談中國的仲裁與調解相結合

摘要

一、仲裁和調解的概念 1、仲裁的概念關於仲裁的概念，中外學者們有不同的定義和解釋。中國國際經濟貿易仲裁委員會副主任王生長對仲裁所下的定義是：“仲裁是指各方當事人自願將他們之間發生的爭議交給各方所同意的第三者進行審理和解決，該裁決對各方當事人均具有約束力，能最終解決爭議”。無論對仲裁定義如何界定，也就是說，無論怎樣表達仲裁的含義，下列一些因素都是不可避免和不可遺漏的：（1）仲裁作為解決爭議的一種方法，不是一種簡單的、隨機的方法，而應遵守一定的程式，這一程式的來源有：當事人的協定、仲裁員的決定或法律的規定。這種方法不同於訴訟，也不同於調解或其他解決爭議的辦法。（2）仲裁是雙方當事人自願選擇的一種方法。當事人意思自治的原則是仲裁的基礎，是否同意仲裁及仲裁如何進行均由當事人合意決定。協定一經達成，對雙方當事人均有約束力，任何一方不得反悔，惟有雙方共同協定才能推翻從前的協定。（3）仲裁是由第三者以私人身份獨立裁判的一種爭議解決方法。第三人的知識、閱歷和決定權很重要。第三人行使的權力是爭議雙方共同讓與的，因此與雙方當事人只能保持等距離的關係，不得偏向任何一方，與任何一方不存在事實上或法律上的利害關係。仲裁員應當是一個中立的第三人，也是雙方當事人合意的決定者（參見王生長觀點）。（4）仲裁是一種第三者裁判能最終解決爭議的一種方式。所謂“最終解決爭議”有以下兩個含意：①第三者的裁判為當事人各方事先接受，對當事人各方有約束力。這裡，事先接受是問題的關鍵。②第三者的裁判是具有執行力的法律文書，國家法院承認其效力並依法執行。沒有國家法院的承認和執行，第三者裁判對當事人形成不了任何威懾力。 2、調解的概念調解是一種傳統的非訴訟爭議解決方式，具有比仲裁更為悠久的歷史。《中國大百科全書》（法學卷）對“調解”作了如下解釋：“雙方或多方當事人之間發生民事權益糾紛，由當事人申請，或者人民法院、民眾調解組織認為有和好可能的，為了減少訟累，經法庭或者民眾調解組織從中排解疏導、說服教育，使當事人互相諒解，爭端得以解決，是謂調解”。調解的主要因素有：（1）作為爭議解決的一種方式，同仲裁、訴訟一樣，調解也可以導致爭議的解決。當事人通過互諒互讓達成和解，消融糾紛，能夠徹底解決爭議。（2）同仲裁一樣，調解是當事人自願採用的爭議解決方式。（3）調解是一種協助程式，當事人出讓自己的處分權給中立的第三者。在法律和實際意義上這種出讓並不是完全出讓，而是有保留的出讓。（4）調解是一種非法律化程式。調解員的任務不同於仲裁員的任務和法官的職責。後者必須依法律規則裁判，是爭議的最終決定者。而調解員的任務是協助當事人磋商，促進他們找到和解辦法。因此，調解員是當事人之間的說和者。二、仲裁和調解的共同性和差異性仲裁和調解是解決爭議的替代辦法中的兩種主要辦法。 1、仲裁與調解的共同性仲裁與調解的相同之處在於以下幾點：（1）仲裁和調解都只能根據雙方當事人的自願取得管轄權。當事人意思自治原則是仲裁和調解的共同基礎。就仲裁而言，沒有當事人之間的書面仲裁協定，仲裁機構和仲裁員不能也無權對當事人強行進行管轄。對於調解而言，當事人的意思始終處於絕對的支配地位，當事人授予調解機構或調解員的管轄權可隨時因一方或雙方共同的終止調解的意思表示而歸於消滅。（2）由於當事人對仲裁和調解管轄權的控制，仲裁和調解都屬於爭議的非公力救濟方式。仲裁者和調解者都屬於非權力主體，不依靠任何國家權力處理爭議。（3）仲裁和調解都由中立第三者居中處理爭議。仲裁員和調解員都是當事人自願選擇的，他們都處於獨立和公正的地位，為當事人雙方所信任，有較高的聲望和權威，它們的處理方案能使當事人接受。（4）仲裁和調解都遵循一定的程式規範，以保障當事人的程式利益和實體利益。二者的程式規則可以事先由當事人協商約定，這一特定規則一旦約定，雙方之間便建立起了以規則內容為標的的契約關係。（5）仲裁和調解都具有保密、靈活、程式簡便、結案快、費用低等優點。 2、仲裁和調解的差異性仲裁和調解的差異性體現為：（1）仲裁與調解的目的不同。調解的目的是使爭議雙方在第三者的協助下友好地解決他們之間的爭議，第三者的建議只有在雙方當事人採納時才對他們有拘束力。仲裁的目的是通過強制性的條件??有拘束力的裁決??使爭議得到解決。（2）當事人意願的穩定性不同。當事人的調解意願較之仲裁意願具有某種隨意性。在調解程式中的任何時候，任何一方當事人可以不再參加調解或中止調解。