為適應改革開放20年來社會發展的新情況，立法機關於2001年修改了1980年的《婚姻法》。修改後的婚姻法從基本原則到具體制度都加強了對婦女、老人和兒童等弱勢群體的保護。其中，離婚損害賠償制度是這方面的一個明顯例證。
基本介紹
- 中文名：離婚損害賠償制度
- 修改：《婚姻法
- 基本原則：強了弱勢群體的保護
- 相關：立法機關
責任性質,構成要件,概述,損害結果,違法行為,損害行為,主觀過錯,制度缺失,賠償的必要性,相關立法例,立法例比較,立法建議,賠償制度完善,賠償制度構建,
責任性質
學界對中國離婚損害賠償責任性質的爭論自該制度在中國確立以來就已存在，有主張侵權責任者，亦有主張違約責任者。台灣學者林秀雄先生把離婚之損害（即離婚時的損害，人們稱之為廣義的離婚損害）分為兩種：一種是離因損害；另一種是離婚損害（人們稱之為狹義的離婚損害）。其所謂離因損害是指配偶一方導致離婚的侵權行為所造成的損害；而離婚損害則指由於離婚而對無過錯配偶造成的損害。這種分類法的標準是損害的原因，依此分類法，離因損害的原因在於導致離婚的配偶一方的侵權行為，狹義離婚損害的原因僅在於離婚這樣一個事實。如果說離婚之損害僅包括離因損害的話，那么離婚損害賠償責任屬於侵權責任固無疑問。至於侵犯了何種權利，有學者主張侵犯了無過錯一方的配偶權。另有學者主張侵犯的是對方的人身權。林秀雄先生認為，夫妻一方的行為可能侵犯對方的生命、身體或人格，也可能侵犯對方的配偶權。這些學者的觀點都有一定道理，都從某一個側面揭示了作為離因的侵權行為所侵害的客體。在這個問題上不能給出一個一般性的回答，只能根據具體的情況加以分析。侵權責任說雖然正確地指出了離因損害賠償責任的性質，但是離婚之損害還包括狹義的離婚損害，而狹義離婚損害的原因僅在於離婚這一事實。很顯然，離婚絕不是侵權行為，因此，主張離婚損害（廣義的）賠償責任是侵權責任的觀點至少是不全面的。
婚姻法
婚姻法主張離婚損害賠償責任是違約責任的觀點，對離因損害所導致的賠償責任顯然是不適用的，因為前文已經證明了離因損害賠償責任是侵權責任。違約責任的觀點對狹義離婚損害賠償性質的界定是否合適，有待進一步論證。如果把婚姻視為契約，由於一方的過錯行為導致離婚的，由此引起的損害賠償責任的性質可界定為違約責任。關於婚姻的性質理論上一直存在契約說、非契約說和折衷說的爭論。契約說當中雖有不同的分支，但其都是以個人主義為基礎，認為婚姻是兩個獨立主體之間達成的合意。婚姻契約說從一開始就受到了哲學、倫理學的批判。筆者認為婚姻不是契約，理由如下：1、一般契約的內容具有任意性，契約雙方在不違背法律的禁止性規定和善良風俗的情況下可以就契約內容進行任意約定。相反，婚姻的基本內容具有法定性，不允許當事人對婚姻上的義務作出與法律不同的約定。2、契約之債可以讓與、繼承，比如債權讓與、債務承擔等。而基於婚姻所生的債務沒有可讓與性、繼承性。比如夫對妻的扶養義務，不能由他人承擔；同樣，妻對夫享有的扶養請求權也不得讓與他人；妻死後，妻的繼承人也不得要求丈夫對其履行夫對妻的扶養義務。3、契約之債情形下，如果雙方互負同類債務可以抵消。在婚姻關係中，夫妻雙方所負婚姻義務基本上是同等的，但此同類債務不能適用抵消的規定。4、契約多涉及財產，應適用財產法原理。而婚姻更多地涉及倫理，應適用家庭法法理。既然不能把婚姻視為契約，那么把狹義離婚損害賠償的性質界定為違約責任的觀點就是站不住腳的。
離婚損害賠償制度
