錯推定原則。即一旦自己的雇員在工作中有性騷擾行為，僱主可以舉證證明自己已盡到義務，如證明在選任、監督受僱人時已盡相當注意義務，作為自己的免責事由。如此，就能平衡僱主與受害人雙方的利益，獲得一個相對公正的結果 。我國民法典對僱主的轉承責任構成要件的制度設計 由上可見，最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《最高人民法院司法解釋》)第9條關於僱主的轉承責任構成要件的規定需要進一步完善，具體制度設計可以從以下幾方面著手：
其一，對僱傭關係的認定要嚴格區分受僱人和獨立訂約人的界限，並且對借用僱傭關係予以明確規定。前已述及，在僱傭關係的認定中，最難處理和最為重要的是受僱人與獨立訂約人的區分，因此，在侵權法中，對於二者的責任承擔要法律化。我們可以借鑑《衣索比亞民法典》第2134條規定：“某人要求他人進行工作，後者在工作中犯有過失或者過犯的，如果後者不受前者制約，並被認為保持其獨立性，則前者不對後者的行為承擔責任。”對於借用規則，侵權責任法應當規定責任承擔規則，即按約定，如果沒有約定或者約定不明確，則應考慮各種具體情況予以確定。
其二，對於“執行職務”的範圍作一般化和類型化的規定。一般化的規定可以參照《最高人民法院司法解釋》第9條規定：“從事僱傭活動，是指從事僱主授權或者指示範圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權範圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯繫的，應當認定為‘從事僱傭活動’。”同時要對“執行職務”的範圍做類型化的規定，也就是說，要吸收英美法系的授權規則(表見授權規則)、不可預見規則等內容，或者具體規定下列行為不屬於執行職務：① 違反禁止性規定的行為。僱主有明令禁止的行為而受僱人為之的，不屬於執行職務行為。② 擅自委託的行為。受僱人擅自將自己應做的事委託他人的，僱主對於該人所為的侵權行為不負責任。③越權行為。在僱傭關係存續期間，受僱人執行職務包括為了實現其受僱職能的一切行為在內。但受僱人超越了他的職責範圍而實施的行為，僱主不承擔責任。④ 機會借用行為。受僱人利用職務提供的機會，趁機處理私事而發生的損害，如果行為與執行職務沒有關聯，不屬於執行職務範圍。
民法規制模式
僱主就雇員執行職務致人損害所負的轉承責任，各國各地立法規定不一，但就其歸責原則而言，大致有三種類型：其一為無過錯責任原則，主要適用於英美普通法系國家；其二為過錯推定原則，主要適用於德、日等國家；其三為過錯推定原則並輔以衡平責任，主要適用於我國的台灣地區。
下面就英美、德、日和我國台灣地區的立法模式作出扼要闡述。
1.英美法上的代替責任(VicariousLiability)
在英美法上，僱主(Master)對其雇員(Servant)於從事職務時，因侵權行為致他人遭受損害應負賠償責任，判例學說稱其為VicariousLiability。論其性質，VicariousLiability屬於種嚴格責任(StrictLiability)僱主不得主張選任或監督雇員已盡相當注意而免責；僱主本身雖無任何過失，仍應就雇員的行為負責。
此項嚴格責任的依據何在，英美判例學說說法不一，有的認為僱主對於雇員行為得為控制，故應負責；有認為損害的發生源於僱傭行為，無僱傭行為，即無損害，此為僱主應負責的理由。今日英美學者均承認代負責任的主要依據在於公共政策(Publicpolicy)，即危險分擔之思想，僱主可通過提高商品或勞務的價格，或依責任保險的方式，將所受的損失分散給社會大眾。此外，無過失責任可促使僱主慎於選任雇員，並嚴其監督，以維護社會安全。Mayhem氏認為：“歸責於上之原則，適合於現代工業文明，為一個自明當然的制度，時至今日，已無須再提出其他論說，為其辯護。
在此必須說明的是，英美法的VicariousLiability，其責任構成須以雇員構成侵權行為為要件，即除雇員的行為屬不法外，尚須具備故意或過失，始足使僱主負賠償責任。此項要求與德日等國制度相異，在一定程度上限制了僱主所應負的損害賠償責任。