在此情況下，調解員不能強行繼續進行調解。而在仲裁程式中，除非雙方當事人達成和解協定或者申請人由於某種原因要求撤案，否則即便被訴人不參加仲裁或不出庭，仲裁庭也有權根據仲裁程式規則的規定繼續審理直到作出最終裁決。（3）處理爭議的靈活性不一樣。調解較之仲裁具有更大的靈活性。調解可以按照調解機構制定的調解程式，也可按照當事人或調解人認為合適的程式進行，雙方當事人根據互諒互讓的原則，不一定完全根據責任的大小決定賠償或補償，補償的方式也不受限制。調解中的第三者並不試圖運用現有的法律規範來解決雙方的衝突，而是對衝突雙方提出的觀點和要求策劃一種妥協與和解的辦法。而爭議交付仲裁，則須按照仲裁程式規則進行仲裁。裁決時仲裁庭根據事實與法律，必須根據責任的大小決定賠償或補償多少，補償的方式應是法律許可的或當事人在契約中已約定的或按照國際慣例的做法。（4）調解員的職能和仲裁員的職能不同。調解員在調解中起促進和解作用，調解協定必須經過雙方當事人同意。而仲裁員的作用是獨立審理，應根據認定的事實和適用的法律作出決定，獨立公正地作出裁決，裁決書勿需經當事人同意。（5）調解書與仲裁裁決書的效力不同。調解書雖然反映了雙方的意願，但沒有法律上的強制執行效力。調解書中規定的雙方當事人的權利和義務之所以能兌現，主要依靠道義力量。而仲裁裁決書不一定完全體現雙方當事人的願望，但只要是終局性的，對雙方均有約束力。如果敗訴方不自動履行，勝訴方可以向有管轄權的法院申請強制執行。仲裁與調解的共同性使得兩者的交替使用或者互相融合有了牢固的基礎，而兩者的差異性又促使人們在選擇爭議的解決方法時謹慎行事，以趨利避害（參見王生長觀點）。單純的調解或單純的仲裁各有優劣。調解具有最大程度的靈活性，能夠充分體現爭議主體的意願，但調解結果卻不能取得法律上的強制執行力。仲裁能夠獲得具有終局效力和強制執行力的裁決，但當事人的決定權旁落，裁決並不總能夠順遂人意。各種新的複合式的爭議解決辦法由此得以產生，如調解作為仲裁的前奏或在仲裁程式中調解。三、仲裁與調解相結合仲裁與調解相結合是一種複合式的爭議解決辦法。 1、仲裁與調解結合的方式仲裁與調解結合的方式有：（1）先調解後仲裁：當事人為解決爭議先啟動調解程式，調解不成後或調解成功後再進行仲裁程式。這裡一般來說調解員和仲裁員不是同一人士，調解機構和仲裁機構也是兩個不同的機構。（2）“影子調解”：當事人為解決爭議先啟動仲裁程式，在仲裁的恰當時候，平行地啟動調解程式，由調解員對當事人的爭議進行調解。調解成功，則了結了當事人之間的爭議；調解不成，平行進行的仲裁程式可以確保爭議的最終解決。這裡，調解員和仲裁員不是同一人士，調解機構和仲裁機構也是兩個不同的機構。（3）仲裁中調解：當事人為解決爭議先啟動仲裁程式，在仲裁程式過程中，由仲裁員對案件進行調解，調解不成後或調解成功後再恢復進行仲裁程式。這裡，仲裁員和調解員由同一人士擔任，如果是機構仲裁，則管理仲裁程式的機構和管理調解程式的機構是同一個機構。（4）調解失敗每方當事人提供一個最後仲裁方案，也屬先調解後仲裁：調解失敗後，仲裁庭根據雙方當事人的兩個方案選定一個，使這一方案產生效力。這種方式是美國仲裁協會採用的方式。（5）調解仲裁共存：這是一種結合了調解、“影子調解”、小法庭和仲裁的方式。調解員和仲裁員不是同一人士但都參加小法庭聽證。仲裁員不參加調解員的私下會晤，調解員向仲裁員披露在調解中所獲悉的秘密。隨著仲裁程式的發展，調解員旁聽全過程，並可在適當的時候對當事人進行調解。（6）仲裁後調解：指當事人在仲裁程式終結後利用調解程式解決仲裁裁決執行中的問題。雖然仲裁裁決確定的內容具有法律上的強制執行力，但當事人在申請執行仲裁裁決過程中遇到各種各樣的困難或阻力。在特定情況下，當事人願意在執行過程中尋求調解，已達成執行和解。以上6種仲裁與調解相結合的方式中的第三種??仲裁中調解??為中國仲裁與調解相結合的特點。 2、仲裁中調解的內涵中國的仲裁與調解相結合??仲裁中調解的方法是仲裁與調解相結合的各種方法中使用頻率最高的方法，也是在理論上和實踐上爭議最大的方法。這種解決爭議的方式最早源於中國國際經濟貿易仲裁委員會的早期實踐，是中國仲裁的一個特點。現行的2000年9月5日制定的《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第45條至50條規定了仲裁與調解相結合的具體做法和程式。