基本介紹
- 中文名：法答網精選答問
- 發布單位：最高人民法院
法答網精選答問（第一批）,法答網精選答問（第二批）,法答網精選答問（第三批）,法答網精選答問（第四批）,法答網精選答問（第五批）,法答網精選答問（第六批）,法答網精選答問（第七批）,法答網精選答問（第八批）,法答網精選答問（第九批）,
法答網精選答問（第一批）
問題1：網路主播為公司帶貨，雙方是否存在勞動關係？
答疑意見：該問題涉及新就業形態下勞動關係的認定問題。根據勞動契約法第七條、《關於維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（人社部發〔2021〕56號）第十八條以及《關於確立勞動關係有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）的相關規定，勞動關係的核心特徵為“勞動管理”，包括勞動者與用人單位之間的人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性等。《最高人民法院關於為穩定就業提供司法服務和保障的意見》（法發〔2022〕36號）第七條也對依法合理認定新就業形態勞動關係的考量因素作了明確。
勞動者與平台企業或者平台用工合作企業之間是否存在勞動關係，應當根據勞動管理和用工事實，綜合考量人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性的有無及強弱來判斷。從人格從屬性看，主要體現為平台企業的工作規則、勞動紀律、獎懲辦法等是否適用於勞動者，平台企業是否可通過制定規則、設定算法等對勞動過程進行管理控制；勞動者是否須按照平台指令完成工作任務，能否自主決定工作時間、工作量等。從經濟從屬性看，主要體現為平台企業是否掌握勞動者從業所必需的數據信息等重要生產資料，是否允許商定服務價格；勞動者通過平台獲得的報酬是否構成其重要收入來源等。從組織從屬性看，主要體現在勞動者是否被納入平台企業組織體系，成為企業生產經營組織的有機部分，是否以平台名義對外提供服務等。
企業招用網路主播開展“直播帶貨”業務，如果企業作為經紀人與網路主播平等協商確定雙方權利義務，以約定分成方式進行收益分配，雙方之間的法律關係體現出平等協商特點，則不符合確立勞動關係的情形。但是，如果主播對個人包裝、直播內容、演藝方式、收益分配等沒有協商權，雙方之間體現出較強人格、經濟、組織從屬性特徵，符合勞動法意義上的勞動管理及從屬性特徵的，則傾向於認定勞動關係。司法實踐中，應當加強對法律關係的個案分析，重點審查企業與網路主播之間權利義務內容及確定方式，查明平台企業是否對網路主播存在勞動管理行為，綜合、據實認定法律關係性質。
點評專家：中央財經大學法學院教授、中國勞動關係學院法學院學術委員會主任、中國勞動學會勞動人事爭議處理專業委員會副會長 沈建峰
點評意見：平台用工過程中的勞動關係認定是當前理論和實踐中的難題。答疑意見從規範基礎、法理依據和具體方案三個層次回答了帶貨網路主播與平台企業的勞動關係認定問題。答疑意見總結歸納了現有司法政策關於新就業形態勞動關係認定的思想和立場，將現有勞動關係認定的從屬性理論，按照人格從屬性、經濟從屬性和組織從屬性三個層次運用於新就業形態領域，並結合平台用工特點提出符合數字時代勞動關係認定的具體指標。在平台用工勞動關係認定方法上，尤其強調了綜合判斷以及用工事實優先這一在當前理論和實踐中非常重要的勞動關係認定方法。答疑法律和政策依據充分，理論闡釋簡潔清晰，具有操作性，對於解決網路帶貨主播與平台企業的勞動關係認定的案件具有很強的指導意義。
問題2：離婚案件中，孩子選擇跟隨生活的一方條件比另一方差很多，應如何處理？
答疑意見：民法典第一千零八十四條第三款規定：“離婚後，不滿兩周歲的子女，以由母親直接撫養為原則。已滿兩周歲的子女，父母雙方對撫養問題協定不成的，由人民法院根據雙方的具體情況，按照最有利於未成年子女的原則判決。子女已滿八周歲的，應當尊重其真實意願。”可見，最有利於未成年子女原則是解決未成年子女撫養問題的基本原則，應以此作為處理相關問題的基本出發點和落腳點。
具體到離婚糾紛中確定未成年子女由哪一方直接撫養更合適，要根據其年齡情況作區分處理：（1）對於不滿兩周歲的子女，應以母親直接撫養為原則，除非存在《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（以下簡稱《民法典婚姻家庭編司法解釋（一）》）第四十四條規定的確實不宜隨母親共同生活的特殊情況。（2）對於已滿八周歲的子女，應當尊重其真實意願。首先，應當儘量保證未成年子女在不受干擾的情況下發表意見，確保其意願客觀、真實。在徵求未成年子女意見時，要根據未成年人的年齡和智力發育情況，選擇其能夠理解的方式。比如，可以採取入戶調查、走訪親友、徵求未成年子女住所地村（居）民委員會意見等家事調查方式，探尋其真實意願。其次，在確定系未成年子女真實意願的前提下，原則上應當尊重其真實意願。這不僅是法律的明確規定，也是最有利於未成年子女原則的應有之義，是尊重未成年子女人格尊嚴的必然要求。需要注意的是，對於未成年子女來講，物質條件只是確定一方撫養條件優劣的因素之一，而不是全部。未成年子女受哪一方生活上照顧較多，哪一方更能夠提供情感需求、陪伴需求，更尊重其人格尊嚴，更有利於其身心健康發展等，均應當作為“條件”的考量要素。而物質需求還可以通過另一方支付撫養費等方式予以解決。（3）對於已滿兩周歲不滿八周歲子女的直接撫養問題，應按照《民法典婚姻家庭編司法解釋（一）》第四十六條、第四十七條規定的具體考慮因素來判斷，同時也要儘量尊重其真實意願，根據最有利於未成年子女原則作出判決。
點評專家：中國政法大學法學院副教授 陳漢
點評意見：夫妻離婚之時未成年人的直接撫養權的裁判，涉及未成年人利益，影響重大。未成年人選擇“與經濟條件相對較差的一方”共同生活時的直接撫養權如何確定，更是一個值得研究的問題。經濟物質條件是生活的重要方面之一，但不是全部。如果唯以經濟條件來確定直接撫養權，將不利於加強家庭家教家風建設，不利於鼓勵家長投入更多的時間與情感來陪伴孩子的成長。此條答疑結合了現行法律和司法解釋的規定，在答疑中指出了“應當儘量保證未成年子女在不受干擾的情況下發表意見，確保其意願客觀、真實”，並對如何用未成年人理解的方式去徵詢其意見提出了方法上的建議，特別值得肯定。答疑觀點鮮明，邏輯清晰，依據充分，弘揚了社會主義核心價值觀，對於類似案件問題處理具有較強指導意義。
問題3：證券公司與客戶簽訂融資融券業務契約，約定客戶在證券公司開立的融資融券賬戶中融資買入的全部證券和融券賣出所得的全部資金及上述資金、證券所產生的孳息等，整體作為擔保物提供擔保。對於強行平倉之後仍未能受償的債權，證券公司對融資融券賬戶內證券是否享有優先受償權?
