土地使用權劃撥(土地劃撥):定義,法律規定,法律特徵,法律辨析,司法觀點,立法觀點

土地使用權劃撥是指縣級以上人民政府依法批准，在土地使用者繳納補償、安置等費用後將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。與出讓不同，土地劃撥本質上完全是通過行政命令來授予使用人一定的土地使用權，事實上涵蓋了所有國有建設用地通過市場之外的方式設定的情形。同時，在法律語境中還存在行政強制中的劃撥存款、匯款的情況。

基本介紹

中文名：土地使用權劃撥

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定義

法律規定

（一）民法典

第三百五十三條　【建設用地使用權的流轉方式】建設用地使用權人有權將建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，但是法律另有規定的除外。

第三百四十七條　【建設用地使用權的設立方式】設立建設用地使用權，可以採取出讓或者劃撥等方式。

工業、商業、旅遊、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當採取招標、拍賣等公開競價的方式出讓。

嚴格限制以劃撥方式設立建設用地使用權。

（二）最高人民法院關於破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批覆

（2002年10月11日最高人民法院審判委員會第1245次會議通過，根據2020年12月23日最高人民法院審判委員會第1823次會議通過的《最高人民法院關於修改〈最高人民法院關於破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批覆〉等二十九件商事類司法解釋的決定》修正）

湖北省高級人民法院：

你院鄂高法〔2002〕158號《關於破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產以及有關抵押效力認定等問題的請示》收悉。經研究，答覆如下：

一、根據《中華人民共和國土地管理法》第五十八條第一款第（三）項及《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十七條的規定，破產企業以劃撥方式取得的國有土地使用權不屬於破產財產，在企業破產時，有關人民政府可以予以收回，並依法處置。納入國家兼併破產計畫的國有企業，其依法取得的國有土地使用權，應依據國務院有關檔案規定辦理。

二、企業對其以劃撥方式取得的國有土地使用權無處分權，以該土地使用權設定抵押，未經有審批許可權的人民政府或土地行政管理部門批准的，不影響抵押契約效力；履行了法定的審批手續，並依法辦理抵押登記的，抵押權自登記時設立。根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第五十一條的規定，抵押權人只有在以抵押標的物折價或拍賣、變賣所得價款繳納相當於土地使用權出讓金的款項後，對剩餘部分方可享有優先受償權。但納入國家兼併破產計畫的國有企業，其用以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押的，應依據國務院有關檔案規定辦理。

三、國有企業以關鍵設備、成套設備、建築物設定抵押的，如無其他法定的無效情形，不應當僅以未經政府主管部門批准為由認定抵押契約無效。

本批覆自公布之日起施行，正在審理或者尚未審理的案件，適用本批覆，但對提起再審的判決、裁定已經發生法律效力的案件除外。

此復。

（三）中華人民共和國城市房地產管理法

第二十二條土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府依法批准，在土地使用者繳納補償、安置等費用後將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。

依照本法規定以劃撥方式取得土地使用權的，除法律、行政法規另有規定外，沒有使用期限的限制。

第二十三條下列建設用地的土地使用權，確屬必需的，可以由縣級以上人民政府依法批准劃撥：

（一）國家機關用地和軍事用地；

（二）城市基礎設施用地和公益事業用地；

（三）國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地；

（四）法律、行政法規規定的其他用地。

法律特徵

建設用地使用權劃撥的特點在於：

（一）劃撥土地是為了公共利益的需要

在劃撥的情況下，建設用地使用權並沒有進入市場流轉，也沒有完全按照市場規則進行交易，且不需要支付相應對價。國家之所以要把國有的土地劃撥給有關單位使用，是為了實現公共利益。因此有學者主張，將劃撥設立的建設用地使用權稱為公益性用地使用權，即用於國家管理、教育、科研、國防、各種不營利的公用設施和公共福利設施等非營利目的。筆者認為此種觀點確有一定的道理。從我國現行法律規定的劃撥用途的範圍來看，實際上也是嚴格將劃撥用地限於公共利益用途。正是因為劃撥具有公益性，所以，根據我國《物權法》第137條第3款的規定，對土地的劃撥應當按照法律、法規的規定，嚴格限制土地劃撥的範圍，不得超出劃撥用地的土地用途範圍。