《中華人民共和國仲裁法》第51條規定：“仲裁庭在作出裁決前可以先行調解。當事人自願調解的，仲裁庭應當調解。······ ”調解達成協定的，仲裁庭應當製作調解書或者根據協定的結果製作裁決書。調解書與裁決書具有同等法律效力。調解書應當寫明仲裁請求和當事人協定的結果。調解書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章，送達雙方當事人。調解書經雙方當事人簽收後，即發生法律效力。《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》規定，如果雙方當事人有調解願望，或一方當事人有調解願望並經仲裁庭徵得另一方當事人同意的，仲裁庭可以在仲裁程式進行過程中對其審理的案件進行調解。在仲裁庭進行調解的過程中，雙方當事人在仲裁庭之外達成和解的，視為在仲裁庭調解下達成的和解。經仲裁庭調解達成和解的，雙方當事人應簽訂書面和解協定；除非當事人另有約定，仲裁庭應當根據當事人書面和解協定的內容作出裁決書結案。如果調解不成功，任何一方當事人均不得在其後的仲裁程式、司法程式和其他任何程式中援引對方當事人或仲裁庭在調解過程中發表過的、提出過的、建議過的、承認過的及願意接受過的或否定過的任何陳述、意見、觀點或建議作為其請求、答辯及/或反請求的依據。中國仲裁機構根據上述法律、法規常常在國際和國內案件的仲裁程式進行中對案件進行調解。中國國際經濟貿易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會（以下簡稱“貿仲”和“海仲”）除了受理仲裁案件，也受理調解案件。不申請仲裁只申請調解的案件，一般由仲裁委員會秘書長或副秘書長擔任調解員，或者由雙方當事人共同選定的仲裁委員會的一位仲裁員擔任調解員。如果調解失敗，這些調解員均可以在以後的仲裁程式中被指定為仲裁員。 “貿仲”和“海仲”對其受理的仲裁案件也可進行調解，也就是在仲裁程式之內進行調解程式，把兩個程式聯合起來即“仲裁與調解相結合”。仲裁中調解又可以細分為兩種：仲裁機構的調解和仲裁員的調解。仲裁機構的調解：仲裁委員會受理案件之後，在組成仲裁庭之前，如果雙方當事人要求調解，仲裁委員會即指定其秘書長或副秘書長調解。如果調解成功，當事人申請撤銷案件，仲裁委員會秘書長作出撤銷案件的決定（規則第44條第2款），案件即告結束，不必組成仲裁庭審理；如果調解失敗，則組成仲裁庭進行審理。仲裁員的調解：如果雙方當事人在組成仲裁庭之後要求調解，則由仲裁庭在仲裁程式進行中進行調解。如果雙方當事人在仲裁庭審理時要求調解，仲裁庭可以進行當庭調解。仲裁員的調解是中國調解與仲裁相結合的主要表現方式。 3、仲裁中調解所引起的爭議 “貿仲”副主任王生長把反對仲裁與調解相結合的理論歸結為“侵害論”、“混淆論”、“失控論”和“危險論”這4點。侵害論者認為，仲裁與調解相結合是對自然公正原則或正當程式原則的侵害。他們認為仲裁員擔任調解員和一方當事人私下見面所取得的信息，使得對方當事人沒有機會進行評論，如果將此信息直接或間接地用於以後的仲裁，則程式上構成不能容忍的重大違規。混淆論者認為，仲裁程式和調解程式是兩個完全不同的程式，因為調解員的職能和仲裁員的職能有本質的不同，前者的職能是幫助他人作出和解決定，而後者的職能是由第三人獨立作出有約束力的決定。失控論者認為，在訴訟程式和仲裁程式中的當事人能夠很清楚地知道每一步程式將如何進行，因為法官、仲裁員、律師控制著程式的進行，而調解程式就顯得無序和自由。失控論者對調解過程中調解員獲得信息的質量也有憂慮，認為仲裁員在仲裁過程中使用其在調解時得到材料的可能性會妨礙當事人坦率地講出他們所知道的事情，從而對調解也不利。危險論者認為，仲裁員試圖在仲裁過程中調解，調解失敗後轉而充任仲裁員，他在裁決時難免會有感性的或實際的偏袒。中國的仲裁與調解相結合之所以引起爭議或受到指責的重要原因是其做法過於靈活或欠於規範化，這與中國傳統文化中的“和為貴”、“中庸”和“息訟”有著直接的聯繫。中國的仲裁與調解相結合還在發展和完善之中，聯合國國際貿易法委員會的“調解示範立法條文”訂立之後，對中國的仲裁與調解相結合的立法起到了極大的促進作用，中國仲裁界正在積極地準備通過立法，增強有關法律的全面性和可操作性。

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