答疑意見：此問題應按照證券法及《證券公司融資融券業務管理辦法》（以下簡稱《辦法》）的有關規定來理解和把握。根據證券法第一百六十九條的規定，國務院證券監督管理機構在對證券市場實施監督管理中履行依法制定有關證券市場監督管理的規章、規則等職責。第一百二十條第五款規定，證券公司從事證券融資融券業務，應當採取措施，嚴格防範和控制風險，不得違反規定向客戶出藉資金或者證券。前述規章和規定，主要是指中國證監會制定的《辦法》，該《辦法》第二十五條規定：“證券公司應當將收取的保證金以及客戶融資買入的全部證券和融券賣出所得全部價款，分別存放在客戶信用交易擔保證券賬戶和客戶信用交易擔保資金賬戶，作為對該客戶融資融券所生債權的擔保物。”該規定明確賦予客戶融資融券賬戶中的資產“擔保物”的性質，用於擔保客戶因融資融券交易所產生的債權。同時，《辦法》第十四條第一款以及第十六條第一款、第二款還規定，“融資融券契約應當約定，證券公司客戶信用交易擔保證券賬戶內的證券和客戶信用交易擔保資金賬戶內的資金，為擔保證券公司因融資融券所生對客戶債權的信託財產”，“證券公司與客戶簽訂融資融券契約後，應當根據客戶的申請，按照證券登記結算機構的規定，為其開立實名信用證券賬戶。客戶信用證券賬戶與其普通證券賬戶的開戶人姓名或者名稱應當一致。客戶信用證券賬戶是證券公司客戶信用交易擔保證券賬戶的二級賬戶，用於記載客戶委託證券公司持有的擔保證券的明細數據”。可見客戶信用證券賬戶為客戶信用交易擔保證券賬戶的二級賬戶，客戶向信用賬戶轉入擔保證券相當於轉入證券公司賬戶，也起到了財產權利變動的公示作用。綜上，融資融券契約從類型上應屬“其他具有擔保功能的契約”，融資融券雙方成立了讓與擔保法律關係，且因轉移占用而產生公示的法律效果，符合《全國法院民商事審判工作會議紀要》第七十一條關於讓與擔保的規定，證券公司請求參照法律關於擔保物權的規定優先償還其債權的，人民法院依法予以支持。
證券公司對客戶融資融券業務信用賬戶中的資產享有擔保權並有權優先受償，在目前實踐中均被司法機關認可，這也體現了司法對金融證券領域常規業務規則的尊重，有利於維護正常的金融交易秩序，防範化解金融風險，培育市場參與者誠實守信的經營理念。
點評專家：中國政法大學民商經濟法學院教授、博士生導師 王涌
點評意見：融資融券業務是指證券公司向客戶出藉資金供其買入上市證券或者出借上市證券供其賣出，並收取擔保物的經營活動。融資融券業務可以有效活躍證券市場的有價證券交易，提升交易活性，但也帶來了放大投資風險的問題，所以依託信託法所形成的擔保機制就成為穩定融資融券業務交易信用的法律基礎。證券公司客戶信用交易擔保證券賬戶內的證券和客戶信用交易擔保資金賬戶內的資金，為擔保證券公司因融資融券所生對客戶債權的信託財產，在信託業務當中屬擔保品信託，在法律性質上屬非典型擔保當中的讓與擔保。近日，在省部級主要領導幹部推動金融高質量發展專題研討班上，中央強調金融管理部門與司法機關之間要加強監管協同。本條答疑意見對於夯實融資融券業務信用基礎，防範金融風險，促進監管協調，提升資本市場高質量發展具有現實作用。
問題4：股東以其持有的公司股權向目標公司出資，在出資評估時，股東大幅虛增相應的財產價值，導致股權實際價值與出資評估結論不符，此是否屬於相關司法解釋規定的“未依法評估作價”？能否要求股東以貨幣方式補足出資？
答疑意見：（一）關於評估問題。非貨幣財產價值判斷存在主觀性和不確定性等特點，公司法（2018年修正）第二十七條（註：2023年公司法修訂時，條文序號變更為第四十八條，內容未進行實質修改）明確規定，對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。股權是一種典型的非貨幣財產，股東以其持有的其他公司股權出資，為了保證公司資本的真實和確定，應當依法對該股權進行價值評估，以免虛增公司資本，進而損害公司、其他股東以及債權人的利益。
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱《公司法解釋（三）》）第九條規定：“出資人以非貨幣財產出資，未依法評估作價，公司、其他股東或者公司債權人請求認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當委託具有合法資格的評估機構對該財產評估作價。評估確定的價額顯著低於公司章程所定價額的，人民法院應當認定出資人未依法全面履行出資義務。”本條中的“未依法評估作價”，包括未進行評估作價和評估作價不合法兩種情形。實踐中後一種情形更加常見，即出資人以非貨幣財產出資，雖然履行了評估作價程式，但評估作價不合法，主要表現為評估機構不具有合法資格、評估作價程式違法、評估方法不當、評估結果不真實合理等具體情形。對於評估作價不合法導致股權價值不實的情形，屬於《公司法解釋（三）》第九條適用範圍。根據該條規定，公司請求認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當委託具有合法資格的評估機構對該財產評估作價。如果評估確定的價額顯著低於公司章程所定價額的，應當認定出資人未依法全面履行出資義務。需要注意的是，因股權價值受固有市場風險等諸多因素的影響，在一定時間內可能出現貶值現象。作為出資的股權權屬移轉給公司後，其貶值風險應當由公司承擔，故評估時應以出資交付時作為股權價值評估的時點。如果交付時股權實際價值與章程所定價額並沒有顯著差別，只是後來在公司經營中由於市場環境變化導致股權貶值，該貶值情形屬於公司應承擔的正常商業風險，除非當事人另有約定，否則出資人不承擔責任。
（二）關於責任承擔方式問題。股東的出資就其形式表現為貨幣出資和實物出資兩大類，股東出資不實可以分為貨幣出資不實與實物出資不實。股權價值不實系實物出資不實中較為常見的情形。根據公司法（2018年修正）第三十條（註：2023年公司法修訂時，條文序號變更為第四十九條、第五十條，保留了原公司法第三十條規定的內容，並將之擴大到貨幣出資）、《公司法解釋（三）》第十三條等法律、司法解釋的規定，公司有權要求股東向公司依法全面履行義務，出資不實的股東應當就差額承擔補足責任。司法實踐中，最常見的補足方式是以現金補償。如果判決後債務人不能實際履行，債權人可以與債務人協商達成和解，通過以物抵債或者減資、變賣股權等其他更加靈活的方式，實現債權。
點評專家：中國政法大學民商經濟法學院教授、博士生導師 王涌
點評意見：本答疑意見緊扣公司法條文與相關司法解釋的規範目的，強調在非貨幣出資不實損害公司、其他股東和債權人合法利益時，人民法院應提供必要的司法救濟。完善、合法的股權價格評估程式是鑑定出資是否充實的前置程式，虛增股權價值的結果若存在，必然以評估程式未能依法完成為條件。同時，股權和其他實物資產出資均存在出資完成後發生價值波動的情況。為此，本答疑意見以出資時刻股權價值為準的判斷較為準確，充分認識到股權作為公司財產時其價值相關的市場風險應同時由公司承擔。而在責任承擔方面，答疑意見提出股東以現金或其他可能形式履行補充責任的可能性，對司法實踐具有較高指導價值。
問題5：公司被申請破產，該公司的財產被另案刑事判決認定為涉案財產，該部分涉案財產是否屬於破產財產？如果屬於破產財產，刑事追贓債權在破產案件中的清償順位如何？
答疑意見：所提問題中所稱的“涉案財產”是一個比較模糊的提法，應當區分不同情況：
第一，如果刑事判決泛泛地認定破產企業財產屬於涉案財產，沒有明確破產企業的哪些財產屬於贓款贓物的，應由刑事案件合議庭作出進一步說明，或作出補正裁定。不能說明或者作出補正裁定的，可由刑事被害人作為破產程式中的普通債權人申報債權。
第二，如果刑事判決對破產企業特定財產明確為贓款贓物（包括按上述第一點通過進一步說明或補正裁定明確特定財產為贓款贓物），原則上應尊重刑事判決的認定，並依據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第九條第四款關於“查封、扣押、凍結的涉案財物，一般應在訴訟終結後返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還。退賠集資參與人的損失一般優先於其他民事債務以及罰金、沒收財產的執行”的規定，將此部分財產從破產財產中剔除出去，由刑事程式退賠給有關被害人。這裡應當注意的是：（1）非法集資參與人優先於其他民事債務的財產範圍限於“涉案財產”即贓款贓物，不能擴大到被告人的其他合法財產。也就是說，第九條所規定的優先於其他民事債務，是指被明確認定為非法集資等犯罪行為涉及的贓款贓物，而不應擴大財產範圍，優先於其他民事債務受償。（2）刑事判決雖判令追繳、退賠“贓款贓物”，但該贓款贓物之原物已不存在或者已與其他財產混同的，被害人的損失在破產程式中只能與其他債權按損失性質（通常為普通債權）有序受償。比如，刑事判決判令追繳刑事被告人100萬元，但該100萬元在被告人處並無對應的（被查封之）贓款時（即缺乏原物時），該追繳只能在破產程式中與其他普通債權一起有序受償。（3）刑事判決中的涉案財產被刑事被告人用於投資或置業，行為人也已取得相應股權或投資份額的，按照《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第四百四十三條和《最高人民法院關於刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》（以下簡稱《刑事涉財產執行規定》）第十條第二款、第三款的規定，只能追繳投資或置業所形成的財產及收益，而涉案財產本身不應再被追繳或者沒收。（4）涉案財產已被刑事被告人用於清償合法債務、轉讓或者設定其他權利負擔，善意案外人通過正常的市場交易、支付了合理對價，並實際取得相應權利的，按照《刑事涉財產執行規定》第十一條第二款的規定，亦不得追繳或者沒收。