離婚損害賠償制度綜上所述，侵權行為說雖然正確地界定了離因損害賠償責任的性質，但它不足以說明狹義離婚損害賠償責任的性質；違約責任說對此問題同樣無法給出有說服力的理由。至於狹義離婚損害賠償責任的性質，這一問題沒有太多的意義，因為如果可以確定離婚損害的範圍，在請求權人請求賠償時直接讓有責任者賠償損害即可。 婚姻法第46條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償”。此條規定的意義實際上是什麼需要對其進行解釋。從文義上講，第一種可能的解釋是：有下列情形之一的，無過錯方可以請求由這些情形產生的損害賠償，條件是這些情形導致了離婚的發生。如果這樣來解釋，那么此條就是關於離因損害賠償的規定。第二種可能的解釋是：有下列情形之一而導致離婚，無過錯方可以請求因離婚所產生的損害賠償。這樣解釋的話，此條就是關於狹義離婚損害賠償的規定。第三種可能的解釋是：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方可以請求離因損害賠償，也可以請求狹義離婚損害賠償。這三種解釋的可能，說明了該條文的含義並不明確，必須求之於體系解釋標準來獲得其精確含義。該條位於婚姻法救助措施與法律責任一章，該章第43、44條是關於家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員的救助措施的規定，第45條是關於重婚、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的刑事責任的規定。結合這三條規定，可以得出結論：第46條是關於重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員的民事責任的規定，其所謂的損害賠償也是對由於這些行為導致的損害的賠償。因此，中國的離婚損害賠償其實是離因損害賠償。相關的《司法解釋》也可以提供佐證。從《司法解釋一》的相關規定中，可以看出，人民法院只是把離婚作為提出損害賠償的條件。因此，最高人民法院對於第46條的解釋和第一種解釋是一致的。
構成要件
概述
由於中國的離婚損害賠償實質上是離因損害賠償，而後者屬於侵權行為。因此離婚損害賠償的構成要件要適用侵權行為構成要件的一般規定。依據侵權法一般原理，侵權行為責任的構成要件包括損害結果、違法行為、因果關係、主觀過錯。離婚損害賠償的構成要件也是以此為基礎來構建的。
離婚損害賠償制度
離婚損害賠償制度損害結果
損害結果的發生是賠償的前提條件，明確損害結果對於賠償數額的確定有決定性的意義，因此有必要明確損害的範圍或者損害的計算標準。婚姻法第46條對此問題並沒有作出詳細規定，《司法解釋一》第28條做了補充，該條規定：婚姻法第46條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。因侵害行為有差別，其所造成的損害亦有所不同，分別論述於下：
1、在重婚情形下。重婚行為構成了夫妻間貞操義務的違反，主要會造成他方配偶精神上的痛苦。精神上痛苦是極其主觀的感受，別人無從得知，從而精神損害不可能精確計算，只能委之於法官憑藉司法經驗，根據行為人的主觀惡意、情節、常理、醫學鑑定等因素予以判斷。至於物質上損害亦非不存在，比如，一方婚外性行為感染性病致使他方身體受到傷害，由此產生的醫藥費。另外，為獲得他方配偶不忠行為的證據而支出的費用亦應計算在內。
2、在有配偶者與他人同居情形下。有配偶者與他人同居侵犯的客體與重婚相同，其所造成的損害後果與後者造成的結果相類似。重婚造成的結果前文已有詳述，此處不再贅述。
4、在虐待、遺棄家庭成員情形下。虐待家庭成員的損害後果與家庭暴力情形下的損害後果基本相同，在此不再贅述。
5、在遺棄情形下。物質損害主要包括扶養費、家庭生活費當中應由對方支付的部分。精神損害依上述規則予以確定。
損害除上述所列各項之外，在判決離婚中，律師費、訴訟費也應一併計算。因為這些費用是本不應發生，但由於一方配偶侵害行為導致離婚而產生。
違法行為