（二）劃撥是通過行政行為而設定民事權利的

根據《城市房地產管理法》第23條的規定，土地使用權的劃撥，需要經過人民政府依法批准。所謂依法批准，就是指一種行政審批行為，但不同於一般的行政許可行為，二者區別在於：一方面，《行政許可法》第2條規定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”根據該規定，行政許可的對象是“從事特定活動的行為”，例如進行自然資源開發、自然資源配置、公共產品和服務的提供等活動，而不是取得相關財產權利。但是劃撥是使用地人取得用益物權。行政劃撥的結果不是使行政相對人取得了從事相應活動的資格，這與行政許可行為是不同的。用地單位通過劃撥就直接取得了對國有土地進行建設的用益物權。還要看到，從行政許可事項的內容來看，主要涉及特定行業的市場準人標準、特殊技能、條件的資質鑑定標準以及對某些設備、設施檢驗標準的審定等。而劃撥取得建設用地使用權並不屬於這些範圍，因此劃撥屬於行政審批行為，而不是行政許可行為。

需要指出的是，雖然劃撥行為本身是一種行政行為，但是劃撥是為了設定一種物權即建設用地使用權，這種物權也必須按照《物權法》規定的物權變動方式通過登記才能設立。建設用地使用權可以由劃撥、出讓或者轉讓等多種方式取得，因而劃撥只是物權取得的基礎和前提。

（三）通過劃撥取得的建設用地使用權是無償取得的。劃撥不同於出讓的最大特點在於，通過劃撥方式取得建設用地使用權是無償的，這主要是因為劃撥往往是基於公共利益的需要。反之，如果不是基於公共利益需要，建設用地使用權就應當採用出讓的方式設立，建設用地使用權人應當支付土地出讓金。建設用地使用權的劃撥取得原則上是無償的，但在特殊情況下，取得人仍需要支付安置、補償等費用。與土地出讓時支付的土地出讓金不同的是，劃撥時支付的費用是對被拆遷入支付的，而並不是歸國家所有。因此，不能據此認為劃撥屬於有償行為。劃撥土地使用權設定之後，如果需要流轉，則必須補交土地出讓金。

（四）通過劃撥取得的建設用地使用權一般沒有期限限制。一般來說，用益物權都是有期限的，但是，劃撥取得的土地使用權通常是無期限限制的。因為劃撥既然是為了公共利益需要，只要相應主體使用土地的用途沒有改變，則其用地期限不能受到限制。當然，如果該土地用途發生改變，不是為了公共利益而使用，則就不具備劃撥所需要的條件。

法律辨析

（一）建設用地使用權的出讓與劃撥

我國法律體系規定了兩種建設用地使用權的設定方式，即出讓和劃撥。原則上，建設用地使用權應採用有償出讓的方式設定，只有在符合法律規定的特定範圍內，才可採用無償劃撥的方式。《物權法》第137條第3款規定：“嚴格限制以劃撥方式設立建設用地使用權。採取劃撥方式的，應當遵守法律、行政法規關於土地用途的規定。”根據《土地管理法》第54條的規定，以下建設用地，經縣級以上人民政府批准，可以以劃撥方式取得：

1、國家機關用地和軍事用地；

2、城市基礎設施用地和公益事業用地；

3、國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地；

4、法律、行政法規規定的其他用地。劃撥應屬於典型的行政程式，但這一點並不妨礙符合條件的用地人因此取得建設用地使用權。

採用出讓方式設立建設用地使用權的，當事人應當採取書面形式訂立建設用地使用權出讓契約。工業、商業、旅遊、娛樂和商品住宅等經營性用地以及對同一土地有兩個以上意向用地者的，還應採取招標、拍賣等公開競價的方式出讓。