點評專家：中國人民大學法學院教授、北京市破產法學會會長 徐陽光
點評意見：企業破產程式中的刑民交叉問題一直是破產審判中的難點問題，其中又尤以如何區分涉案財產與破產財產、如何處理“退賠”贓款贓物與其他債權清償的關係問題最為複雜。此條答疑結合現行法律和司法解釋的規定，在答疑中指出了認定“贓款贓物”的依據，並對退賠可能出現的情形從四個方面做了專業提示和分析，如強調非法集資參與人優先受償指向的財產範圍僅限於“涉案財產”即贓款贓物，該贓款贓物之原物已不存在或者已與其他財產混同時被害人的損失屬於普通債權。答疑的觀點鮮明、正確，思路清晰，依據充分，展現了紮實的專業功底和豐富的審判實務經驗，對於類似案件問題的處理具有很強的指導意義。
問題6：股權流拍後，申請執行人申請以物抵債的，是否應當具備資格或條件？如申請執行人不具備資格或條件，法院能否作出以物抵債裁定，待申請執行人另尋有資質的第三人後，再將股權登記至第三人名下？
答疑意見：第一，股權系股東通過向公司出資取得，可憑此依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。根據民事訴訟法及相關司法解釋的規定，人民法院對被執行人持有的股權可以採取執行措施。強制執行股權最常用的措施是凍結和變價轉讓，其中變價程式包括評估、拍賣和變賣等方式，與強制執行其他財產權的措施基本相同。
《最高人民法院關於人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第三十九條第二款規定：“對被執行人在有限責任公司中被凍結的投資權益或股權，人民法院可以依據《中華人民共和國公司法》第七十一條、第七十二條、第七十三條的規定，徵得全體股東過半數同意後，予以拍賣、變賣或以其他方式轉讓。不同意轉讓的股東，應當購買該轉讓的投資權益或股權，不購買的，視為同意轉讓，不影響執行。”據此，在一般股權執行中，司法解釋並未對競買人資格提出限制要求，但處置中應注意符合公司法對於股權轉讓的要求，充分保護股東的優先購買權。《最高人民法院關於人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》《最高人民法院關於人民法院網路司法拍賣若干問題的規定》均對司法拍賣過程中優先購買權的行使有所規定，即在拍賣過程中，其他股東可以通過參與競買的方式行使其優先購買權。
第二，除一般股權外，根據證券法、保險法、商業銀行法等法律規定，證券公司、保險公司、保險資產管理公司、商業銀行、外資銀行、基金管理公司、融資擔保公司、期貨公司等轉讓一定比例股權的，受讓股權的主體需經過相關部門審批。特殊公司股權或關乎國家產業結構安全，或關乎國家金融秩序、經濟秩序穩定，為了維護國家產業安全等目的，相關法律法規對特殊公司的股權變更設定了行政許可的前置審批程式。因此，拍賣此類“特殊公司股權”程式中應該尊重行政審批規範。特殊公司股權變更的行政許可，審查內容可能涉及受讓後股權結構、受讓人的資金來源、財務狀況、資本補充能力和誠信狀況等，但是不同類型公司有一定差異。執行程式中對此應該予以遵守，防止因強制執行而打破或架空行政許可的制度目的。
基於以上背景，《最高人民法院關於人民法院強制執行股權若干問題的規定》第十五條對此類特殊公司股權處置作出了專門規定：“股權變更應當由相關部門批准的，人民法院應當在拍賣公告中載明法律、行政法規或者國務院決定規定的競買人應當具備的資格或者條件。必要時，人民法院可以就競買資格或者條件徵詢相關部門意見。拍賣成交後，人民法院應當通知買受人持成交確認書向相關部門申請辦理股權變更批准手續。買受人取得批准手續的，人民法院作出拍賣成交裁定書；買受人未在合理期限內取得批准手續的，應當重新對股權進行拍賣。重新拍賣的，原買受人不得參加競買。買受人明知不符合競買資格或者條件依然參加競買，且在成交後未能在合理期限內取得相關部門股權變更批准手續的，交納的保證金不予退還。保證金不足以支付拍賣產生的費用損失、彌補重新拍賣價款低於原拍賣價款差價的，人民法院可以裁定原買受人補交；拒不補交的，強制執行。”根據該條規定，人民法院對特殊公司股權進行拍賣時，競買人應當符合相應的資格或條件，在強制執行的同時遵循行政許可要求，體現出執行權應與行政權相容而非互斥的治理理念。特殊公司股權執行中，無論是拍賣處置給競買人，或以物抵債給申請執行人，在上述第十五條規定適用時，股權受讓人均應具有相關資質，確保處置後及時推進行政審批手續辦理。如題所述，如將股權以物抵債給不具有競買資質的申請執行人，由其另尋找具有資質的承接主體，再將股權過戶登記至第三人名下，從執行效率及效果上看，該執行方式均具有極大不確定性，極易引發新的執行異議，故不應作為特殊公司股權執行的一般規範做法。如果申請執行人已經現實物色到具有符合資質的第三方有承接股權的意願，則完全可通過由該第三方參與競買的方式競得股權，實現執行目的。
第三，關於要求買受人何時辦理股權變更審批的問題，司法解釋規定的解決方案為，拍賣前執行法院並不審核參與競買人的資質，在拍賣成交後出具成交裁定前由買受人向有關部門申請辦理股權變更批准手續，此時相關部門會對其股權變更資質進行審查。首先，在競買前即審核競買人資格，存在暗箱操作的風險，可能導致股權拍賣競價不充分。其次，特殊公司股權形式多樣，涉及不同的審批部門，在拍賣前審核競買資格，不僅一線執行人員無此能力和精力，而且會大大增加審批部門的工作量，不具有實操性。最後，競買人即使在競買前已獲得審批，在競買成功後辦理變更登記時，也會因種種原因出現不能辦理變更登記的情形，反而會引發更多矛盾糾紛。據此，特殊公司股權拍賣前，執行法院應盡到充分的公示義務，即股權變更應當由相關部門批准的，應當在拍賣公告中載明法律、行政法規或者國務院決定規定的競買人應當具備的資格或者條件，讓競買者充分注意並知悉，避免存在重大誤解參與競買。處置成交後，執行法院應當及時通知買受人（或接受以物抵債的債權人）持成交確認書等法律文書向相關部門申請辦理股權變更批准手續。如競買人（或接受以物抵債的債權人）未通過行政審批，不能獲得受讓股權的行政許可的情況下，本條司法解釋規定也根據其自身是否有過錯分別提供了不同解決路徑。
點評專家：中國政法大學訴訟法學研究院教授 譚秋桂
點評意見：對股權執行，實質是通過兌現股權的財產性價值實現申請執行人的金錢給付請求權。除了公司資產，股東參與公司重大決策和選擇管理者等權利也是影響股權財產性價值的重要因素。實踐中對股權執行應遵守公司法等實體法有關股權取得和流轉的所有規範。其中，法律對於股東資格或者條件有特別要求的，對股權執行中股權的拍定人、買受人、接受抵債的申請執行人，必須具備法律規定的特殊資格或者條件。否則，股權拍賣、變賣、抵債行為應為無效，相關主體有過錯的，應依法承擔相應的法律責任。處理股權流拍後以股權抵債的申請執行人的資格或者條件，同樣應當遵循上述基本規則。本條答疑意見，以對股權執行的基本原理為理論基礎，系統梳理了現行法律和司法解釋對股權執行的規定，對於接受以流拍的股權抵債的申請執行人的資格或者條件、第三人接受抵債股權的問題進行了既合原理又合法律規範的解答，不僅能夠直接解決提問者的疑惑，還能指導對股權執行的相關司法實踐，實現了回答問題與政策指導的完美結合。
問題7：收受賄賂後濫用職權為他人牟取利益，以受賄罪與濫用職權罪數罪併罰，濫用職權罪是否仍可認定“徇私舞弊”？
答疑意見：《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕9號，以下簡稱《貪污賄賂犯罪解釋》）第十七條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構成受賄罪和刑法分則第三章第三節、第九章規定的瀆職犯罪的，除刑法另有規定外，以受賄罪和瀆職犯罪數罪併罰。”據此，對於行為人受賄又濫用職權而同時構成受賄罪和濫用職權罪的，應當實行數罪併罰；受賄不應再作為濫用職權罪的“徇私舞弊”情節予以重複評價。
點評專家：北京師範大學法學院教授 黃曉亮
點評意見：關於刑法第三百九十七條第二款中的“徇私”，有關理論認識和司法解釋都作了清楚和一致的闡述，但是理論和實踐中，對受賄情形是否屬於瀆職犯罪的加重情節，歷來存在較大的爭議。該答疑意見準確地理解和把握刑法與司法解釋相關規定的內在意旨，按照罪數理論的基本認識，對成立犯罪的受賄情形是否屬於濫用職權罪的加重情節的問題，作了合法、適當的回應，避免了肯定說導致重複處罰的缺陷，在結論上符合罪責刑相適應原則的要求，具有司法實務上的可操作性。
