行政和解

協商民主（deliberative democracy）是20世紀90年代以來在西方政治學界興起的一種民主理論。1980年約瑟夫·畢塞特在《協商民主：共和政府的多數原則》一文中首次從學術意義上使用“協商民主”一詞，主張公民參與而反對精英主義的憲政。

基本介紹

• 中文名：行政和解
• 外文名：administrative conciliation

理論基礎

政治理論基礎

協商民主強調公民的民主參與，以及公民對於公共利益的責任，通過不斷地公共協商，使各方都能了解彼此的立場，拓寬彼此的心胸，進而把私利提升為公利，以彌補選舉民主多數決策的制度缺陷。[3]我國現階段多種經濟成份並存所造成的利益多元化，以及民間組織迅猛發展所帶來的資源社會化，為協商民主在中國從政治領域擴展到社會領域提供了現實可能性。並且在價值層面上，協商民主在很大程度上與中國傳統政治文化中“和”的價值觀相契合。正是源於上述政治經濟社會文化背景，協商民主在20世紀90年代的中國悄然興起。民主懇談會、民主理財會、民情直通車、居民論壇、民主聽證會等新的協商形式被引入各地民主實踐之中。“民主懇談”類型多樣，其核心內容是：基層政府或農村自治組織在對公共事務做出決策前，先在幹部和民眾或民眾代表中間，決策者與利益相關者之間，對公共事務了解不多、知識不多的人與具有處理相關問題經驗和相關知識人之間，開展完全平等、自由、公開、坦誠、雙向和深入的討論，交流思想，分析利弊，論證觀點，辨明事理，相互說服，形成一定共識後，再通過一定程式，由基層黨組織、政府、基層人大或人民民眾自己做出決定。這種以“民主懇談”為載體的協商民主決策方式有提升政策產品質量、培養公民意識、緩和官民緊張關係、促進社會和諧等優點。

2007年，在中國更是掀起了協商民主的熱潮。2007年6月9日北京市朝陽區九仙橋危改項目交由全體居民投票；2007年6月12日國家環保總局複議決定北京市海淀區六里屯垃圾焚燒項目緩建，並明確要求當地政府、建設單位和有關部門在該項目開工建設之前，應當在更大範圍內客觀、全面、公開地徵求公眾意見；2007年12月13日、14日廈門市政府連續召開兩場有關廈門海滄南部地區PX項目環境影響評價座談會，邀請200名市民代表、市區兩級人大代表和政協委員參加，徵求他們對環評報告的意見和建議。公眾參與、公眾意見越來越成為行政機關作出決策的基礎。

黨的十七大報告指出：“堅持國家一切權力屬於人民，從各個層次、各個領域擴大公民有序政治參與，最廣泛地動員和組織人民依法管理國家事務和社會事務、管理經濟和文化事業。”“完善制約和監督機制，保證人民賦予的權力始終用來為人民謀利益。”行政和解的過程，是公民民主參與的一個過程，也是相對人透過個案了解行政政策的一個過程，更是公民民主監督、讓行政權力在陽光下運行的過程。因此，協商民主的發展為行政和解提供了政治理論基礎。

法治理論基礎

行政訴訟法不適用調解的規定是基於行政法傳統觀念，即行政機關對其所享有的法定權力及其所代表的公共利益無權處分；無法律，即無行政。換言之，立法機關通過法律對行政主體的權利義務已作出明確規定，即對行政主體該如何行為已發出明確具體的指令，行政主體的任務就是嚴格按照法律指令行事，不得將自己的意志和判斷摻雜在法律執行中。在這種觀念之下，行政機關被構想為一個純粹的傳送帶（transmission belt），其職責是在特定案件中執行具體的立法指令。[4]“傳送帶”意義的行政機關是按照如下模式行使行政權力：[5]首先，行政機關給予私人制裁的決定，必須得到立法機關的授權，並且，根據禁止授予立法權原理，立法機關必須頒布規則、標準、目標或某個“可理解的原則”，以指引行政權力的行使。其次，為了保證行政機關嚴格按照立法機關的指令行事，行政程式的設計就變得十分必要。並且慮及行政機關作出行政行為所依據的事實可能存在爭議、公民重要的自由或財產利益可能受到威脅，聽證程式成為一個普遍的要求。最後，行政機關必須嚴格依據在聽證過程中形成的聽證記錄來決定行政管理事宜，必須根據可定案證據進行事實認定，而後把立法指令理性地適用於所認定的事實，並以此作出決定。行政權力行使的傳統模式，不僅為司法審查提供了一個依據，而且確定了司法審查的功能—合法性審查。既然法院只能就行政行為合法性作出判斷，對一般性選擇或填空補缺性選擇沒有置喙餘地，則法院從中進行斡旋調停以期達成和解也就沒有可能。

