我國的仲裁制度中的調解很大程度上來源於我國民事訴訟法上關於調解的規定。如《中華人民共和國仲裁法》(下稱《仲裁法》)第五十一條第一款中“仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。當事人自願調解的，仲裁庭應當調解，調解不成的，應當及時作出裁決。
基本介紹
- 書名：調解制度的構建
- 作者：佚名
- 裝幀：平台
- 開本：16
摘要,內容介紹,
摘要
[摘 要]：我國的仲裁制度中的調解很大程度上來源於我國民事訴訟法上關於調解的規定。如《中華人民共和國仲裁法》(下稱《仲裁法》)第五十一條第一款中“仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。當事人自願調解的，仲裁庭應當調解，調解不成的，應當及時作出裁決。”這與我國的《民事訴訟法》第一百二十八條的規定是同出一轍的。《仲裁法》第五十二條中關於仲裁調解書的製作、送達、簽收生效以及一方反悔的法律後果，都與《民事訴訟法》的第八十九條、第九十一條一一對應。[英文摘要]：[關 鍵 字]：和解 調解規則[論文正文]： 和解是解決民商事糾紛的理想途徑。聯合國大會在其1980年12月4日通過的第35/52決議中推薦，在國際商事關係中發生爭議而且當事人尋求通過調解方式友好解決他們的爭議時，使用聯合國國際貿易法委員會的調解規則。聯合國國際貿易法委員會、國際商業仲裁貿易法委員會、國際商會均定有“調解規則”。在我國的仲裁制度中，調解制度也占有重要的位置。但是，我國仲裁的調解制度與國際上先進的仲裁大國的調解制度有著較大的差異，因此我們有必要弄清楚：我國現行的仲裁調解制度與國際上其它國家的差異主要體現在什麼地方？這些差異給我們帶來什麼樣的啟示？仲裁調解制度的改革應按照怎樣的思路，循著怎樣的步驟進行？作為一個仲裁制度起步較晚的國家，我們在各項制度的設計和構造中常常有必要審視先行者的足跡，為我們的改革尋找可供借鑑的模式或可資參考的經驗。因此，我們有必要對自己國家及其他國 家、地區的相關制度作比較詳細的考察和評析，以便為我們的仲裁調解制度提供較為堅實的理論上的支持。
內容介紹
一、 對我國仲裁調解制度的考察。
我國的仲裁制度中的調解很大程度上來源於我國民事訴訟法上關於調解的規定。如《中華人民共和國仲裁法》(下稱《仲裁法》)第五十一條第一款中“仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。當事人自願調解的，仲裁庭應當調解，調解不成的，應當及時作出裁決。”這與我國的《民事訴訟法》第一百二十八條的規定是同出一轍的。《仲裁法》第五十二條中關於仲裁調解書的製作、送達、簽收生效以及一方反悔的法律後果，都與《民事訴訟法》的第八十九條、第九十一條一一對應。這樣的規定，在各國的仲裁制度中都是鮮見的，而且仲裁與訴訟中的調解混同，仲裁的優勢和特點並沒有得到很好的體現：
(一) 從調解的時間段來看，現行的仲裁調解只能是在選定或指定仲裁員之後，而且仲裁員往往是在開庭時才能真正了解案情，調解未能貫徹仲裁程式始終。有些案件的當事人常向我們反映：其實在立案之前已經想和對方和解，但是由於沒有中立的第三方來協調，再加上無法估計自己的地位，以至於一直未能調解或調解不成，直到開庭時有些東西才真正心中有數，清楚哪些權利是可以讓步的，哪些權利是不可以放棄的，而仲裁員的從中疏導，才使雙方放下芥蒂，達成和解。 從這裡我們可以看到幾個問題：一是雙方有過和解的意向，但在開庭前苦於沒有中立的第三方來調解，所以走了仲裁的途徑；二是通過仲裁又回到了和解的過程，使當事人的糾紛繞了一個圈子才得到解決，仲裁的效率並沒有得到最好的體現；三是通過這一系列的途徑雖然得到了解決，但雙方及仲裁委的資源並沒有得到最好的利用。
（二) 現行的仲裁法對當事人自行和解的保護不夠，以至於出現程式反覆。根據《仲裁法》第四十九條和第五十條，“自行和解的既可以請求仲裁庭根據和解協定作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。”“當事人達成和解協定，撤回仲裁申請後反悔的，可以根據仲裁協定申請仲裁”。但這又面臨著一個矛盾：就是自行和解撤案後如果被申請人不肯履行，而這個和解協定沒有強制執行的效力，這就只能夠重新提起仲裁了。有沒有更加合理的程式，使其時間上比走仲裁程式更節省，達成的和解協定又可以通過某種方式確認下來，使這一和解協定的內容更具有執行力的？