問題8：人民法院對生態損害賠償磋商協定履行糾紛如何審查？
答疑意見：在磋商協定履行糾紛中，應根據中共中央辦公廳、國務院辦公廳《生態環境損害賠償制度改革方案》《最高人民法院關於審理生態環境損害賠償案件的若干規定（試行）》以及生態環境部、最高人民法院等十四部委《生態環境損害賠償管理規定》的有關規定，具體審查協定主體是否適格、是否存在違反以罰代賠、以賠代罰等規定的情形，以及是否違反應賠盡賠、修復環境的基本原則，是否不當免除或者減輕生態環境損害賠償責任。在對具體協定條款內容進行審查時，應區分協定中可磋商內容、限制磋商內容、不可磋商內容以確定協定條款的效力。第一類是可以自由磋商的內容，包括調查評估費用、專家意見等。第二類是限制磋商的內容，包括修復的時間、方式、方法等。第三類是不可磋商的內容，包括案件基本事實、賠償數額、責任承擔等事項。這部分內容需要依據生態環境公共利益的損害現實作出判定，原則上應納入不可磋商的範疇，不應由雙方自由處分。對於可磋商內容的條款以及限制磋商的內容在不違反公共利益的情況下，可按有效條款處理，按協定約定各自履行，存在不可磋商內容的條款不發生效力，應按照法律規定對條款內容經調整後再履行。
點評專家：武漢大學環境法研究所所長、中國法學會環境資源法學研究會副會長兼秘書長 秦天寶
點評意見：近年來，生態損害賠償磋商作為有效修復生態環境的重要方式，適用日益廣泛，而磋商協定的審查也是審判人員重點關注的問題，但目前尚缺乏明確裁判指引。本答疑針對人民法院進行生態環境損害賠償磋商協定司法確認審查時的相關法律依據、審查內容、審查標準等予以解答，逐項列舉了應當審查的幾個方面，並對可磋商內容、限制磋商內容、不可磋商內容予以區分和明確，有效總結提煉裁判規則，為司法實踐中遇到的疑難問題提供了切實可行的解決對策。該答疑意見有助於人民法院有效解決磋商協定審查缺乏標準的問題，從而統一審查尺度，進一步規範和引導磋商機制良好運行，也有助於充分發揮人民法院在推動完善磋商機制、助力健全生態環境損害賠償制度的積極作用。法答網作為便捷高效的業務交流和學習平台，能夠有效促進法律準確統一適用、提升審判質效、保障公正與效率，對人民法院更好服務生態環境保護，切實維護人民民眾環境權益，具有重要積極意義。
問題9：行政機關作出行政決定後，在訴訟期限內向法院申請保全應如何處理？如果訴訟期限內即可申請保全，訴訟管轄法院與非訴執行審查法院不同的，應如何確定管轄？
答疑意見：《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《行訴法解釋》）第七十六條第一款規定：“人民法院對於因一方當事人的行為或者其他原因，可能使行政行為或者人民法院生效裁判不能或者難以執行的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定採取上述保全措施。”第一百五十九條規定：“行政機關或者行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行前，有充分理由認為被執行人可能逃避執行的，可以申請人民法院採取財產保全措施。後者申請強制執行的，應當提供相應的財產擔保。”根據前述規定，行政機關作出行政決定後，在訴訟期限內向法院申請保全的，人民法院應當依法進行審查。保全申請符合法定條件的，人民法院應當裁定採取保全措施。關於可以管轄行政機關保全申請的人民法院，可以參照《行訴法解釋》第七十七條第一款“利害關係人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請採取保全措施”的規定予以確定。主要理由是，行政機關申請保全的目的在於確保行政行為可以依法得到執行，無論行政相對人或利害關係人提起行政訴訟，抑或行政機關申請非訴執行，均可能存在因行政行為無法或難以得到執行而需申請保全的情形，行政機關依法可以提出申請。採取保全措施的人民法院與對案件有管轄權的人民法院不一致的，並不影響有管轄權的法院對案件依法進行審理。
點評專家：武漢大學法學院教授 江國華
點評意見：實踐中，基於完善非訴強制執行前的保全探索，可能出現在訴訟時效屆滿前，行政機關為執行不動產，先行向“不動產所在地有管轄權的人民法院”提出財產保全申請，並被法院受理且作出支持保全裁定，其後相對人或利害關係人向“最初作出行政行為的行政機關所在地人民法院”提起行政訴訟，如此，就可能出現對案件有管轄權的法院和作出保全裁定人民法院不是同一法院的問題。本條答疑意見圍繞這一問題的解決，針對行政機關向人民法院申請保全法律依據及適用情形予以解答，條分縷析，邏輯清楚，法律解釋正確，具有明確的針對性和很強的實用性。
問題10：職工在參加單位組織的團建活動中受傷能否認定為工傷？
答疑意見：根據《工傷保險條例》第十四條第五項的規定，“因工外出期間，由於工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的”，應當認定為工傷。人力資源社會保障部《關於執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》第四條規定：“職工在參加用人單位組織或者受用人單位指派參加其他單位組織的活動中受到事故傷害的，應當視為工作原因，但參加與工作無關的活動除外。”《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第四條第二項規定了“職工參加用人單位組織或者受用人單位指派參加其他單位組織的活動受到傷害的”，被社會保險行政部門認定為工傷的，人民法院應予支持。因此，職工在參加單位組織的團建活動中受傷是否認定為工傷，應當從活動的目的性、費用的承擔、活動安排的內容以及參與人員的組成等多方面進行審慎考量，判斷是否與工作相關。
對於用人單位組織或指定參與的文體活動以及單位組織的要求“經單位指派、選拔等程式才能參與”的活動可作為工作原因，職工在這些團建活動中受傷可以認定為工傷；而用人單位以工作名義安排或者組織職工參加餐飲、旅遊觀光、休閒娛樂等活動，或者從事涉及領導、個人私利的活動，一般不認定為“因工作原因”。
綜上所述，職工在參加單位組織的團建活動中受傷能否認定為工傷，應當判斷該團建活動是否與工作相關，並從活動的目的性、費用的承擔、活動安排的內容以及參與人員的組成等方面進行綜合認定。另外，有些類似案例可供參考，如（2020）粵行申1161號、（2019）遼行申211號、（2019）蘇行申1046號、（2019）滬03行終67號。
點評專家：中央財經大學法學院教授、中國勞動關係學院法學院學術委員會主任、中國勞動學會勞動人事爭議處理專業委員會副會長 沈建峰
點評意見：“工作原因”是工傷認定的核心要素，也是最困難的要素。在工作時間、工作場所發生傷害認定工傷時如此，非工作時間和工作場所發生傷害認定工傷更是如此。本條答疑意見以團建活動中受傷能否認定工傷為起點，系統整理了現有涉及單位組織活動期間遭受傷害工傷認定的相關規則，詳細回答了這個近年來實踐中比較多見、處理起來也比較棘手的問題。本條答疑意見不僅通過具體問題闡釋了在單位組織活動期間受到傷害時工傷認定的一般思路，還通過舉例從正反兩個方面闡釋了認定活動內容與工作關聯性的具體情形，對司法實踐具有指導價值。總體來看，本條答疑意見是對單位組織活動期間受到傷害時工傷認定問題的有益探索，對該問題的解決具有很強的指引和參考價值。
法答網精選答問（第二批）
問題1：涉比特幣“挖礦”案件契約效力如何認定？
答疑意見：我國對虛擬貨幣的監管政策較為明確。2021年9月15日中國人民銀行等部門發布的《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（銀髮〔2021〕237號）強調比特幣、以太幣等虛擬貨幣不具有與法定貨幣等同的法律地位，不能作為貨幣在市場上流通。同時該通知明確指出，虛擬貨幣兌換、為虛擬貨幣交易提供撮合服務等虛擬貨幣相關業務全部屬於非法金融活動，一律嚴格禁止，堅決依法取締；任何法人、非法人組織和自然人投資虛擬貨幣及相關衍生品，違背公序良俗的，相關民事法律行為無效，由此引發的損失由其自行承擔；涉嫌破壞金融秩序、危害金融安全的，由相關部門依法查處。
虛擬貨幣“挖礦”活動指通過專用“礦機”計算生產虛擬貨幣的過程，能源消耗和碳排放量大，對國民經濟貢獻度低，對產業發展、科技進步等帶動作用有限，加之虛擬貨幣生產、交易環節衍生的風險越發突出，其盲目無序發展對推動經濟社會高質量發展和節能減排帶來不利影響。2021年9月3日國家發展改革委等部門發布的《關於整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》（發改運行〔2021〕1283號）按照“嚴密監測、嚴防風險、嚴禁增量、妥處存量”總體思路，區分虛擬貨幣“挖礦”增量和存量項目，堅持分類處理原則。嚴禁投資建設增量項目，加快有序退出存量項目，在保證平穩過渡前提下，結合各地實際情況科學確定退出時間表和實施路徑。
