轉承責任歸責原則是指當雇員的職務行為致他人損害後，並非根據契約轉移責任，而是依據法律的規定，由責任主體（僱主）為行為主體（雇員）的行為負責。
基本介紹
- 中文名：轉承責任歸責原則
- 相關：法律
法律依據,歸責原則,原則評析,
法律依據
僱主對雇員的行為承擔侵權責任，各國民事立法均普遍確立。在大陸法系國家，德國民法典第831條規定：“使用他人執行事務者，就該他人因執行事務不法加於第三人之損害，負賠償責任。使用人於選任雇員及關於裝置機器或器具或指揮事務之執行之際已盡交易上必要之注意，或縱加注意仍不免發生損害者，使用人不負賠償責任。”法國民法典第1384條對僱主的侵權責任作了規定即“主人或僱主對其僕人及雇員因執行職務所造成的損害，應負賠償的責任。”在類美法系國家，於近代就建立起僱主就其雇員的行為承擔侵權責任的原則：雇員在履行自己的職責過程中，所實施的任何行為均被看作是根據其僱主的命令所實施的行為，因此雇員的行為就好似其僱主本人所實施的行為一樣。到20世紀，英美法律已經建立起這樣的原則：僱主應當就其雇員的行為承擔侵權責任，此種責任被稱之為替代責任，也被稱之為加諸於僱主身上的過失。
此前中國民法通則對僱主就其雇員的行為所承擔的法律責任有無作出歸定？對此有不同觀點。張新寶先生主張民法通則第43條可以作為轉承責任的法律根據，[2]他主張將第43條進行擴張解釋，將“其他工作人員”解釋為一切雇員。張民安先生認為民法通則第43條不能作為轉承責任的根據。民法通則第43條規定：“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”該條文規定，法人僅僅對自己的法定代表人及其工作人員代表法人所簽訂的契約或所進行的其他合法行為承擔法律責任，而不對他們所進行的侵權行為或其他違法行為承擔法律責任。同時，轉承責任中的僱主，也並不僅僅是指作為企業的公司、法人組織，非法人組織如合夥企業、個人獨資企業以及個人均可以成為僱主。如果將僱主就其雇員的行為所承擔的轉承責任建立在民法通則第43條的基礎上，則實際上意味著非法人組織和個人不對自己所僱傭的人的行為承擔法律責任，即使這些人在實施侵權行為時是完全根據這些非法人組織或個人的意志或命令而行為。可見民法通則第43條不是僱主承擔轉承責任的根據。也正因為如此，最高人民法院在沒有實體法規範的情況下，在《最高人民法院關於適用若干問題的意見》中從程式法司法解釋的角度，規定了雇員侵權責任關係。該《意見》第45條規定：“個體工商戶、農村承包經營戶、合夥組織僱傭的人員在進行僱傭契約規定的生產經營活動中，造成他人損害的，其僱主是當事人。”該條文從程式法確認了僱主的訴訟主體資格，這僅僅是應付司法實踐急需的權宜之計。這次最高人民法院對轉承責任從實體法角度作出了司法解釋。
歸責原則
各國對轉承責任普遍加以確立，但究其歸責原則，大致有三種體例： （一）過錯推定責任制
採取這種立法例的國家主要是大陸法系國家，如德國、日本、瑞士等。其共同特點是以僱主的過錯確定轉承責任。該過錯為選任監督雇員方面的過錯。由法律推定，無須受害人舉證，即為過錯推定責任制。德國民法典第831條規定：“使用他人執行事務者，就該他人因執行事務不法加於第三人之損害，負賠償責任。使用人於選任雇員及關於裝置機器或器具或指揮事務之執行之際已盡交易上必要之注意，或縱加以注意仍不免發生損害者，使用人不負賠償責任。”德國民法典所規定的僱主的過失由法律規定，無須受害人舉證，其責任雖以僱主的過失為基礎，卻不以雇員致人損害時是否具有故意或過失為成立條件。日本民法典第715條規定：“因某事業僱傭他人者，對雇員因執行其職務而加於第三人的損害，負賠償責任。但僱主對雇員的選任及其事業的監督已盡相當注意時，或即使盡相當注意損害仍會發生時，不在此限。”
（二）無過錯責任制
採取這種立法例的國家主要是英美法系國家及法國、義大利等。其共同點是不以僱主選任或監督雇員的過錯確定僱主的責任。無論僱主有無過錯，均應對雇員執行職務中的侵權行為負責。僱主不得主張選任或監督雇員已盡相當注意而免責。至於是否以雇員的過錯為要件，則要看這種侵權行為在法律上屬於過錯責任或無過錯責任。就是說雇員的侵權行為為過錯責任的，須以雇員的過錯為要件；為無過錯責任的，不以雇員的過錯為要件。法國民法典第1384條第3款規定：“主人與僱主，對其僕人及雇員因執行受僱的職務所造成的損害，應負賠償責任。”按照這一規定，僱主的民事責任作為一種無過錯責任，不以僱主有選任或監督雇員上的過失為成立要件，僱主不能通過證明自己已盡相當注意而免責，而且僱主民事責任的成立，不以雇員有故意或過失為前提，即使雇員無故意或過失，僱主也應承擔責任。就這一點而言，法國法上的轉承責任不同英美法。