依照中國婚姻法第46條的規定，可以構成離婚損害賠償的行為包括：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員。 1、重婚、有配偶者與他人同居。婚姻法的第46條第一、二項規定了重婚、有配偶者與他人同居兩種情形下，受害配偶可請求損害賠償。婚姻法理論上和實務上都區分重婚和有配偶者與他人同居。重婚是指有配偶者又與他人結婚。按照最高人民法院的司法解釋“有配偶者與他人同居”是指：有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。兩者雖然在形式上有所差別，但實質上都是對《婚姻法》總則規定的夫妻間忠實義務的違反。忠實義務是婚姻關係的本質，一方違反忠實義務即構成對他方配偶權的侵害。法律列舉重婚和有配偶者與他人同居情況下，受害人可以請求損害賠償，其本意在於穩定婚姻關係，保護配偶權，防止違反忠實義務的情況發生並在此種情況出現時對受害配偶進行救濟。
2、實施家庭暴力、虐待家庭成員。婚姻法第46條第三項規定的實施家庭暴力、第四項規定的虐待都構成損害行為。所謂家庭暴力，依據最高人民法院的司法解釋，是指：行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害後果的行為；持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待。最高人民法院的司法解釋把家庭暴力的對象界定為家庭成員，此解釋過於寬泛，依照規範目的應當做限縮解釋。第46條規範的目的是為了對受到侵害的配偶給予救濟。只有當一方配偶是家庭暴力的受害者時，法律才有對其進行救濟的必要。如果家庭暴力針對的是子女，或者配偶以外的其他家庭成員，配偶不是直接的受害者，他不能提出損害賠償請求。這時，應由其他家庭成員根據侵權行為法的規定對實施家庭暴力者請求賠償。因此，此處家庭暴力的對象應限於受害配偶。同理，虐待的對象也應限縮為受害配偶。需要指出的是，意圖危害配偶生命的行為在違法性和危害性上比家庭暴力和虐待更強烈，著眼於規範的目的（保護配偶的人身權），應對家庭暴力和虐待作出擴張解釋把此類行為包含在內。
3、遺棄。婚姻法第46條第四項還規定遺棄家庭成員可訴請離婚損害賠償。和上文所述理由相同，這裡的家庭成員同樣應作限縮解釋，僅指配偶。對於何謂遺棄，理論上有不同看法：有認為遺棄是同居義務或扶養義務之不履行；有認為遺棄是指不履行同居義務或家庭生活費用負擔義務。婚姻的本質在於雙方共同生活，互相給予對方身體上、物質上、精神上之關愛，凡消極的不履行婚姻基本義務者，皆構成遺棄。比如，一方重病，他方置之不理；一方無正當理由拒絕同居；無正當理由外出不歸，等等。遺棄可能會造成對方身體上、精神上之損害，受害配偶得請求損害賠償。
損害行為
婚姻法規定，只有因一方侵害行為導致離婚的，無過錯方才得以請求損害賠償，所以由於加害人的行為而離婚也是損害賠償的構成要件之一。依條文觀之，雖有婚姻法第46條所列情形之一，但無過錯方宥恕對方的侵害行為沒有提出離婚請求的，不得請求損害賠償，這就否定了婚內賠償的可能性；同樣，並非由於這些情形而是由於其他原因（比如受害方的過錯）導致離婚的，受害方亦不得請求損害賠償。
主觀過錯
中國有關離婚損害賠償的規定沒有明確指出行為人的主觀狀態。但是由於離婚損害賠償責任是侵權責任的特殊形式，在法律對前者規定不完善的時候應該適用後者的一般規定。因此，可以認為離婚損害賠償責任的承擔者應在主觀上具有過錯。一般侵權責任當中只要求行為人有過失即負賠償責任，這對於離婚損害賠償能否適用不無疑問。從前述離婚損害的侵權行為的構成要件來看，只有故意才能構成這些侵害行為。