人民法院審理涉比特幣等虛擬貨幣“挖礦”糾紛案件，應當注意國家重要監管政策的變化，準確認定契約效力。對於與比特幣等虛擬貨幣“挖礦”活動相關的糾紛，應以2021年9月3日為時間節點區別對待：該時點之後訂立的契約應認定無效；該時點之前的相關契約，不應簡單否認其效力，應根據民法典關於契約效力的規定，結合案件事實予以認定。人民法院經審理確認契約無效的，當事人請求依照契約約定交付財產或支付對價的，人民法院不予支持；當事人請求對方返還因該契約取得的財產的，人民法院可予支持；不能返還時，當事人主張以比特幣等虛擬貨幣折算為法定貨幣價值予以補償的，人民法院不予支持，但當事人之間就比特幣等虛擬貨幣的代償金額達成合意的除外。契約有效但未得到履行，當事人請求對方承擔違約責任的，人民法院需要充分考慮國家政策變化對於契約履行的影響，合理確定違約責任的範圍及承擔方式。
點評專家：北京航空航天大學法學院黨委書記、教授 周友軍
點評意見：涉比特幣“挖礦”案件契約的效力認定，在司法實踐中爭議較大。比特幣“挖礦”行為對電力能源消耗巨大，不符合綠色發展理念，不利於節能減排和碳達峰碳中和目標的實現，也違反了民法典第9條規定的綠色原則。因此，2021年9月3日國家發展改革委等部門發布了《關於整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》，將比特幣“挖礦”活動納入淘汰類產業的範疇。答疑意見結合民法典第153條第2款關於公序良俗的規定，將違反國家重要監管政策的行為，認定為違背公序良俗，從而認定契約無效。人民法院在審理比特幣“挖礦”案件時，將上述國家重要監管政策納入契約效力認定的重要考慮因素之中，就可以通過司法活動來保障和引導綠色發展。答疑意見還就比特幣“挖礦”案件契約無效的法律後果認定予以明確，也考慮到了國家發展改革委等部門發布的國家重要監管政策的要求。答疑意見法理依據充分，可操作性強，對於類似案件的裁判具有較大的指導價值。
問題2：保證契約無效，一般保證人是否也享有先訴抗辯權？
答疑意見：依據民法典第687條規定，一般保證人的先訴抗辯權是指在主債務未經審判或仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，保證人可以拒絕承擔保證責任。在保證契約因主債權債務契約無效而無效，或因自身原因而無效時，一般保證人是否仍享有先訴抗辯權，對保證人和債權人的利益影響巨大，實踐中存在分歧。經研究認為，一般保證人仍受先訴抗辯權的保護。具體理由如下：
首先，符合保證人賠償責任的補充性質。法律賦予一般保證人先訴抗辯權，是因為主債務是債務人本來應當自己履行的債務，而一般保證人的保證責任是從債務，具有補充地位，只在主債務人不能履行時才對主債務未履行的部分承擔責任。保證契約無效時，一般保證人的賠償責任也是源於保證契約，同樣屬於補充性的債務。依據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號）第17條，擔保契約無效時，有過錯的擔保人承擔的賠償責任限於債務人不能清償的部分，同樣具有補充性質。同樣地，保證契約無效時，一般保證人的賠償責任也具有補充性質，應受到先訴抗辯權制度的保護。不能僅因保證契約無效，一般保證人的責任就喪失了補充責任的性質。
其次，符合當事人訂立一般保證契約時的合理預期。雖然保證契約無效後，保證人根據自身過錯來確定賠償責任，已經不同於保證契約有效時的保證責任，但債權人和保證人簽訂一般保證契約時，通常不會主觀上認為保證契約無效，故雙方均有一般保證人受先訴抗辯權保護的預期，債權人通常也不會提前要求一般保證人承擔保證契約無效的賠償責任。
最後，符合契約效力制度體系的內部邏輯。保證契約無效時，債權人獲得的利益不應當超過保證契約有效時所能獲得的利益。換言之，一般保證人在保證契約無效時至少應當受到與保證契約有效時同樣的保護，以維護契約效力制度體系的內部和諧。保證契約無效時，若一般保證人喪失先訴抗辯權保護，債權人則可單獨起訴要求其承擔賠償責任，顯然有悖於契約效力體系的邏輯秩序，使保證人喪失了保證契約有效時的期限利益。
綜上，在保證契約無效時，一般保證人仍享有先訴抗辯權，這既符合保證人賠償責任的責任性質，符合當事人的合理預期，也維護了契約效力體系的有機統一。
點評專家：清華大學法學院教授 程嘯
點評意見：先訴抗辯權，也稱檢索抗辯權。該權利是一般保證人所享有的民事實體權利，而非單純的訴訟上的抗辯權，對其非常重要。保證人有無先訴抗辯權也是一般保證與連帶責任保證最根本的區別。為了平衡各方利益，避免對保證人科以過嚴的責任，我國民法典第686條第2款規定：“當事人在保證契約中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。”同時，在第687條第2款還嚴格限定了一般保證人喪失先訴抗辯權的四種情形。一般保證契約無效並非該款規定的保證人喪失先訴抗辯權的情形。此外，保證契約無效並不意味著保證人就完全免責。依據民法典第682條第2款的規定，保證契約被確認無效後，債務人、保證人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。雖然保證人是因過錯而承擔相應的民事責任，但並不改變保證人並非為自身債務負責的本質特徵。故此，如果認為一般保證契約有效的，保證人有先訴抗辯權，保證契約無效時，一般保證人就沒有先訴抗辯權，顯然違反了同等事物同等對待的基本法理，也人為地改變了債權人、債務人與保證人之間的利益結構，加重了保證人的責任。因此，本答疑關於保證契約無效時一般保證人仍有先訴抗辯權的觀點無疑是正確的，其從保證人賠償責任的性質、當事人的預期以及契約效力體系的內部邏輯等三個方面論證也是具有說服力的。
問題3：客戶信息是否屬於公司的商業秘密？
答疑意見：客戶信息主要包括兩部分，一部分是客戶的名稱、地址、聯繫方式等信息，即基礎信息；另外一部分是交易習慣、意向、價格承受能力等信息，即深度信息。但該分類並不必然影響客戶信息是否構成商業秘密的認定。判斷客戶信息是否構成商業秘密的標準，在於其是否滿足法律規定的“不為公眾所知悉、具有商業價值並經權利人採取相應保密措施”，即秘密性、價值性、保密性。值得注意的是，秘密性要求不為公眾普遍知悉和容易獲得，既不要求絕無他人知曉，也不要求他人付出足夠代價仍然不能得到。客戶信息的商業秘密相較於技術秘密的商業秘密存在一定特殊性：客戶信息實質系可經收集獲得的信息，故侵害客戶信息商業秘密行為的實質通常是侵權人通過該侵權行為節省了蒐集信息所需要的時間和金錢成本。因此，客戶信息的商業秘密保護通常有時間限制。故儘管基礎信息較之深度信息容易獲取，但這僅導致基礎信息秘密性的認定更困難及相應保護期限更短。如果基礎信息確有商業價值、數量足夠龐大，收集足夠困難，其亦可能滿足價值性、保密性要求，進而可被認定構成商業秘密，對此需要根據案件具體情況予以認定。
點評專家：中國政法大學民商經濟法學院教授、博士生導師 來小鵬
點評意見：客戶信息對公司的運營和發展具有重要作用，但是否構成公司商業秘密並受到法律保護，則應依據我國反不正當競爭法第9條規定並結合具體案情進行判斷。答疑意見從客戶信息的構成、認定依據、客戶信息認定為商業秘密的特殊性三個方面回答了客戶信息是否屬於公司的商業秘密這一問題。答疑意見精準解讀了客戶信息中的基礎信息和深度信息，準確地理解和把握了我國反不正當競爭法有關商業秘密規定的內在意旨，分析並回答了客戶信息的商業秘密相較於技術秘密的商業秘密的特殊性。本條答疑邏輯清晰，依據充分，觀點正確，對於個案中正確判定客戶信息能否構成公司商業秘密類似問題具有較強的指導意義。
問題4：二審維持原判的民事案件，執行根據為一審判決還是二審判決？
答疑意見：民事訴訟中，二審維持原判時的執行根據問題，目前理論界及實務界確實存在較大分歧。主要有三種觀點：第一種觀點認為，二審維持原判時執行依據為一審判決。第二種觀點認為，二審維持原判時執行依據為二審判決。第三種觀點認為，一、二審判決共同構成執行依據。對這一問題的理解，一方面應當立足民事訴訟法的明確規定，準確理解立法本意，準確界定何為生效裁判、何為執行依據，另一方面要考察和比較不同處理方式產生的不同效果來把握。經研究認為，二審維持原判時執行依據為二審判決。具體分析如下：
第一，根據法律明確規定，對於經過二審的民事案件，二審判決是生效判決。民事訴訟法第182條明確規定，第二審人民法院的判決、裁定，是終審的判決、裁定。案件經過一、二審後，共有兩個判決書，而同一個案件不能有兩個生效裁判。案件經過一審作出判決後，如果當事人選擇了抗訴，則一審判決就不再發生效力，二審判決才是生效判決。需要注意的是，民事判決的生效，其依據的是民事訴訟法的規定，而不是其他判決的認定，也就是說，二審判決並不是對一審判決效力的確認，而是對案件處理結果作出了與一審判決相同的判斷，其實質是作出了“同意一審判決”的實體判決。因此，二審判決才是生效判決，認為二審維持原判就意味著一審判決發生效力的觀點是值得商榷的。根據民事訴訟法第235條規定，作為執行依據的民事裁判應當是發生法律效力的民事裁判，因此就排除了二審判決作出後仍把一審判決作為執行依據或者作為執行依據之一的觀點。