司法觀點

（一）以劃撥方式取得建設用地使用權的強制執行問題

主編：最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組

來源：中華人民共和國民法典物權編理解與適用（下）引用0748頁

《最高人民法院關於破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批覆》規定，根據《土地管理法》第58條第1款第4項及《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第47條的規定，破產企業以劃撥方式取得的國有土地使用權不屬於破產財產，在企業破產時，有關人民政府可以予以收回，並依法處置。原國家土地管理局在《關於人民法院裁定轉移土地使用權問題對最高人民法院經（1997）18號函的復函》也認為，對通過劃撥方式取得的土地使用權，由於不屬於當事人的自有財產，不能作為當事人財產進行裁定。但在裁定轉移地上建築物、附著物涉及有關土地使用權時，在與當地土地管理部門取得一致意見後，可裁定隨地上物同時轉移。從有關司法解釋和行政機關的規範性檔案來看，司法機關和有關行政機關的態度是一致的，那就是國有劃撥土地不屬於被執行人財產。對此，我們認為，根據本條規定，劃撥系設立建設用地使用權的法定方式之一，經審批和登記後，登記的權利人即享有建設用地使用權，只不過為了避免土地收益流失，防止擅自變更公益性的土地用途，相關法律法規對通過劃撥方式取得的建設用地使用權在用途和流轉等方面予以嚴格限制，因此，只要符合法律規定的條件，經法定程式並且優先補交出讓金後，可對劃撥土地使用權進行查封和變價。上述原國家土地管理局的復函中也指出，凡屬於執行中改變土地用途及使用條件的，需徵得土地管理部門同意，補交出讓金的，應在裁定中明確，經辦理出讓手續，方可取得土地使用權。此外，根據《國土資源部關於國有劃撥土地使用權抵押登記有關問題的通知》，以國有劃撥土地使用權為標的物設定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續，即視同已經具有審批許可權的土地行政管理部門批准，不必再另行辦理土地使用權抵押的審判手續。據此，如執行標的系已設定抵押的國有劃撥土地使用權，人民法院在執行程式中可直接處置，不必事先再經政府審批同意，當然，對於變價款一般仍應優先補交土地出讓金。

相關法條：《中華人民共和國民法典》第三百四十七條

（二）關於以劃撥方式取得的建設用地使用權流轉的限制

主編：最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組

來源：中華人民共和國民法典物權編理解與適用（下）引用0790頁

《城市房地產管理法》第40條規定：“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批准權的人民政府審批。有批准權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，並依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批准權的人民政府按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方應當按照國務院規定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。”第51條規定：“設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產後，應當從拍賣所得的價款中繳納相當於應繳納的土地使用權出讓金的款額後，抵押權人方可優先受償。”可見對於劃撥取得的建設用地，要通過行政審批，並交納相應的土地出讓金或者土地收益後才能流轉。這是因為劃撥建設用地使用權具有無償性和用途特定性等特點，其設立是通過行政許可完成的，若允許自由流轉，將導致國家收入流失以及土地用途變更等後果，損害了國家利益和社會公共利益。故劃撥建設用地使用權應屬於本法第597條第2款規定的“法律、行政法規禁止或者限制轉讓的標的物”，根據《國有土地使用權契約司法解釋》第11條的規定，未經有批准權的人民政府批准，與受讓人訂立契約轉讓劃撥土地使用權，應當認定契約無效。其中有批准權的人民政府，根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第45條及《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第5條的規定，主要包括市、縣人民政府的土地管理部門。此外，考慮到1990年《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》出台之前，絕大多數土地使用權都是通過劃撥方式取得的，形成了大量“土地隱形市場”，要求劃撥土地使用權一律“先出讓後轉讓”，不但會嚴重限制土地的流轉，還會使土地市場上的更多契約歸於無效，進一步導致投入返還問題更為複雜，不利於對土地的有效利用。有基於此，上述司法解釋還規定了無效契約的效力補正制度，即起訴前經有批准權的人民政府批准，辦理土地使用權出讓手續的，應當認定契約有效。

