土地承包經營權流轉中“土地承包經營權”的性質缺乏明確法律界定

農村土地承包法》明確農村土地承包主要有兩類:其一是家庭承包;其二是其他方式承包。通過農村土地承包,使承包方取得土地承包經營權。由於農村土地承包方式不同和取得情形以及農村土地承擔功能不同,土地承包經營權性質存在差異,但《農村土地承包法》缺乏對土地承包經營權法律性質的界定(因當時《物權法》未制定),造成土地承包經營權其性質認識模糊,主要觀點如下:
(1)土地承包經營權屬於物權。即《農村土地承包法》生效後,通過家庭承包方式取得的土地承包經營權和通過其他方式承包取得的土地承包經營權都是物權。目前,持“土地承包經營權性質為物權”觀點已成通說。
(2)通過家庭承包的方式取得的土地承包經營權,屬於物權;通過其他方式承包取得的土地承包經營權,屬於債權。”在家庭承包的情況下。土地承包經營權屬於物權,……而在其他方式承包的情形下,土地承包經營權屬於債權。”
(3)土地承包經營權性質為二元化,即物權性質的土地承包經營權和債權性質的土地承包經營權。但與第二種觀點不同,第二種觀點認為:其他方式承包的土地承包經營權屬於債權;該種觀點則認為:其他方式承包的土地承包經營權包括債權性質的土地承包經營權和物權性質的土地承包經營權。
即物權性質的土地承包經營權包括兩種:
①通過家庭承包方式自土地承包經營權契約生效時設立的土地承包經營權:
②“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地,經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書”(《農村土地承包法》第49條)設立的土地承包經營權。而債權性質的土地承包經營權,是指以其他方式承包農村土地,未經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書設立的土地承包經營權。
同時,還存在其他觀點,如土地承包經營權其性質為債權、或為兼具債權特徵的物權、或為物權和債權雙重屬性、或為多重屬性、或為“類所有權”等。
2007年3月16日經第十屆全國人民代表大會第五次會議通過的《物權法》(自2007年10月1日起施行),將土地承包經營權列為第十一章“土地承包經營權”(置於用益物權編中並單獨成一章居於該編之首,11個條文),家庭承包方式設立的土地承包經營權為物權明確,但其他方式承包取得的土地承包經營權性質未界定。因此,對於土地承包經營權的性質。
目前在學術界和實踐中也未達成共識。
(1)土地承包經營權性質為物權。例如,“物權法最終採用土地承包經營權稱謂,是考慮到該權利名稱已為廣大農民所熟知、習慣,有利於維護政策、法律的穩定性。當然,也有人對此提出質疑。但是,不管採用何種名稱,對該權利應屬用益物權並無分歧。”.又如,“《物權法》最終將土地承包經營權歸為物權規範,賦予土地承包經營權以物權性質的救濟手段,將最大限度地保護土地承包經營權人的合法權益。”
(2)土地承包經營權性質為物權性質的土地承包經營權和債權性質的土地承包經營權。“土地承包經營權包括物權性質的土地承包經營權和債權性質的土地承包經營權。”“《物權法》明確將農村土地承包經營權規定為用益物權,體現了黨的十五屆三中全會‘要抓緊制定確保農村土地承包關係長期穩定的法律法規,賦予農民長期而有保障的土地使用權’的要求。”“以招標、拍賣、公平協商等方式取得的土地承包經營權,有的與發包方是債權關係,如承包菜地,承包期3年,其間是一種契約關係。而承包‘四荒地’由於期限較長,投入又大,雙方需要建立一種物權關係,以便更好地得到保護。因此應當依法登記,取得土地承包經營權證或者林權證等證書。在此前提下,承包經營權才具備流轉的基礎。”

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