第二，二審裁判主文為“維持原判”並不意味著二審裁判不具有給付內容。根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法解釋》）第461條規定，作為執行依據的生效法律文書應當具備明確的給付內容。所謂給付內容明確是指根據裁判文書能夠確定當事人應當履行的給付義務，包括金錢給付、交付特定物，也包括履行法律文書指定的確定的行為等。這是從訴的種類對執行力所作的界定，如給付之訴的判決通常具有給付內容，而確認之訴的裁判文書往往無給付內容。對於二審維持原判的案件，“維持原判”的實際含義是二審的判決主文與一審判決主文相同，但簡略表述為“維持原判”，這種簡略表述並不能改變訴的性質，如果案件本身為給付之訴，且一審判決也有明確的給付內容，那么二審“維持原判”表示二審判決所確定的給付內容與一審判決一樣，而不是說二審判決不具有給付內容。實踐中，在二審維持原判後的強制執行立案時，二審維持原判的判決作為執行依據，同時也要求申請執行人提交原審的判決書，以便執行法官在執行中確定“維持原判”中“原判”的具體內容。
第三，即使是二審維持原判，但二審與一審判決在認定事實、法律適用等方面並不一定完全一致，以一審判決為執行依據或一、二審判決均作為執行依據也會涉及後續與執行上的銜接問題。根據《民事訴訟法解釋》第332條規定，原判決、裁定認定事實或者適用法律雖有瑕疵，但裁判結果正確的，第二審人民法院可以在判決、裁定中糾正瑕疵後予以維持。但在這種情況下，儘管判決結果相同，但二審判決在事實認定、法律適用等問題上與一審判決不盡相同，如執行一審判決會出現與執行二審判決不同的處理結果。比如，計算判決生效後遲延履行期間債務利息起算時間問題。一審判決一方當事人“於判決生效後七日內”按照市場利率支付利息，並判決“如未按照判決指定期間履行給付金錢義務，應當按照法律規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息”，二審維持原判。此時如果以一審判決為執行依據，則對於“於判決生效後七日內”可能會產生錯誤理解。
第四，如將一審裁判作為執行依據，則二審有關費用將無法執行。如果將一審裁判作為執行依據，二審判決中所判決的抗訴案件受理費以及二審中可能發生的鑑定費等費用的確定和負擔將無法執行。
點評專家：中國人民大學法學院教授、博士生導師，中國法學會民事訴訟法學研究會副會長，中國行為法學會執行行為專業委員會副會長 肖建國
點評意見：二審維持原判時的執行根據認定是當前法院執行實踐中備受爭議的問題。答疑意見從法律規範依據、維持原判的可執行性和維持原判在給付內容上與一審判決的差異性等三個層面闡釋了“二審維持原判時執行依據為二審判決”的主要理由。答疑意見總結歸納了目前理論界及實務界關於二審維持原判時執行根據的三種立場觀點，立足於現行民事訴訟法和司法解釋的規定，運用文義解釋、體系解釋等解釋方法，對於何為生效裁判、何為執行依據、維持原判是否具有給付內容，以及維持原判的給付內容有別於一審判決之處等問題，抽絲剝繭、條分縷析、層層遞進，闡明了二審維持原判時的執行根據認定背後的程式法理。答疑的觀點鮮明準確，法律依據充分，理論闡釋清晰有力，展現了紮實的專業功底和豐富的實務經驗，對於我國民事強制執行實踐具有普遍的指導意義。
問題5：房屋裝修後，尚無人居住，進入房屋盜竊財物是否認定為入戶盜竊？
答疑意見：該問題核心在於對“入戶盜竊”中“戶”的範圍的理解問題。《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕8號）第3條第2款規定：“非法進入供他人家庭生活，與外界相對隔離的住所盜竊的，應當認定為‘入戶盜竊’。”認定“入戶盜竊”，應當注意“戶”所應當具有的功能特徵（供他人家庭生活）和場所特徵（與外界相對隔離）。房屋裝修放置期間，所涉住所雖然與外界相對隔離，具有“戶”的場所特徵，但因無人居住，尚未供他人家庭生活，不具有功能特徵。從立法目的看，將入戶盜竊規定為盜竊罪的一種入罪情形，目的在於強化對戶內人員人身權利的保護。因為入戶盜竊，一旦被戶內人員發覺，往往會轉化為搶劫，從而嚴重危及、危害戶內人員的人身。而進入無人居住的房屋通常不存在這一問題。故對被告人在房屋裝修放置期間進入盜取家電家具等財物的行為，不宜認定為“入戶盜竊”。
點評專家：北京師範大學法學院教授、《刑事法判解研究》主編 彭新林
點評意見：“入戶盜竊”是2011年刑法修正案（八）增加的盜竊罪行為類型。如何認定“入戶盜竊”中的“戶”，一直是司法實踐中的認定難題。為此，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條第2款專門作出規定。依據該規定，供他人家庭生活和與外界相對隔離是認定“戶”的兩個主要因素。宿舍、教室、辦公室、賓館房間、臨時搭建的工棚等，由於不具有家庭生活功能或者無法與外界相對隔離，一般不認定為“戶”。“入戶盜竊”之所以沒有盜竊數額或者次數的要求，是因為這種類型的盜竊犯罪不僅侵害公私財產所有權，更為重要的是對公民的人身安全構成了重大威脅，因而必須對其作特殊規定，以滿足嚴厲打擊的需要。該答疑意見不是從形式上得出結論，而是立足“戶”所應當具有的功能特徵和場所特徵，從“入戶盜竊”侵害法益的角度分析“戶”的範圍，否定在房屋裝修放置期間進入盜取財物的行為構成“入戶盜竊”，抓住了“戶”的本質特徵，是根據“入戶盜竊”的法益保護目的對“戶”的範圍進行的妥當解釋。解答思路正確、依據充分、邏輯清晰，對於實踐中“入戶盜竊”的準確認定具有重要的參考價值和很強的指導意義。
法答網精選答問（第三批）
問題1：民間借貸契約未約定利息或者利息約定不明，出借人主張利息的，如何處理？
答疑意見：對出借人的主張區分層次審查處理，詳情如下：
第一個層次：民間借貸契約未約定利息。根據民法典第六百八十條第二款“借款契約對支付利息沒有約定的，視為沒有利息”以及《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《民間借貸規定》）第二十四條第一款“借貸雙方沒有約定利息，出借人主張支付利息的，人民法院不予支持”的規定，民間借貸契約對支付利息沒有約定的，視為沒有利息。出借人請求支付借款期限內利息的，應當以借貸契約約定為依據，借貸契約未約定利息，出借人主張借期內的利息的，人民法院不予支持，對此不區分是自然人之間的借貸契約還是自然人與法人、非法人組織之間或法人與非法人組織之間的借貸契約。
第二個層次：民間借貸契約對利息約定不明。根據民法典第六百八十條第三款“借款契約對支付利息約定不明確，當事人不能達成補充協定的，按照當地或者當事人的交易方式、交易習慣、市場利率等因素確定利息；自然人之間借款的，視為沒有利息”以及《民間借貸規定》第二十四條第二款的規定，對於支付利息約定不明確的，應區分兩種情況：一是自然人與法人、非法人組織之間的民間借貸契約以及法人、非法人組織之間的民間借貸契約，對支付利息約定不明確，當事人又不能達成補充協定的，按照當地或者當事人的交易方式、交易習慣、市場利率等因素確定利息。這裡既包括確定是否應當支付利息，也包括確定利率的高低。二是自然人之間的民間借貸契約對支付利息約定不明確的，視為沒有利息，出借人不享有支付利息請求權。審判實踐中，自然人之間的借款契約如果約定了利率但未明確是月利率還是年利率的，屬於對支付利息作了明確約定，只是對利率標準約定不明，人民法院可依據當事人之間的交易習慣等因素對利率作出認定。
第三個層次：民間借貸契約未約定利息但約定了借款期限。對於民間借貸契約既未約定借期利息，又未約定逾期利息的情形，根據民法典第六百八十條第二款和《民間借貸規定》）第二十四條第一款規定，出借人主張借期內的利息的，依法不予支持；但對於出借人主張逾期利息的，根據民法典第六百七十六條“借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規定支付逾期利息”以及《民間借貸規定》第二十八條第二款的規定，雙方既未約定借期內利率，也未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起參照當時一年期貸款市場報價利率標準計算的利息承擔逾期還款違約責任的，人民法院應予支持。
第四個層次：既未約定利息又未約定借款期限，出借人主張逾期利息的，應當先確定“借款期限”問題。根據民法典第六百七十五條規定，借貸雙方可按照民法典第五百一十條規定確定借款期限，借款期限確定後，可按照第三個層次的方法來確定利息。如果根據民法典第五百一十條規定不能確定借款期限，貸款人可以催告借款人在合理期限內返還，對於“合理期限”之後的逾期利息，參照第三個層次的利息確定方法計算。
點評專家：清華大學法學院教授 程嘯