但19世紀末20世紀初，行政國（administrative state）的到來，極大地衝擊了行政法傳統模式，行政職權不可處分性這一阻礙行政和解的障礙漸漸地被破除。

其一，行政機關被賦予了廣泛的自由裁量權。社會發展的客觀實際需要，要求行政機關能動地解決各種社會現實問題，行政自由裁量權日益增長並被人們所接受。廣泛的自由裁量權與與法不容這樣的傳統行政法觀念漸漸淡薄。相反，人們普遍地接受了這樣的事實：法律僅能為行政主體的活動劃定大致的範圍，而無法為其指明採取行動的每一個細節。在美國，自由裁量權一般有三個來源：[6]其一，立法機關可能授權某個行政機關在特定領域承擔完全責任，並且明確指出，在這個領域行政機關的選擇完全是自由的。其二，立法機關可能發布旨在控制行政機關的選擇的指令，但是，由於這些指令的概括性、模糊性或含糊性，它們並沒有明確限定針對具體情形作出什麼選擇。其三，立法機關排除對行政行為的司法審查。然而，當立法機關已經為行政行為發布指令時，就可推定其要求行政機關遵循這些指令。政府官員不能僅僅因為司法強制機制被排除在外就可以任意漠視法律。我國行政機關的自由裁量權大致也源於以上三種情形。行政機關在行政執法過程中針對自由裁量行為，擁有一個自由裁量空間，享有酌處權，行政機關可以將自己的價值判斷、事實認知帶入行政執法實踐之中。

其二，行政契約在行政領域出現。行政契約長期以來被認為是一個自相矛盾的概念：因為行政行為本質上是一種強制性的統治行為，契約則意味著平等主體問的合意。正如凱爾森所說的那樣：“行政行為的典範是一個單方面的意志宣告，而私法行為的典範卻是契約。”[7]但理論的爭議並沒有阻止行政契約在現實生活中的產生和發展。許多國家或地區已經在其制定的行政程式法或者相關法律中專門規定了行政契約或行政契約，如1976年的《德國聯邦行政程式法》、1994年的澳門行政程式法、1999年的台灣地區行政程式法等，並有大量行政契約的實踐活動。改革開放以後，我國也出現了行政契約。我國先於1988年頒布了《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》，規定了企業承包契約，後於1990年頒布了《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，規定了土地出讓契約。到目前為止，行政契約在我國行政領域已成為一種普遍的法律現象，並被視為適應現代行政管理的發展需要的一種特殊的行政行為[8].行政契約是當事人雙方合意的產物，必然意味著行政機關在一定範圍內、一定程度上有職權處分權。

其三，行政職能由消極行政拓展到積極行政。在行政國到來之前，行政機關只是一個消極的“守夜人”。但行政國改變了這一局面。20世紀30年代以來，行政疆域擴張到公民“從墳墓到搖籃”的整個地帶，並且行政職能由消極行政拓展到積極行政。行政法對積極行政的規則是“法無明文禁止，即可作為”，這就給行政機關留下了廣闊的自由活動空間。近幾年，隨著行政管理體制改革的深入，政府職能發生了轉變，公共服務體系正在完善，積極行政的範圍不斷拓展。如2006年北京市在開展打擊“黑車”的活動中，考慮到業主出行的實際困難，城管部門不是簡單地取締小區物業違法開通的班車，而是變通執法，在小區開通公交線路之前，允許小區班車運營，但對運營時間等做出限制性規定。針對傳統模式所確立的不適用調解規則，並沒有將積極行政納入其調整和適用範圍，因而對解決積極行政爭議不免捉襟見肘。

適用案件種類

律師在向行政複議、行政訴訟案件的當事人、行政機關提供自己設計的行政和解方案時，首先遇到的一個重要課題就是爭議案件是否屬於適用行政和解的案件，該案件依照現行法律法規是否可以達成當事人和行政機關的和解，該種和解是否有利於妥善化解行政爭議，實現“案結事了”，促進“官民”和諧的行政和解的目的的實現。

根據目前我國各地方陸續出台的有關法規、規章，結合律師在執業實踐中的成功經驗，不難看出，下列行政複議、行政訴訟案件適用行政和解、通過行政和解協助當事人或行政機關解決相對應的糾紛是適當的、合乎相關法律規定的。

一、具有行政行為存在違法或者不當 ,被告得自行變更或者撤銷原行政行為的情形的案件。

此類案件律師在認為行政行為在程式上或實體上有瑕疵時 ,可以明確提出要求被告變更或撤銷原瑕疵行政行為的請求，並在原告要求或同意的情況下積極主張對因瑕疵行政行為給原告造成的損失進行賠償和解。

二、涉及行政自由裁量權行使的案件。

有些情況行政行為屬於合法但不合理的情形。對於合法但存在合理性問題的行政行為 ,法院可以行使自由裁量權、變更不合理的行政行為。既然如此，律師可以把握時機，幫助被代理人適時提出或參與行政和解，從而既可以使行政機關改變不合理的行政行為，又維護了行政相對人的合法權益，從而達到法律效果和社會效果的統一。