(三) 現行的《仲裁法》規定的調解書的法律效力也一直備受爭議。按照我國現行的《仲裁法》第五十一條第二款“調解達成協定的，仲裁庭應當製作調解書或根據協定的結果製作裁決書。調解書與裁決書具有同等的法律效力。”這是一個可選擇性的處理結果，而根據我國仲裁的實踐上看，大多數的仲裁員還是延用法院的模式，即製作調解書。這會造成兩方面的風險，一方面調解書在送達當事人簽收之前可以反悔，會延長仲裁時間，對當事人不利；另一方面，國際仲裁有一部分裁決將在域外申請承認和執行，基於《紐約公約》申請其他締約國法院承認及執行，僅限於裁決書，而調解書在域外法院得不到承認及執行。這在涉外案件越來越多的今天，我們的仲裁制度應該進一步更新，以便於和國際接軌。
(四) 現行的調解制度沒有充分體現仲裁靈活的特點。在國際的調解機構中，調解員可以選擇合理的調解方式，包括與雙方用電話、傳真、郵件等方式聯繫，或奔走於雙方當事人之間，可以採取雙方見面或不見面的方式，與仲裁和訴訟相比，調解的靈活性是更大了。而且調解也兼有仲裁的保密性的特點，用中立的而非訴訟或仲裁的第三方來解決問題更能有利於當事人互諒互讓，維護雙方商務友誼，迅速處理糾紛。
二、 其它國際組織或仲裁機構的調解制度的發展現狀。
(一) 國際組織的調解制度簡介
聯合國國際貿易法委員會、國際商業仲裁貿易法委員會、國際商會均定有“調解規則”。以國際商會為例，它定有“國際商會調解與仲裁規則”，按其規則第一條“一切國際性商業爭議均得提交由國際商會任命的一名獨任調解員進行調解。”申請調解的當事人應向國際商會仲裁院秘書處提出申請，簡單具明申請目的，同時按照費用表繳納規定的費用，以便立案。仲裁院秘書處應將調解申請儘快通知另一方當事人並給予該方當事人15天的期限以便其決定是否同意或拒絕調解及通知仲裁院秘書處。 如該方當事人同意調解，則必須在期限內通知仲裁院秘書處。 如在此期限內沒有任何答覆或者答覆是否定的，則調解申請應視為拒絕，仲裁院秘書處應儘快通知申請調解的一方。依據或參照這些調解規則，不少商事組織、仲裁機構定有一些地區性的調解規則，如海峽兩岸經貿易協調會與海峽兩岸商務協調會調解規則， 歐洲－－阿拉伯商會調解、仲裁和專家鑑定規則，北京－漢堡調解規則等。
(二) 英國的調解制度
目前，在歐美一些國家，將所有在訴訟/仲裁之外的爭議解決辦法，統稱為“可替代的(或可選擇的)爭議解決方式”(英文為：ALTERNATIVE DISPUTES RESOLUTION，簡稱“ADR”。) 我們亦稱之為廣義的調解。過去西方國家在解決商事爭議時，一直對調解抱有懷疑和抵制的態度，而現在他們開始越來越重視調解的作用。隨著ADR方式的出現後，1999年，英國的民事訴訟法有了一個重大變化(“沃夫勳爵的改革”LORD WOOLFS REFORM)，即法官在一個案件之前，給當事人28天的時間，要求當事人先行調解，當事人可以選擇機構調解，亦可由專家調解，如果調解成功，雙方達成和解協定，提交法院，由法官予以確認，發生法律效力。英國的爭議調解中心(CENTRE FOR DISPUTES RESOLUTION，簡稱CEDR)是目前世界上規模最大的調解機構。
(三) 美國的調解制度
美國仲裁協會有完備的《美國仲裁協會商事調解規則》，有著如同訴訟或仲裁一樣成形的調解制度，對當事人的調解協定、請求、仲裁員的指定、仲裁員的資格和職權、調解的秘密性和機密性、調解的終止、費用等都有著明確的規定。當事人和解以後，仲裁機構會指定一名仲裁員根據和解協定內容製作裁決書，以保證和解得以執行。
(四) 德國的調解制度
新的德國仲裁法雖然沒有允許仲裁員在仲裁程式中充當調解員的規定，但是它也沒有不允許這樣做的規定；然而，它允許仲裁庭以仲裁裁決的形式記錄當事人在仲裁程式過程中達成的和解協定，這實際上是仲裁與調解相結合的另一方式。
（五) 韓國的仲裁制度是這樣使仲裁與調解相銜接的：