點評意見：本答疑結合實踐中常見的情形，依據民法典的規定，區分借款契約中沒有約定利息、利息約定不明、未約定利息但約定了還款期限、既沒有約定利息也沒有約定還款期限等四個層次來解答，條理清晰，很有針對性。需要注意的是，民法典契約編第十二章借款契約規範的是所有類型的契約，既包括自然人、法人和非法人組織之間進行資金融通而成立的借款契約即民間借貸契約，也包括依法設立的從事貸款業務的金融機構向借款人發放貸款而成立的借款契約即金融借款契約。因此，依據民法典第六百八十條第二款的規定，只要是借款契約沒有約定利息，那么無論該借款契約是金融借款契約還是民間借貸契約，也不管借款契約是自然人之間的還是非自然人之間的，一律視為不支付利息。此外，民法典第六百八十條第三款前半句即“借款契約對支付利息約定不明確，當事人不能達成補充協定的，按照當地或者當事人的交易方式、交易習慣、市場利率等因素確定利息”，也適用於除了自然人之間的借款契約之外的所有類型的借款契約。
問題2：原因債權是否因票據授受而消滅；如果不消滅，持票人權利如何，持票人提示付款被拒的不同情形下，持票人權利如何？
答疑意見：一、關於原因債權是否因票據授受而消滅的問題。票據債務人為履行基礎關係所約定的義務，向票據債權人交付票據，除當事人明確約定票據交付即消滅原因債權外，原因債權並不消滅，持票人對其前手既享有票據權利，也享有原因債權，二者並存。
二、關於票據權利和原因債權競合時的行使順位問題。從票據關係產生的原因和票據功能的角度考慮，持票人應先行使票據權利，未能實現債權的，可再行使原因債權。關於票據權利未能實現的判斷標準，則以持票人行使付款請求權未獲滿足即可，即在期限內提示付款被拒的情況下，持票人即享有選擇權，既可以按票據關係向票據前手行使追索權，也可以依基礎關係向直接前手主張原因債權。
三、關於持票人逾期提示付款，是否還可以主張原因債權的問題。持票人逾期提示付款的，根據票據法第十八條的規定，持票人喪失票據權利，但仍然享有民事權利，可以請求出票人或者承兌人返還其與未支付的票據金額相當的利益。票據法關於持票人利益返還請求權的規定，是為維持失權持票人與出票人、承兌人之間的利益平衡，防止出票人和承兌人因此獲得不當利益。在持票人和直接其前手之間，持票人失權是因其自身過錯所致，應自行承擔相應的不利後果。若允許持票人再主張原因債權，因票據權利已存瑕疵，債務人履行基礎關係產生的債務後卻無法獲得完整的票據權利，有失公允。故持票人逾期提示付款導致票據權利喪失的，不能基於基礎關係主張原因債權，只可以依票據法第十八條的規定，向出票人或者承兌人主張利益返還請求權。
四、關於票據到期持票人未獲付款，既有持票人逾期提示付款的情形，也有承兌人客觀上已喪失支付能力情形時，持票人的權利認定問題。我們認為，持票人逾期提示付款和承兌人客觀上喪失支付能力二者的法律效果不同，宜分別評價。持票人逾期提示付款的，依票據法相關規定，持票人喪失對其前手的追索權；而承兌人發生客觀上喪失票款支付能力情形的，依照票據法第六十一條第二款的規定，持票人享有期前追索權。因此，如果持票人逾期提示付款的事實發生在前，則持票人既不能向前手行使票據追索權，也不能基於基礎關係主張原因債權，只能向出票人或者承兌人請求承擔付款責任；而如果在票據提示付款期限屆滿之前承兌人喪失支付能力，則持票人既可以向前手行使票據追索權，也可以基於基礎關係主張原因債權。
五、關於基礎關係債權人被追索清償後，能否再向債務人主張原因債權的問題。基礎關係債權人收受票據後，票據經歷背書甚至多次背書，債權人被追索並予以清償的，此時債權人重新獲得票據，在享有持票人地位的同時也意味著其債權並未得到清償。其對基礎關係直接前手的權利，與以上答覆中第二點的情況相若。
點評專家：清華大學法學院副院長、長聘副教授 高絲敏
點評意見：答覆意見緊扣票據法條文的規範意旨與票據法的基本法理，強調了基礎法律關係產生的原因債權原則上不因票據授受而消滅，明確了票據債權和原因債權競合時持票人的權利行使順位，並區分票據到期持票人未獲付款的不同情形對持票人的權利作出了厘定。基於票據的無因性，原因債權與票據債權並存時二者間的關係以及權利行使順序，歷來是實踐中的疑難問題，並在理論上存在爭議。釐清這些問題，對於維護商事交易秩序、促進社會經濟發展至關重要。為此，答覆意見明確了票據債權相較於原因債權的行使順位優先性，並提出區分持票人逾期提示付款和承兌人客觀喪失支付能力的不同情形，對持票人的權利作出不同評價和認定，有望為司法實務提供較高指導價值。
問題3：遺產管理人是否有獨立的訴權？
答疑意見：民法典規定了遺產管理人制度，但未對遺產管理人是否具有獨立訴權進行明確，因此對於遺產訴訟中遺產管理人能否以自己的名義起訴或應訴問題，目前尚存爭議。從立法目的來看，遺產管理人制度是為了保障遺產的完整性和安全性，公平、有序地分配遺產，使遺產上各項權利得以實現的一項綜合性制度。為保障遺產管理人基於遺產管理目的而實施相應民事行為的實體權利，包括對債權債務的處分權等，應當認可遺產管理人在遺產管理期間享有相應的訴權。從起訴條件來看，根據民事訴訟法第一百二十二條規定，起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關係的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬於人民法院受理民事訴訟的範圍和受訴人民法院管轄。遺產管理人在履行遺產管理職責時提起民事訴訟的，可視為滿足“與本案有直接利害關係”的條件。
司法實踐在一定程度上也肯定了遺產管理人的獨立訴訟地位。如根據《最高人民法院關於民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》第二條第一款、第十條第一款規定，遺產管理人在執行程式中可以作為執行人、被執行人。最高人民法院在（2020）最高法民再111號翁某、呂某第三人撤銷之訴再審案中認為，一般情況下，遺產管理人及受託人進行遺產收集，為遺產管理、分配創造條件，有利於遺囑受益人權利的實現，也有利於及時按照遺囑分配遺產。因此，遺產管理人及受託人在收集遺產過程中遇到障礙，無法及時收集並有效管理遺產時，有權以自己名義對相關民事主體提起民事訴訟以保證遺產安全。
需要明確的是，即使承認遺產管理人享有相對獨立的訴權，這種訴權的行使也應當被限定於遺產管理人的職責履行範圍之內；與履行遺產管理職責無關的訴訟主張，不應得到支持。在法律、司法解釋未明確遺產管理人的獨立訴權之前，有必要對“遺產管理人在民事訴訟中的獨立主體地位”持審慎態度，避免給大量的繼承訴訟帶來實操層面的困難。司法實踐中，不同的案件還需結合案件事實情況後再分析適用。
點評專家：中國人民大學法學院教授 石佳友
點評意見：遺產管理人是民法典繼承編的一項重要制度創新，其目的在於保障遺產的有效管理與分配；遺產管理人包括遺囑執行人、繼承人、被繼承人生前住所地的民政部門或者村民委員會。但民法典等現有法律並未直接規定遺產管理人的訴訟主體資格等問題，因此，如發生爭議，遺產管理人能否以自己的名義進行起訴或應訴是亟待明晰的重要問題。本答疑意見對這一問題作出了回應，既結合了民事訴訟法關於起訴資格的相關規定，也總結了此前司法實踐的相關經驗，具有明確的指引作用。根據答疑意見，遺產管理人與爭議訴訟具有直接利害關係，因此應具有獨立的訴訟地位，可以其自身的名義進行起訴和應訴。但是，遺產管理人的訴訟地位是基於其與遺產管理這一法定職責的關聯，因此其在訴訟中的相關許可權應被限定於遺產管理人的職責履行範圍之內，而不能隨意突破這一範圍，以避免對相關繼承訴訟實踐造成不必要的困難。應當承認，在現有的法律框架下，採取這樣的審慎態度是必要的。
問題4：無證經營成品汽油應當適用非法經營罪還是危險作業罪？
答疑意見：《國務院辦公廳關於加快發展流通促進商業消費的意見》（國辦發〔2019〕42號）提出“擴大成品油市場準入。取消石油成品油批發倉儲經營資格審批，將成品油零售經營資格審批下放至地市級人民政府”。2020年7月，商務部廢止了有關規範成品油許可經營的《成品油市場管理辦法》。《危險化學品安全管理條例》第三十三條規定：“國家對危險化學品經營（包括倉儲經營，下同）實行許可制度。未經許可，任何單位和個人不得經營危險化學品。”2022年10月，《危險化學品目錄》作了調整，汽油、柴油、煤油均已被納入危險化學品目錄。但是，考慮到《危險化學品安全管理條例》保護的法益主要是生產安全，而非市場經濟秩序，從國家政策導向和法律規定看，將未經審批經營成品油的行為納入非法經營罪宜持慎重態度。2022年12月，“兩高”聯合發布了《人民法院、檢察機關依法懲治危害生產安全犯罪典型案例》，其中，“高某海等危險作業案”所涉案情即為未經批准擅自存儲、銷售汽油，並引發事故，以危險作業罪定罪處罰，而非非法經營罪。
需要強調的是，對於危險作業罪“具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重後果的現實危險”的構成要件，要綜合考慮具體行為方式、案發地點及危害後果等進行認定，避免適用泛化。同時，應當注意區別對待，對於其他為行為人提供便利條件、參與分裝賺取差價的人員，綜合考慮其在共同犯罪中所起作用以及認罪認罰等情節，可以依法不納入刑事追究範圍，體現寬嚴相濟的刑事政策。
點評專家：北京師範大學法學院副教授、博士生導師 商浩文