婚姻法第46條規定“無過錯”的配偶有離婚損害賠償請求權。這裡所說的“無過錯”指的是對什麼無過錯，需要進一步明確。中國多數學者認為，這裡的“無過錯”應指該方配偶沒有實施《婚姻法》第46條規定的4種法定違法行為。有兩種解釋可以符合條文中“無過錯”的字面意思：第一，對離婚的發生沒有過錯；第二，對侵害行為的發生沒有過錯。這兩種解釋哪一種更符合立法的本意，需要依據規範目的繼續解釋。基於前面的論述，中國的離婚損害賠償實質上是離因損害賠償，旨在對因一方配偶的侵權行為而導致離婚的受害配偶進行救濟。基於此目的，損害賠償請求權不應該建立在權利人對侵權行為的發生無過錯的基礎上，只能建立在受害人對離婚的發生無過錯的基礎上。因此，第一種解釋更能契合立法者原意，符合該規範的目的。從而，如果受害人的有責行為導致對方請求離婚，則其不能依據該條要求對方（該方實施了婚姻法第46條規定的行為之一，且該行為的受害人以此為依據請求離婚）給予賠償。
以上論述了中國離婚損害賠償的構成要件，中國的離婚損害賠償，即離因損害賠償是侵權損害賠償的特殊形態，本應由侵權法加以規範，但是由於中國侵權法並不發達，暫且由婚姻法對此進行規範並無不可。但從法律體系的邏輯性出發，在將來的民法典制定時應把婚姻法的這條規定吸收到侵權行為法中。
制度缺失
賠償的必要性
依據林秀雄先生對離婚之損害的區分，在第一部分中對中國離婚損害賠償制度的性質進行了分析，得出了中國離婚損害賠償制度實質是離因損害賠償制度。這項制度解決的問題是對因侵權行為受有損害的無過錯配偶提供救濟。對無過錯配偶來說，損害可能不止這些，離婚本身還可能帶來其他的損害，如扶養請求權的喪失、基於夫妻財產契約所生利益的損失等等。這些損害的救濟僅靠離因損害賠償是不夠的，因此有必要在離因損害賠償制度之外建立狹義離婚損害賠償制度。
離婚損害賠償制度
離婚損害賠償制度相關立法例
1、瑞士民法第150條第1項規定：因離婚，無過錯的配偶一方在財產權或期待權方面遭受損害的，有過錯的一方應支付合理的賠償金。
2、中國台灣地區“民法”第1056條規定：（1）夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。（2）前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。（3）前項請求權，不得讓與或繼承，但已依契約承諾或已起訴者，不在此限。
立法例比較
1、財產損害賠償範圍的比較。
就損害賠償的範圍而言，瑞士民法規定的財產賠償範圍最為明確而且寬泛，該法區分了狹義的財產損害和期待權損害。期待權損害的範圍包括了“因扶養請求權、夫妻財產所生之收益（此為現實損害）、法定繼承權、夫妻財產契約、遺贈所生之利益（此等利益為若不離婚則可能取得之利益）之消滅所生之損害。
中國台灣地區民法未明確規定財產上損害的範圍，在台灣學界對此有很大爭議。有學者主張“損害賠償之範圍，不但確實已發生之損害，而且包括可預期利益之喪失，例如，配偶所有之期待權之喪失，亦在賠償範圍之內，但贍養費、配偶之遺產繼承權及關於夫妻財產關係之期待權（對於配偶財產之使用收益權，日常家務代理權等），宜解釋為不屬本條之損害賠償之內”。史尚寬先生認為，所謂損害，謂因判決離婚所受之財產上損害，其中如夫或妻之生活保持請求權（民法1026條、1037條），基於夫妻財產法之請求權（例如夫對於妻的財產之用益權）（民法1019條），夫妻各得共同財產之半數（民法1040條），基於夫妻財產契約之請求權（例如依夫妻財產契約約定，妻得對於夫妻財產為盈餘分配之請求或變更共同財產之分配比例），均因離婚而受損害。離婚訴訟費用，亦可解釋包括在內。他如因強制的夫妻財產侵害所受之損失，因謀殺或虐待而致勞動能力之減少，皆屬之。另有學者認為，繼承權之喪失亦應包括在內。林秀雄先生認為：繼承權屬於期待權，將來能否具體實現尚未能確定，亦即縱未離婚若早於他方配偶死亡，基於同時存在之原則，亦不能繼承他方配偶之財產，因此，將之列入損害賠償之範圍，並不妥當。同理，因遺贈所受之利益，亦不屬於財產上之損害……由上所述，關於離婚之財產上損害之範圍，似以采狹義說為宜。
2、財產損害賠償適用的主觀條件比較。