三、因土地徵收、徵用或出讓、房屋拆遷、資源環境等行政爭議或群體性的可能影響公共利益或社會穩定的案件。此類案件適用行政和解的法理基礎來源於：行政主體在行使行政權影響行政相對人的合法權益時，行政主體應始終確保行政相對人受損權益的及時恢復和補救。行政法所追求的價值之一就是促進行政效率的提高，而行政效率除了講求時間、數量等量上的效率外，還應包括質的效率，亦即取得較好的社會效益，它要求得到行政相對人的心悅誠服並積極地予以協助。行政和解是這種追求的良好實現渠道。

此類案件是我國當前快速發展期和社會轉型期的重要法律事件。土地徵收、徵用或出讓、房屋拆遷、資源環境等類行政案件如處置的不好，極有可能會發展為影響社會穩定，乃至於和諧社會的構建。此類案件的主要矛盾點往往在於群體性、極端性。而抓住主要矛盾，努力促成此類案件的行政和解，往往會收到良好的社會效果。對於律師來說就是執業良好效果。

四、涉及行政裁決行為的案件。

行政裁決行為的目的是解決民事爭議 ,現實中這種行為是很多見的。如行政機關在涉及拆遷事項中的裁決行為。近年來呈逐年劇增趨勢。行政裁決訴訟案件一般存在三方關係人 ,即原民事爭議的雙方和作出裁決的行政機關。行政機關在裁決過程中對原民事爭議的雙方當事人的權利義務進行了處理。在行政訴訟過程中 ,若民事爭議的雙方當事人變更其主張甚至放棄其民事權利那么行政案件就有了進行和解的基礎。律師在此類案件的代理過程中應當努力追求民事爭議的雙方當事人之間有利於己方當事人的和解方案，並以此力促所涉行政裁決的撤銷。

五、涉及行政契約行為的案件。

行政契約兼具行政性和合意性。與一般的行政行為不同,行政契約的相對方對是否訂立契約及契約的內容有一定的選擇權。行政契約訂立後,相對方可以對契約的內容提出修正的建議,行政機關也可以作出一定的讓步。因此,對因行政契約引起的爭議,適時、恰當的有效和解方案的提出，以及進一步的行政和解的達成，不但具備基礎條件，同時還具有化解社會矛盾糾紛的積極意義。

六、涉及不履行法定職責的行政行為的案件。

實踐中行政機關不履行其法定職責的情形常常表現為行政相對方向行政機關提出申請,行政機關卻拒絕或拖延履行。相對方起訴，法院通過審查認為行政機關應當履行法定職責而未履行的,按照現行法律的規定,只能判決其履行職責。相對方的最終目的並不是在法院勝訴,而是通過行政機關履行職責獲益。所以在該類行政案件中,法院可以組織雙方協調促使行政機關履行法定職責。如果行政機關履行其職責,就滿足了原告的訴訟請求 ,繼續審理案件也就沒有意義了，避免造成司法資源的浪費。

七、涉及行政賠償或行政補償糾紛的案件。

行政賠償、行政補償糾紛案件爭議的主要內容是賠償、補償數額問題，而此種數額上的爭議採用和解的方式加以解決往往比較便宜，並容易為當事人所接受。特別是在目前我國行政補償立法尚不夠發達、完備的法治環境下，採用行政和解的方式解決糾紛就更具有積極意義。

八、涉及自然資源所有權、使用權權屬的行政裁決、行政確權的行政爭議中，

當事人就所涉權屬達成調解、和解協定的；或者該調解、和解協定的履行需

要變更原具體行政行為的案件。

此類案件採用行政和解方式的基礎在於當事人就所涉權屬達成調解、和解協定，原行政裁決或行政確權已經失去意義或需要變更。既讓如此，此類案件採用行政和解方式結案也是最佳的方式選擇。

九、有關法律、法規對解決該行政爭議沒有規定或者規定不明確的案件。

當前在我國的法律實踐中，有些行政爭議案件尚存在法律法規沒有規定或者規定不明確的狀況。如電力監管法律中的行政行為的行政補償、環境事件具體行政行為等等諸多方面。對於諸如此類沒有規定或者規定不明確的案件，採用行政和解的手段、方式解決糾紛、化解矛盾更具有積極意義。

綜上，針對由於城市拆遷、征地補償等行政案件大量增加，一些行政案件呈現出當事人之間矛盾激化，導致群體性事件發生等現實狀況，從構建社會主義和諧社會的大局出發，作為有中國特色社會主義法律工作者的律師，應積極探索促進行政案件當事人行政和解的工作方案，努力尋求妥善化解行政爭議、減少社會對抗、維護當事人的合法權益的有效途徑，為化解社會矛盾，構建和諧社會做出律師能夠做出的貢獻。