此外，土地使用權人與受讓方訂立契約轉讓劃撥土地使用權，且在起訴前經有批准權的人民政府審批准予轉讓的，後續可通過三種方式進行：第一，根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》45條的規定，由原劃撥土地使用權人向政府補交土地使用權出讓金，轉化為出讓土地後再變更至受讓人名下，這種方式手續較為繁雜且稅費較高，實踐中較少採用；第二，根據《城市房地產管理法》第40條第1款的規定，由受讓方直接辦理土地使用權出讓手續，實際上相當於政府將劃撥土地使用權從原土地使用權人處收回後，再出讓給受讓方，這種情況下原劃撥土地使用權轉讓契約將轉化為補償性質的契約，契約中約定的價款即界定為補償金，具體包括對土地的部分占有、使用收益以及地上房屋及其他附著物等財產、人員安置費用等；第三，根據《城市房地產管理法》第40條第2款的規定，有批准權的人民政府按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續，並將該劃撥土地使用權直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權人與受讓方訂立的契約也可以按照補償性質的契約處理。

相關法條：《中華人民共和國民法典》第三百五十三條

（三）行政決定違法，行政機關未按規定將劃撥的存款、匯款以及拍賣和依法處理所得的款項上繳國庫或者劃入財政專戶的賠償問題

單位作者：最高人民法院

來源：司法解釋理解與適用全集.行政訴訟、國家賠償卷1引用694-695頁

行政機關據以強制執行的行政決定違法，行政機關對違法行政行為造成當事人的損失應當依法承擔行政賠償責任，這是毫無疑問的。那么，在行政機關未將劃撥的存款、匯款或者拍賣和依法處理所得的款項上繳國庫或者劃入財政專戶的情況下，人民法院是否可以判決行政機關直接將上述款項返還當事人呢？我們認為是不可以的。人民法院在審理行政賠償案件中發現行政機關未將相應款項上繳國庫或者劃入財政專戶的，應當向相關政府機構發出司法建議，要求其上繳，並建議對相關責任人員依法作出紀律處分，構成犯罪的依法追究刑事責任。對於行政機關應當承擔行政賠償款項，應當依照《國家賠償法》規定的途徑正常從國庫支付。

相關法條：《中華人民共和國行政強制法》第四十九條

（四）金融機構配合法律規定以外的行政機關或者組織要求凍結、劃撥當事人存款、匯款造成當事人損失的，金融機構承擔賠償責任後可以向行政機關或其工作人員追償的情形

凍結、扣劃個人儲蓄存款，直接涉及對私有財產的保護問題。存款是銀行的一項重要業務，是銀行業產生的基礎。世界上大多數國家都用法律形式保護存款的合法性，我國也不例外，《憲法》第十三條規定：國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權，國家依照法律規定保護公民私有財產的繼承權。根據《憲法》的原則，本法第三十條第二款規定了保護存款人的利益，即法律規定以外的行政機關或者組織要求凍結當事人存款、匯款的，金融機構應當拒絕。據此，除非全國人大及其常委會通過的法律明確規定有權凍結、扣劃儲戶存款的單位外，其他任何單位和個人都沒有這個權利。法律規定有權凍結、扣劃的單位，有公安、檢察、法院、海關、國家安全機關、稅務機關等為數不多的幾個部門。如果金融機構根據法律規定以外的行政機關或者組織要求，配合凍結、劃撥當事人存款、匯款造成當事人損失的，金融機構應當依據本條規定承擔賠償責任。如因其未嚴格審查等自身原因導致法律規定以外的行政機關或者組織凍結當事人存款、匯款的情況發生的，金融機構承擔賠償責任後不能向行政機關或組織進行追償，因為保障存款人存款權益是銀行業金融機構的基本義務，也是其存續的基石。如果是機關法律規定以外的行政機關或者組織採取仿造有權機關公文等違法手段，使金融機構根據正常審查規程無法發現而錯誤協助採取凍結、扣劃措施的，金融機構在承擔賠償責任後，有權向相關單位依法進行追償。

相關法條：《中華人民共和國行政強制法》第六十五條

立法觀點

（一）以劃撥方式取得的建設用地使用權流轉的限制

主編：石宏

來源：《中華人民共和國民法典》釋解與適用·物權編引用0297-0298頁

根據法律、行政法規的規定，對於劃撥取得的建設用地，其使用權流轉要通過行政審批，並交納相應土地出讓金或者土地收益。例如，城市房地產管理法第40條規定：“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批准權的人民政府審批。有批准權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，並依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批准權的人民政府按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方應當按照國務院規定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。”第51條規定：“設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產後，應當從拍賣所得的價款中繳納相當於應繳納的土地使用權出讓金的款額後，抵押權人方可優先受償。”此外，城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例中也有相應的規定。