依瑞士民法，“無過錯”之配偶可以請求“有過錯”之配偶承擔損害賠償責任。這就意味著如果雙方對離婚的發生都有過錯，則任何一方均不能請求對方承擔賠償責任。因此，一方無過錯和另一方有過錯是財產損害賠償適用的主觀條件。
依台灣地區“民法”1056條第1項規定，只要因離婚受有損害，不論主觀上是否有過錯，皆得以向有過錯之對方請求損害賠償。也就是說，台灣地區“民法”不考慮請求權人的主觀狀態，只要是一方有過錯導致離婚的，對方就可以成為請求權人，不論後者對導致離婚是否有過錯。若請求權人對導致離婚也有過錯，則“對方亦得提起訴訟請求損害賠償，與相當數額之範圍，互相抵消。此點與瑞士民法不同。
依法國民法，離婚損害賠償成立的條件是一方的過錯行為導致離婚的發生，而另一方對離婚無過錯。此點與瑞士民法相同。
瑞士民法和法國民法較之台灣地區“民法”更簡潔，沒有必要賦予兩個都對離婚有過錯的人該項以保護無過錯方為目的的權利。
3、精神損害賠償的主觀條件比較。
依瑞士民法，無過錯方僅得請求物質損害賠償，至於精神損害賠償並無明文規定。
依台灣地區“民法”，只有受害人無過失時，才得向過錯方請求精神損害賠償。在解釋上，“無過失”應指於受害人方面，無獨立的有責離婚原因，而非對離婚原因的發生無過錯，因為依後者來判斷的話，對受害人過於嚴酷。
依法國民法，精神損害賠償請求權的要件包括，一方的過錯行為導致離婚，而另一方無獨立的有責離婚原因。此點與台灣地區“民法”相同。
4、損害賠償請求權是否適用於協定離婚的比較。
依瑞士民法，在這個問題上不區別判決離婚還是協定離婚，一律可以請求損害賠償。
台灣地區“民法”明文規定“因判決離婚受有損害者”，表明離婚損害賠償僅適用於判決離婚而不適用於協定離婚。關於此點受到了台灣一些學者的批判。林秀雄先生謂：蓋離婚不應因判決離婚或兩願離婚之不同而異其效力。損害賠償之協定與離婚之協定，理論上完全是兩回事。若因一時之行動而協定離婚，依民法第1056條之規定，無任何事後救濟之餘地，此對於受損害之一方配偶，未免太過苛酷。
法國民法在此點上與台灣地區的規定相同，僅在“離婚訴訟之時”才得提起。
立法建議
賠償制度完善
中國雖然建立了離因損害賠償制度，但其所列舉的適用該制度的四種情形過於狹窄，以下幾點可以完善：
離婚損害賠償制度
離婚損害賠償制度第一，明確規定“無過錯”配偶的含義。無過錯配偶應當僅指就其自身而言不存在有責離婚原因或其行為不會導致婚姻破綻的一方當事人，並非是對於導致離婚的原因行為沒有過錯的一方當事人。這樣可以更有力地保護受害者的權益，維護家庭的穩定。
第二，吸收司法解釋的相關內容，明確規定損害賠償不僅包括財產上的，而且包括精神上的損害賠償。因為有些離因損害更多的是對於受害方精神上的打擊和折磨，比如虐待等。
第三，就家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”作限縮解釋，不應當把配偶之外的家庭成員包括在內。離因損害賠償應僅對配偶進行救濟，而其他家庭成員則可以通過侵權行為法來救濟。
第四，應當在原有的司法解釋的基礎上對家庭暴力和虐待進行擴張解釋，將意圖殺害配偶等嚴重侵犯對方人格權的行為包括在虐待之列；另外，應把精神上的虐待如重大侮辱行為也包括在內。這樣可以最大限度地保護將人格納入到婚姻共同體的成員的人格權。
第五，明確遺棄的含義，對其應為擴張解釋，將基本的婚姻義務的違反納入到遺棄的概念中。
上述建議是針對現行婚姻法而言的，正如前文所述，離因損害賠償本質上應由侵權法加以調整，在制定法典化的民法時，應當將該制度吸收到侵權法一編或章中，以使中國的侵權法體系更為嚴密。
賠償制度構建
為了與中國的離因損害賠償相區別，在前文中把離婚損害賠償稱為狹義的離婚損害賠償，到了還其本來名義的時候。離因損害賠償制度規定的再完善也無法取代離婚損害賠償制度。學界在論及此問題的時候，多混淆這兩種具有不同目的的制度。建議在離婚的財產法效果中引入此制度。具體而言：