（三）過錯責任與衡平責任結合責任制
這是中國台灣民法所採取的一種立法例。台灣民法典第188條規定：“雇員因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱主與行為人連帶負損害賠償責任。但選任雇員及監督其職務之執行已盡相當之注意，或縱加以相當之注意仍不免發生損害時，僱主不負賠償責任。被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其申請，得勘酌僱主與被告人經濟狀況，令僱主為全部或一部分之賠償。”根據這一規定，台灣民法的轉承責任，分為兩部分，即為過錯推定責任與衡平責任。
中國理論界對此尚無定論，有人主張採用大陸法系國家的做法，適用過錯推定；[4]有人主張採用英美法系國家做法，適用無過錯責任；也有人先主張過錯推定[6]現主張無過錯責任。[7]現最高院司法解釋採用了無過錯責任原則。筆者認為，中國民法對無過錯責任原則的適用範圍已有明確的規定，盲目突破現行立法的規定，擴大無過錯責任原則的適用範圍，對發展經濟未必有利，若採用過錯推定原則，僱主不僅必須證明自己主觀上無過錯，還須證明雇員主觀上也無過錯，才有可能免責，可見要擺脫責任並非易事，而且即使他能證明自己和雇員均無過錯，如果受害人也無過錯的話，按公平原則，他仍須承擔部分責任。
主張對轉承責任適用無過錯責任原則的理由，不外乎如下幾點：（1）國外立法一般採用無過錯責任，我們應順應世界性的發展趨勢。（2）中國民法通則中監護人對於被監護人致人損害的民事責任是一種無過錯責任。僱傭人民事責任不應比監護人民事責任輕。（3）在中國，法人領域中法人應對其職工的職務侵權行為承擔無過錯責任，因而僱主對其雇員的職務侵權行為也應承擔無過錯責任，不能因為勞動者的就業形式不同而有不同的規定。（4）依據報償理論，僱主既然借雇員的活動，以擴張其事業的範圍，因之而受利益，利之所在，損之所歸。
（1）採取無過錯責任的理論不符合現代民商法的發展趨勢，不利於工商事業的發展，而且對僱主科以無過錯責任也與雇員的過錯責任難以協調：當雇員的行為造成第三人損害時，如果雇員證明自己沒有過錯而免除自己的責任時，僱主因為承擔無過錯責任而仍然要對受害人承擔侵權責任，因為根據無過錯責任，僱主不能靠證明自己沒有過錯的方式來免除自己的責任。 （2）中國民法對監護人責任的規定，並非純粹的無過錯責任，《民法通則》第133條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外。”按照該條文的精神，監護人在未盡監護責任時，應對被監護人給他人造成的損害負責。監護人盡了監護責任的，則可以適當減輕其民事責任。
（3）法人對其法定代表人和其他工作人員以法人名義從事經營活動給他人造成的損害，承擔民事責任。這裡的其他工作人員，應理解為法定代表人以外的其他機關成員。法定代表人和其他機關成員的行為，就是法人的行為，法人對其法定代表人和其他成員（也可能存在僱傭關係）的行為承擔責任，是法人自己對自己的行為承擔責任，而不屬於對他人的行為承擔轉承責任，這和僱傭關係是不同的。
（4）依據報償理論，受其利者任其害。這一理論有其合理性，但不能將其絕對化，否則，其他歸責原則就失去了存在的餘地。確定轉承責任，最重要的理論依據應是權利義務一致原則，而這一原則並不必然要求僱主承擔無過錯責任。適用過錯推定原則，已完全能夠解決僱主的權利義務一致問題。
原則評析
確定轉承責任歸責原則，應充分考慮僱傭關係的特殊性質，適用過錯推定原則。這是的過錯，不僅包括僱主的過錯，也應包括雇員的過錯。這一點，與大陸法系過錯推定有所區別，大陸法系的過錯推定僅指僱主的過錯。 第一，僱主應對自己的過錯負責。僱主作為一個完全行為能力人，能夠認識到自己行為的性質和後果（在僱傭關係中，這種行為主要是對雇員的選任和監督），有在善惡之間進行選擇的能力。
第三，對僱主的過錯以及雇員的過錯，應採用推定原則，而不是採用嚴格的過錯責任原則。按照嚴格的過錯責任原則，受害人不僅須證明自己所受的損害是由雇員的職務行為所造成的，還須證明僱主或雇員主觀上有過錯，這對受害人來說是很難做到的。