2.德、日兩國的法律規定
德、日兩國對僱主轉承責任的法律規定基本一致，即都採過錯推定為其歸責原則。現行德國民法典第831條全文為：“使用他人執行事務者，就該他人因執行事務不法加於第三人之損害，負賠償責任。使用人於選任雇員及關於裝置機械或器具，或指揮事務之執行，於為裝置或指揮時，已盡交易上必要之注意，或縱加以注意仍不免發生損害者，使用人不負賠償責任。依契約為使用人擔任處理第1項第2段所定之事務者，亦負同一責任。現行日本民法典第715條中規定：“因某事業僱傭他人者，對雇員因執行其職務而加於第三人的損害負賠償責任。但是，僱主對雇員的選任及事業的監督已盡相當注意時，或即使盡相當注意損害仍會發生時，不在此限”。依德、日民法的規定，雇員因執行職務不法侵害他人權利的，由僱主負賠償責任；但選任雇員及監督其職務的執行已盡相當的注意，而仍不免發生損害的，僱主不負損害賠償責任。
就以上德國民法典第831條和日本民法典第715條分析，有兩個特點必須加以說明：(1)僱主的責任既然是基於其對雇員選任監督的過失，並先由法律推定，故有反證推翻法律的推定而免責。(2)雇員因執行職務加損於他人時，僱主即應負責任，雇員是否具有故意過失在所不同。據德國Esser教授的解釋，此項規定的目的在於防止僱主藉使無責任能力人，以逃避責任。
3.我國台灣地區現行民法關於僱主轉承責任的規定。
我國台灣地區現行民法第188條規定：“Ⅰ.雇員因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱主與行為人連帶負損害賠償責任，但選任雇員及監督其職務執行已盡相當注意，或縱以相當之注意仍不免發生損害時，僱主不負賠償責任。Ⅱ.被害人依前項但書之規定不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱主與被害人之經濟情況，令僱主為全部或一部之賠償。Ⅲ.僱主賠償時，對於為侵權行為之雇員，有求償權。“依此條進行分析，足可見其適用之歸責原則為過錯推定原則與衡平責任的結合，該條第Ⅱ款系平衡僱主與雇員的利益所設，以維護公平交易，保持社會穩定。其第Ⅰ款的規定為推定過錯與僱主舉證免責之結合，當雇員執行職務之行為造成他人損害後，法律即推定僱主對該損害行為之發生有過錯而應承擔損害賠償責任，只有當僱主舉證證明其選任雇員及監督其職務之執行已盡相當注意，即便加以相當之注意仍不免發生損害時，僱主方不負賠償責任。此項規定之舉證責任倒置原則，免去被害人舉證的義務，對提高被害人的求償機率，保護被害人利益，均大有裨益。
另須闡明，依188條規定，雇員除不法行為外，是否尚須具備故意或過失的要件，學說上尚有爭論。學者有認為“只須行為人系不法侵害他人，即足使僱主負本條之責任，至行為有無故意或過失，則非所問，蓋本條側重於僱主之過失責任也。”惟通說認為第188條既然規定僱主與行為人負連帶責任，雇員當然亦須具備故意或過失要件，否則，連帶責任無由成立。
上述英美法的VicariousLiability，德日法與我國台灣地區民法對轉承責任的歸責原則與構成要件的規制存在諸多差異，唯有僱主須對雇員執行職務範圍內所生的損害承擔責任的規制極為一致。一般以為，某人受他人選任監督以從事一定勞務，僅此僱傭事實尚不足即令僱主就雇員的不法行為負責，例如雇員在自己家中做個人私事，致生損害於他人時，僱主不必負責，此屬當然，不必深究。在發生損害的事由與雇員所從事的職務之間必須有相當的關聯存在，僱主的責任才有合理的依據，故民法規定損害的發生必系因執行職務而發生，僱主才須負責。但在如何確認雇員執行職務的範圍時，卻存在各類分歧。就評判雇員執行職務範圍的標準來看，各國法律無明文規定，宜由判例學說加以補充，對此，學說上歷來有三種觀點：
(1)顧主主觀意志說，該說認為應以顧主指示顧員辦理的事項為執行職務的範圍。如果顧員的行為超出顧主委辦的事項，則其行為不為執行職務；反之，則為執行職務。