相關法條：《中華人民共和國民法典》第三百五十三條

案例剖析

以劃撥方式取得的國有土地使用權在企業破產時由政府收回

——郴某黃麻紡織廠破產案

案例要旨

破產企業以劃撥方式取得的國有土地使用權不屬於破產財產，在企業破產時，有關人民政府可予以收回，並依法處置。納入國家兼併破產計畫的國有企業，其依法保留國有土地使用權，應依據國務院有關檔案規定辦理。

案情簡介

破產申請人：湖南省郴某黃麻紡織廠。

湖南省郴某黃麻紡織廠是隸屬於郴州市輕紡工業局的國有企業，始建於1958年，擁有職工2297人，其中在職職工1963人，退休職工334人，主要生產經營麻布、麻袋、麻紗線，年生產能力1200萬條折合量。由於企業經營管理不善，資金緊缺，產品單一，品種結構不合理（麻袋產量占其生產能力的80%)，致使企業虧損加劇。至1996年12月會計報表反映，其負債總額為7304.68萬元，已嚴重資不抵債，無力清償到期債務。經其主管單位同意，該廠於1996年11月20日向湖南省郴州市中級人民法院申請破產。

法院審理

郴某市中級人民法院在接到申請人的破產申請後，經審查認為符合立案條件，依法予以受理，並根據《中華人民共和國企業破產法（試行）》第3條第1款、第23條第（1）項的規定，於1996年12月18日裁定：宣告申請人郴某黃麻紡織廠破產還債。

郴某市中級人民法院向該廠職工發布公告，要求停止生產經營活動，保護好企業財產，並通知銀行停辦該廠清償債務的結算業務。1997年1月14日在《人民法院報》刊登公告，要求債權人自公告之日起3個月內申報債權。進入破產程式後，由郴州市經委、輕紡工業局、總工會、物價局、審計局、國資局、國土局、勞動局、人民銀行、稅務局、工商局組成的破產清算組接管了該企業。在清算過程中，清算組發現該廠在1996年8月21日通過有關部門，將其資產2234.19萬元和債務2099.38萬元劃撥給郴州麻製品廠。清算組即向郴州市中級人民法院申請追回。郴州市中級人民法院經審理認為：郴某黃麻紡織廠劃撥給郴州麻製品廠的資產屬無償轉讓，且轉讓時間距法院受理破產案件時不足6個月，根據《中華人民共和國企業破產法（試行）》第25條第1款第1項的規定，於1997年4月14日作出裁定：

郴某黃麻紡織廠於1996年8月21日將其資產和債務劃撥給郴州麻製品廠的行為無效，本院予以追回，並人破產財產清算。

在清算過程中，還發現郴某黃麻紡織廠使用的土地總面積178.73畝，都是通過行政劃撥無償取得土地使用權的。郴州市人民政府根據《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第47條的規定，於1997年4月3日作出決定：自1997年4月3日起無償收回郴某黃麻紡織廠土地使用權。

1997年6月，在郴某市中級人民法院的指導、監督下，破產清算組完成了清產核資和審計工作，確定郴某黃麻紡織廠資產總額為85301046.34元，負債總額為98059427.92元，所有者權益為一12758381元；經法院和破產清算組收回的債為190.07萬元，以物抵款49.42萬元。1997年6月25日，郴某市中級人民法院召開第一次債權人會議，表決通過了確定的債權額。16家債權單位共有債權額66701000元，其中抵押有效債權額為36308900元。1997年6月27日，召開第二次債權人會議，表決通過了破產清算組提出的郴某黃麻紡織廠破產分配方案。分配方案認定該廠負債總額9805.94萬元，資產總額8530.190萬元（其中待收承包金1603.41萬元，經第一次債權人會議討論通過，認定為不良資產，無法追回，實際資產總額為6926.69萬兀）；該廠抵押債權額3630.89萬兀，不列入破產財產，優先受償；該廠資產還有3295.80萬元，優先撥付破產費用347.60萬元（其中破產財產管理費用343.4萬元，訴訟費用4.2萬元），還有2947.4萬元破產財產供分配。該廠應付職工工資和勞動保險費4227.2萬元，應付稅款435.60萬元。因此，破產財產分配清償率為零。郴州市中級人民法院根據《中華人民共和國企業破產法（試行）》第37條第1款的規定，於1997年7月9日作出裁定。