如1986年“韓國商事仲裁院商事仲裁規則”第十八條就對調解有專門的規定 “(1)在接受仲裁申請後，如果雙方當事人在基準日起15天（國內仲裁）或30天（國際仲裁）內提出調解請求，秘書處應著手通過調解程式解決爭議，而不訴諸仲裁程式。(2)秘書處從仲裁員名冊中指定一至數名擔任調解員，調解程式應以調解員認為適當的方式進行。 (3)如果調解成功，調解員應被視為根據雙方協定指定的仲裁員；調解結果應與第五十三條規定的根據和解協定作出的裁定同等對待；並與裁決有同等效力。(4)如果指定調解員30天內調解未能成功，調解程式即告終止，本規則規定的仲裁程式，包括仲裁員的指定，應立即恢復。但當事人可協定延長上述期限。(5)第九章中的仲裁費用條款的細節上作必要修正後亦適用於調解的案件。”
(六) 瑞典的調解制度
1999年，斯德哥爾摩商會內成立了一個調解院。它的仲裁規則第12條規定，當事人達成和解協定時可以通過協定指定調解員作為仲裁員，如果調解員同意的話，並要求他以仲裁裁決的形式確認和解協定。
(七) 印度的調解制度
1996年，印度制定了《仲裁與調解法》。把調解立法變成現實，印度這部法當屬第一部，由此可以看出印度在鼓勵仲裁與調解相結合的同時，十分注重調解的作用。
三、 仲裁調解制度的構建。
對仲裁調解的制度，行文至此，我們開始有了許多不同模式的參考。總結起來可以有幾種比較典型的：一是在現行的調解制度的框架中對調解制度進行修改；二是讓調解和仲裁徹底分離，讓調解和裁決按照各自不同的規律在不同的空間中運行，如可以設立一些相應的調解機構；三是參照韓國商事仲裁院商事仲裁規則中如果雙方當事人提出調解請求，秘書處應著手通過調解程式解決爭議，而不訴諸仲裁程式。在此值得一提的是，我國有些仲裁機構對此作了一些有益的嘗試，如中國國際商會調解中心也已經在全國設立了一批調解中心。筆者認為，我們的仲裁調解制度的構建可以分階段進行：
1、可以參照韓國商事仲裁院的仲裁規則和英國“沃夫勳爵的改革”，在我們現行的仲裁規則中加入一些調解的規定。如在受理案件的時候受案人員可以徵詢申請人是否有調解的意向，如果願意調解的，請申請人附上一份調解申請書，先不進入仲裁程式，而是先送達調解申請，如果被申請人也有調解的意向，可以讓它們達成一份同意調解的協定。另外，我們應著手在現在的仲裁員中選拔、培養一批調解員，備有調解員的名冊，由申請調解的當事人選擇。設定一定的時間，在這一時間段內可以調解的，不進入仲裁程式。由雙方當事人達成的調解協定，仲裁委員會指定一名仲裁員製作裁決書(國內的仍可按現行的《仲裁法》的規定製作調解書)；不能達成和解協定的，調解程式終止，當事人如果提出仲裁申請的，進入仲裁程式。 這樣做的好處是：(1) 這種調解程式我們可以另行設定相應的規則和相應的收費標準，讓當事人可以在訴訟和仲裁制度之外，體驗一種時間更短的糾紛解決方法，也可以彌補在本文前面提到的在組庭前仲裁員無法參與調解的空缺，讓調解制度貫徹仲裁程式始終。(2)由這種方式達成的和解協定，由於經過仲裁員製作成裁決書或調解書後，具有強制執行的效力。這種方法，可以彌補當事人自行和解達成的和解協定的軟弱性。(3)分流一批進入仲裁程式的案件，將可以調解的案件，另設一種時間短、效率高的調解程式來代替，也可以節省仲裁委員會的資源，讓辦案秘書、仲裁員免於浪費花在仲裁文書送達、被申請人答辯、開庭的交通通訊費、資料複印費和時間等。(4) 利用這種靈活簡便的調解方式，可以吸引一些當事人更多地選擇仲裁。即使是當事人在仲裁委員會之外通過調解達成和解協定的，可以憑當事人達成的由仲裁委員會仲裁的仲裁協定和他們的和解協定，請求仲裁委員會指定一名獨任仲裁員，按照和解協定的內容作出仲裁裁決書。
2、擁有相當數量和技術專業的調解員隊伍、程式操作比較成形、條件成熟的仲裁委員會，可以成立獨立的調解中心。可以將仲裁案件受理時有調解意向的案件轉給調解中心，也可以接納一些單純定有調解協定的案件；同時將一些調解成功的案件交給仲裁程式指定一名仲裁員用極短的時間製作調解書/裁決書，調解不成的案件如有仲裁協定的交接到仲裁程式，這樣我們的調解和仲裁系統才算充分發揮其各自的作用，而且能有效地銜接。
3、通過仲裁調解制度的有效操作，使我國的調解制度以法律的形式固定下來，使之爭取早日和國際接軌，樹立我國的仲裁大國的地位。 本文在此只能限於初步的構想，對於調解員的選任條件、任職期限、權利和義務、調解員和仲裁員在同一個案件中能否兼任及其職權劃分、調解的具體程式、瑕疵調解的救濟等問題，還需要在充分論證的基礎上通過修改《仲裁規則》、制訂《調解規則》或立法予以明確。規則、費用可參照聯合國國際貿易法委員會、國際商業仲裁貿易法委員會、國際商會的調解規則及我國已設立的一些調解中心的規則。