(2)雇員主觀意志說。該說認為應以雇員的主觀意見來確定其行為是否為執行職務行為。如果雇員的行為是依顧主的命令或者為其所委辦事務利益而實施的，則為執行職務行為；如果雇員的行為是為自己的利益而實施的，則不為執行職務行為。
(3)客觀標準說。該主張以行為的外觀為標準確定雇員的行為是否為執行職務，也就是在職務的範圍內行為，就是執行職務的行為。就此三種標準而言，前兩種標準等於由僱主和雇員自行認定雇員行為的性質，會人為縮小雇員執行職務的範圍，不利於受害者的保護，且不具備客觀性，法院在司法活動中難於認定，不宜採用。我們認為，在確定雇員的行為是否為執行職務行為上，應以客觀標準為主，同時要考慮當事人的主觀意志。只要雇員的行為處於職務範圍內，與其職責有關，就為執行職務行為。
然而職務範圍的認定，並非單憑一項固定原則或某項單一因素所能確定。此項認定，實應斟酌各種因素為價值判斷。這些因素含執行職務的時間、地點、職務上給予機會的行為等。且在為價值判斷時，宜認識到法律之所以規定僱主僅就雇員執行職務行為致人損害承擔賠償責任，係為考慮如下兩方面問題的折衷，其一為增加被害人的求償機會，其二為避免過分加重企業經營者的負擔。然而，價值判斷難於達到數理統計的精湛準確，因而對於僱主轉承責任的個案處理而言，須斟酌各方面因素，確立一般標準，組成類型，務使法院的判斷趨於客觀，避免己意出入其間，影響法律適用的安定性。
歷史走向
在侵權責任立法發展的歷史長河中，人類由原初的結果責任步入近代的過失責任。大多數學者以為，過失責任在無過失責任適用持續擴張的現代的轉型為近代民法模式向現代民法過渡的表征。作為特殊侵權責任的僱主責任，其歷史發展亦然，此點英美法系和大陸法系各國的立法史足資證明。如英美法關於僱主責任，系采無過失責任，前已述及，學者都認為此項制度頗能符合現代社會的需要，可稱為良善的制度。在北歐地區，關於顧主責任。丹麥和挪威都采無過失主義，而瑞典及芬蘭兩國則沒有與德國民法第831 條相當的免責規定。為協調法律統一，及鑒於瑞典芬蘭兩國規定之未盡妥當，北歐四國已擬定草案采無過失責任制度。法國民法典第1384條規定：“任何人不僅對其自己行為所致的損害，而且對應其負責的他人的行為或在其管理之下的物件所致的損害，應負賠償責任。”“主人與僱主對僕人與受顧人因執行受顧的職務所致的損害，因負賠償的責任。”
依荷蘭民法修正草案第8條規定，受顧人於執行職務，因其過失加損害於他人時，僱主應負連帶責任，受顧人因精神或身體缺陷等事由而免責時，對僱主之責任不生影響。在僱主亦應負責的情形，在內部關係受顧人應單獨負責，但基於法律關係或衡平原則，應使僱主負擔一部或全部責任者，不在此限。又依第9條規定，受顧人肇致損害，雖非因執行職務而發生，但其可能性因企業委辦事項而增加，而企業基於法律關係得為禁止者，對所發生之損害亦應賠償，此項規定對機關之受顧人所為之不法行為，亦有適用餘地。如前所述，德國民法典第831條採過失責任，即僱主選任監督僱主的過失，由法律規定，但僱主可舉證推翻而免責。此項負責規定，是否合理，向來為學者爭論。1967年德國法務部10人專家委員會在其提出的損害賠償法修正案中，曾對德國民法第831條規定實務上適用的問題，從事及深入的研究，認為充滿甚多疑義和困難，特建議將該條修正如下：“僱傭他人從事工作者，就該人於執行工作時，因故意或過失所為不法行為所加於第三人之損害，應與該人連帶負賠償責任。”與原規定加以比較，修正條文具有兩個特色，即一方面刪除免責規定，加重僱主責任，但在他方面又規定雇員須具備侵權行為要件而減輕之。德國學者對此修正條文原則上表示贊同。
以上實證分析，足可見無過失責任原則在各國立法上的確立實為歷史發展的必然趨勢。從另一個角度講，此項原則的確立是與19世紀末以來資本主義大工業生產的迅速發展密切相關的。在現代工業生產中，動力強大的機器不斷運用，生產和運輸過程中的事故頻繁發生，人生和財產的安全時常受到嚴重的威脅。而與此相對，損害事故發生後受害者的舉證活動卻因原因而種種困難。由是可見，此項原則之確立，實為生產力發展與科技進步及維護社會公平之所需。
法律規定