郴某黃麻紡織廠破產財產分配方案自本裁定生效之日起立即執行。

根據《中華人民共和國企業破產法（試行）》第38條、第39條的規定，郴某市中級人民法院於1997年8月12日作出裁定：

一、終結郴某黃麻紡織廠破產還債程式。

二、郴某黃麻紡織廠破產清算組應在裁定生效後30日內，向登記機關辦理郴某黃麻紡織廠註銷登記手續。

案件評析

本案中，由於郴某市不是國務院確定的最佳化資本結構試點城市，因此，郴某黃麻紡織廠的破產不能適用國務院（1994）國發59號檔案的優惠政策，只能嚴格按照《中華人民共和國企業破產法（試行）》的規定執行。本案在審理過程中，發現並確認郴某黃麻紡織廠的土地都是政府無償劃撥的，根據《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第47條的規定，政府無償劃撥的土地在企業破產時應當由政府無償收回。郴某市政府據此，將郴某黃麻紡織廠使用的土地收回。

在企業破產案件審理過程中，破產企業的土地使用權問題是經常涉及的主要問題。因各企業取得土地使用權的方式不同，對土地使用的狀況不同。在破產清算中對土地使用權處置的操作方法也各不相同。

《最高人民法院關於破產企業國有劃撥土地使用權應否人破產財產等問題的批覆》第1條規定“破產企業的劃撥方式取得的國有土地使用權不屬於破產財產，在企業破產時，有關人民政府可予以收回，並依法處置。納人國家兼併破產計畫的國有企業，其依法保留國有土地使用權，應依據國務院有關檔案規定辦理”。這條規定了國有劃撥土地使用權在破產案件審理中的處理方式——即由人民政府收回，依法處置。我們認為，不應該將企業的土地使用權（不動產）排斥在債務人財產之外，土地使用權應為債務人財產不可分割的組成部分，在債務人破產時列入債務人財產進行處置。

1.將土地使用權交由政府收回無法律依據

《城市房地產管理法》第22條規定：“土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府依法批准，在土地使用者繳納補償、安置等費用後將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。依照本法規定以劃撥方式取得土地使用的，除法律、行政法規另有規定外，沒有使用期限的限制。”《城市房地產管理法》對於因劃撥取得的土地使用權，除在用途和轉讓條件上有一定的限制外，並沒有附加特別的限制，反而規定該土地使用權是一種無使用期限的權利。我國的現行法律和行政法規對於因劃撥而取得的土地使用權，也沒有規定國家可以將因劃撥而取得的土地使用權收回，故國家不得因該等土地使用權沒有期限而可以限時收回。

依照我國現行法律和行政法規的規定，以出讓方式取得的土地使用權可依法轉讓、出租、抵押，以出讓方式取得的土地使用權不受限制地交易標的，當屬獨立的財產權利，非因社會公共利益的需要，國家不得收回。依照上述法律規定，劃撥僅僅是土地使用權取得的方式不同，並不表明以劃撥方式取得的土地使用權不是一個獨立的財產權利。所以，債務人以出讓方式取得的土地使用權和以劃撥方式取得的土地使用權，儘管其權源有所不同，卻沒有性質上的差異。

例如，《城市房地產管理法》第50條規定：“設定房地產劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產後，應當從拍賣所得的價款中繳納相當於應繳納的土地使用權出讓金的款額後，抵押權人方可優先受償。”依照上述規定，債務人對於以劃撥方式取得的土地使用權，可以設定抵押以實現對土地使用權的交換價值處分，與以出讓方式取得的土地使用權的抵押並無根本的不同。以出讓方式取得的土地使用權和以劃撥方式取得的土地使用權，屬於性質相同的用益物權，均為債務人的責任財產。為了推行國有企業的計畫兼併破產措施，國務院《關於在若干城市試行國有企業破產有關問題的通知》（國發〔1994〕59號）第2條規定：屬於試點城市兼併破產計畫內的國有企業破產時，不論其土地使用權的取得方式，土地使用權均得以變價用於安置職工，變價的土地使用權安置職工後有剩餘的，按照破產財產分配方案清償破產的國有企業的債權。很顯然，承認破產時的國有企業的土地使用權屬於國有企業的責任財產，僅僅作出了不同於國有企業的其他財產的處理，優先考慮了土地使用權變價金用以滿足破產企業的職工安置費用是出於社會公共利益的考慮。

2.政府收回土地的方法在現實中無法操作

有關人民政府可以收回債務人以劃撥方式取得的土地使用權，並予以處置。在這一點上，國家收回債務人以劃撥方式取得的土地使用權時，自由裁量權較大。可以不收回，也可以收回，收回的，甚至可以不附加任何理由。

在我國，由於實行房地分離的管理體制，劃撥土地使用權的收回可能造成不必要矛盾。

劃撥土地使用由國家收回組織出讓，形成讓與人——土地使用權人，而土地上的建築物、其他附著物由破產清算處分拍賣或變賣，形成另一個讓與人——房屋所有權人。很難想像土地使用權人要求房屋所有權人拆除其享有所有權的地上建築物、其他附著物或者禁止、限制房屋所有權人通行、排水等利用土地的行為。儘管這種現象很少出現，但這是破產案件中存在的現實，也是破產清算中出現的劃撥土地使用權和房屋所有權矛盾衝突：破產清算組控制破產企業房產的出賣，而不能將土地使用權一併出讓；縣級以上人民政府國土資源管理部門可以對收回的土地使用權進行出讓，而無權同時變賣地上附著物的房產。如果縣級以上人民政府國土資源管理部門出讓土地使用權和清算組變賣房產不是同步或協調進行，那么先購買者必然在下一次購買中處於極不公平、極不有利的地位一他有可能為獲得房地產的統一而付出更大的代價。就自然屬性而言，土地及其地上建築物、其他附著物是不可分割的，在法律屬性上，我國立法也是採納了土地和建築物不可分離的觀點，房產、地產在交易中應該作為共同的交易標的，不能區別對待。

3.破產清算中，如何處置國有劃撥土地使用權

首先，城鎮的土地屬國家所有，國家享有土地所有權，破產企業享有的劃撥土地使用權是國家因企業需要無償賦予企業對國有土地占有、使用的權利，有特定的用途，企業並不能進行土地經營，亦不能因土地獲取收益，更不能進行土地使用權處分。當企業破產後，自然不再需要使用該土地，國家可以收回其賦予破產企業的劃撥土地使用權並依法處置。

第二，破產企業國有劃撥使用土地建築物、其他附著物屬破產財產，破產企業清算組有權依照《企業破產法》的規定對其進行清理、估價、變賣和委託拍賣。

第三，管理人在處理房產前，應依照《房地產管理法》的規定，履行相應的審批手續。根據《國有企業改革中劃撥土地使用權管理暫行規定》的精神，人民法院審理企業破產案件過程中在處理破產企業劃撥土地上附著的房產時，應指導管理人進行下列工作：（一）擬訂土地使用權處置方案，內容包括企業破產的原因及清算現狀、擬處置土地的狀況、擬處置方式和處置價格及理由等；（二）委託經國家土地管理局和省級人民政府土地管理部門認證的、具有相應土地估價資格的土地評估機構對擬處置土地進行認資評估；（三）地價評估結果和土地使用權處置方案報有批准權的人民政府土地管理部門確認和審批，同時提交破產裁定、土地使用權證書或土地權屬證明；（四）土地使用處置方案經批准後，破產企業清算組即可組織對地上房產進行變賣或拍賣，此後，購買者可持土地使用權批准檔案和有關檔案與土地所在地的縣人民政府土地管理部門簽訂國有土地使用權出讓契約，繳納土地出讓金，並按規定辦理土地登記手續。

土地使用權劃撥