前已述及，僱傭關係之存在為僱主轉承責任前提基礎。在奴隸社會、封建社會、奴隸、農奴沒有或不完全有獨立的人格，不能支配自己的勞動，因而儘管生產資料歸奴隸主、地主所有，但奴隸主與奴隸、地主與農奴之間不會成立僱傭關係。在資本主義社會，從法律上消除了人身依附關係，勞動者的人身是自由的，可以獨立支配自己的勞動，但是由於生產資料歸資本家私人所有，工人不得不出賣勞動力，亦即受僱傭於資本家。因此，在資本主義社會，僱傭關係成為一種基本的勞動關係。
在社會主義社會，生產資料公有，勞動者是生產資料的主人，因而，勞動者在公有制單位利用公有的生產資料從事生產勞動，並不是僱傭勞動，勞動者和單位之間的關係不是僱傭關係。但是，在我國社會主義初級階段，多種經濟成分並存，勞動者的就業和社會服務還不能完全由國家承擔下來。所以，在經濟活動和社會服務領域仍然還存在僱傭關係。儘管社會主義社會中的僱傭關係與資本主義社會的僱傭關係有著本質的區別，但在雇員因執行受僱職務致第三人損害這一現象上，卻有著一定的共性。當然，我國不僅在一些非法人的個體經濟組織和社會服務領域中存在僱傭關係，而且在法人企業中如外資企業法人中存在僱傭關係。此外，隨著國有企業公司制改革的進一步推進，此類僱傭關係的存在範圍將不斷擴展。勞動者不論受僱於個人還是單位，不論受僱於法人企業還是非法人企業，其社會地位應當是一樣的。勞動者受僱於法人，即為法人的職工，因其執行職務致人損害的，應按照法人對其職工執行職務中致人損害的辦法處理，即由法人承擔責任，我國《民法通則》第43條規定：“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”此條中的“其他工作人員”，實際上就是法人的雇員。勞動者受僱於個人或非法人組織的，其因執行職務致人損害的，亦應參照法人對其職工執行職務中致人損害的處理辦法處理，應由僱主承擔賠償責任。
除上述《民法通則》第43條規定外，我國民事法律對僱主就雇員執行職務行為致人損害所生的賠償責任無明文規定。這種狀況，常常導致法院在審理僱主轉承責任案件中處於無法可依的窘境，既不利於保護被害人的利益，又無助於推進僱主妥善行使其監督管理義務，以維護執業安全，降低生產和服務成本。因而，在民事法律對僱主轉承責任予以明確規制以前，學理解釋彌補了這一立法漏洞。目前，我國理論界對該問題主要有兩種觀點。一種觀點采德日民法規定，認為雇員因執行職務致人損害的，僱主如在選任或監督上有過錯的，應由僱主承擔賠償責任。另一種觀點吸收英美法關於轉承責任的精神，認為雇員因執行職務致人損害的，應由僱主員賠償責任，不論僱主有無過錯，但因不可抗力或受害人故意造成損害的除外。
我主張第二種觀點，同時認為還應在其後加上一款，即“僱主賠償後，可以向因其過錯造成損害的雇員追償。”該第二種觀點適用無過錯責任原則並輔以兩種免責條件。其免除了被害人舉證義務，有利於保護被害人的利益；又便於調動僱主履行監管職責，防止雇員濫用職權的積極性。另外，輔以受害人故意和不可抗力兩種免責條件，符合社會公平正義原則，以求達到受害人與僱主之間的利益平衡。當然，也有反對者以為堅持該項觀點將會加重僱主的負擔，使企業者難以經營，導致工商企業不振，阻礙經濟發展?對此，我們不能僅作理論上的思考，應就實際情況加以觀察。在英美工業化國家，僱主無過失責任已達數百年，對工商業的發達，並無任何不利影響。因為僱主可通過保險或提高其所供給產品或勞務的價格，分散其負擔，並嚴其選任監督，避免損害的發生，此對整個社會的安定，亦有裨益。
當前，我國提交人大審議的民法典草案僅在侵權責任編第十章有關侵權責任主體的特殊規定第六十二條規定：“法人的工作人員因執行職務侵害他人人身、財產的，法人應當承擔侵權責任。法人賠償後可以向對造成損害有過錯的工作人員追償。”這裡的工作人員當然包括法人的雇員。此條規定僅為僱主責任中規製法人轉承責任的一個具體條款，不能取代關於僱主轉承責任的一般性規定。因而，在僱傭關係大量存在的現代社會，宜在民法典草案侵權責任編中增加一條關於僱主轉承責任的一般性規定：“僱傭他人從事工作，僱主就雇員因執行職務侵害他人人身、財產權益的行為與雇員連帶負賠償責任，但因不可抗力和受害人故意造成損害的除外。僱主賠償後，可以向對造成損害有過錯的雇員追償。”