點評意見：非法經營罪的認定是當前理論和實踐中較為複雜的問題。答疑意見對於無證經營成品汽油的定性充分考慮了國家政策導向、法律規定以及行為的法益侵害類型。非法經營罪作為法定犯，前置法的調整變化對該罪的認定具有重要影響。答疑意見考慮到國家擴大成品油市場準入的政策導向以及《危險化學品安全管理條例》的規定、《危險化學品目錄》的調整，認定無證經營成品汽油行為侵犯的是生產安全，而非市場經濟秩序，進而將該行為定性為危險作業罪，充分考慮了法定犯的特點。同時，答疑意見也充分發揮了最高司法機關發布的典型案例在相關法律適用問題上的指導作用。另外，答疑意見在對危險作業罪“具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重後果的現實危險”的入罪標準的判斷上貫徹了寬嚴相濟刑事政策，一方面指出要綜合考慮具體行為方式、案發地點及危害後果等進行認定，避免適用泛化；另一方面，也指出對於一般參與人員，應充分考慮其在共同犯罪中所起作用以及認罪認罰等情節，可以依法不納入刑事追究範圍。該意見對危險作業罪的認定亦具有重要指導意義。
問題5：罰金刑的刑事執行案件中對於被執行人名下的唯一住房是否可以執行？
答疑意見：目前刑法、刑事訴訟法及其司法解釋對於刑事裁判涉財產部分執行的程式法律規定較為原則。根據《最高人民法院關於刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》（法釋〔2014〕13號）第十六條，人民法院辦理刑事裁判涉財產部分執行案件，刑法、刑事訴訟法及有關司法解釋沒有相應規定的，參照適用民事執行的有關規定。因此，對於罰金刑的刑事執行案件中被執行人名下唯一住房執行問題，可參照適用民事執行中的相關規定辦理。
根據《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下簡稱《查封、扣押、凍結規定》）第四條、第五條規定，對被執行人及其所扶養家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。對於超過被執行人及其所扶養家屬生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根據申請執行人的申請，在保障被執行人及其所扶養家屬最低生活標準所必需的居住房屋和普通生活必需品後，可予以執行。根據《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第二十條規定，申請執行人按照當地廉租住房保障面積標準為被執行人及所扶養家屬提供居住房屋，或者同意參照當地房屋租賃市場平均租金標準從該房屋的變價款中扣除五至八年租金時，被執行人以執行標的系本人及所扶養家屬維持生活必需的居住房屋為由提出異議的，人民法院不予支持。
需要注意的是，被執行人及其所扶養家屬的“唯一住房”和“生活必需住房”兩個概念並不完全相同。被執行人及其所扶養家屬唯一的住房，並非完全不能作為強制執行的標的物，如果能夠保障被執行人及其所扶養家屬維持生活必需的居住條件，可採取相應的方式予以執行。“唯一住房”是否為被執行人“生活必需”應結合被執行人的經濟狀況、房屋實際占有使用情況以及房屋的價值、地理位置等因素來綜合考量、認定。若房屋存在出租、出借給他人使用等並非用來實際居住的情形，則可以認定被執行人並非依靠涉案房產維持其基本生存，人民法院可對該房產予以執行；若房屋面積較大或者價值較高，超過被執行人及其所扶養家屬生活必需，可根據《查封、扣押、凍結規定》第五條的規定，採取“以小換大、以差換好、以遠換近”等方式，在保障被執行人及其所扶養家屬基本居住條件的前提下，對該“唯一住房”進行置換，將超過生活必需部分的房屋變價款用於執行財產刑。
點評專家：北京師範大學刑事法律科學研究院教授、博士生導師，中國法學會案例法學研究會理事 劉科
點評意見：在罰金刑的刑事執行過程中，對於被執行人名下只有唯一住房是否可以執行的問題，刑法、刑事訴訟法及有關司法解釋中並沒有明確規定。對此，需要結合刑事法學的基本理論和司法實踐中的具體情況來妥善解決。答疑意見提出參照《查封、扣押、凍結規定》來處理該問題，在此基礎上區分被執行人及其所扶養家屬的“唯一住房”和“生活必需住房”兩個不同概念，並對“唯一住房”可執行的原則（是否為“生活必需住房”）以及具體情形作了分析，符合刑事法學的基本原理和司法解釋的規定精神。答疑意見的觀點鮮明、準確，邏輯清晰，依據充分，對於類似問題的處理具有很強的指導意義。
法答網精選答問（第四批）
問題1：掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益次數應如何認定？
答疑意見：根據《最高人民法院關於審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條第一款第二項的規定，“掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益十次以上，或者三次以上且價值總額達到五萬元以上的”，應當認定為刑法第三百一十二條第一款規定的“情節嚴重”，在三年以上七年以下有期徒刑的幅度內升檔量刑。對於上述“十次以上”“三次以上”的規定，在個案把握中，不宜簡單以轉賬次數為標準，否則容易造成打擊面過大、處罰過嚴的問題。
掩飾、隱瞞的次數要結合案件具體情況來認定。一般來說，認定為一次掩飾、隱瞞，必須是一個獨立行為，包括獨立的主觀故意，獨立的掩飾、隱瞞行為，以及獨立的行為結果。如果基於同一個故意，在同一時間、同一地點，同時或者連續為多起上游犯罪掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的，一般應認定為一次掩飾、隱瞞的行為。例如，行為人明知銀行卡內接收的多筆資金均系他人詐欺犯罪所得，在同一地點集中將卡內資金連續轉出、分流，以逃避追查的，應當認定為一次掩飾、隱瞞犯罪所得的行為。
為同一個上游犯罪行為人同一起犯罪事實的犯罪所得及其收益分多次予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，基於犯罪對象的同一性，一般也應當認定為一次掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為。例如，行為人明知銀行卡內接收的一筆資金，系某一網路賭場的犯罪所得，仍按照上游開設賭場行為人的指令，將該筆資金在多個銀行賬號間來迴轉移並提現的，一般也應當認定為一次掩飾、隱瞞犯罪所得的行為。但是，如果行為人明知卡內還有詐欺團伙犯罪所得的贓款，而予以轉移的，掩飾、隱瞞犯罪所得的次數則應當與上述轉移賭資的行為分別計算。
諮詢人：江蘇省高級人民法院刑一庭 韓繼領
答疑專家：最高人民法院研究室刑事處 李振華
問題2：代位繼承人成年後從未履行贍養義務，應否均分遺產？
答疑意見：從現行法律規定來看，法定繼承以均等繼承為原則，對於盡到較多贍養義務的也只是規定“可以”多分而非“應當”多分。但是就代位繼承而言，代位繼承人僅僅是承繼了其父或母作為被繼承人的第一順位繼承人的繼承權，並不涉及贍養義務問題。這樣的制度安排體現了對贍養的正向鼓勵，但仍然強調維護以身份為基礎的繼承權利義務關係。因此，對於代位繼承人而言，決定其能否均等繼承的根本在於其身份是否符合代位繼承的構成要件。當然，此種情況下，如果其他繼承人盡到較多贍養義務，也應當是讓有關繼承人多分，而不是讓該代位繼承人少分。
諮詢人：上海市虹口區人民法院民事審判庭 李燕
答疑專家：上海市第二中級人民法院未成年人與家事案件綜合審判庭 熊燕
問題3：實際借款人涉嫌貸款詐欺罪，名義借款人與出借人簽訂的借款契約之效力如何認定？還款責任如何承擔？
答疑意見：一是關於借款人的確定問題。實際借款人委託名義借款人借款的，應當依據民法典第九百二十五條、第九百二十六條有關間接代理的規定來確定借款契約的當事人，即視出借人在訂立借款契約時是否知情作不同處理：出借人在簽訂借款契約時知道或者應當知道名義借款人與實際借款人之間的代理關係的，借款契約直接約束實際借款人與出借人，因此應當認定實際借款人是借款契約當事人，除非出借人有確切證據證明借款契約只約束名義借款人。出借人對代理關係不知情的，應當認定名義借款人是借款人；名義借款人披露實際借款人的，出借人有權選擇名義借款人或者實際借款人作為相對人。
二是關於借款契約效力問題。實際借款人被認定貸款詐欺犯罪，意味著刑事判決已經認定實際借款人為借款契約當事人。依據前述規則，如果民事訴訟也認定實際借款人為借款契約當事人，就涉及構成貸款詐欺罪是否影響契約效力問題。在認定契約效力時，要依據民法典有關民事法律行為效力的規則來認定，而不能簡單地認為只要構成犯罪，就應一律認定契約無效。在貸款詐欺犯罪場合，依據民法典第一百四十八條有關欺詐的規定，應當認定該契約為可撤銷契約。應當注意的是，在契約效力歸屬（即當事人認定）上，刑事判決認定實際借款人構成貸款詐欺犯罪，並不當然意味著民事訴訟也必須認定借款契約就發生在出借人和實際借款人之間。換言之，在行為的法律效果歸屬問題上，也要依據民法典第九百二十五條、第九百二十六條等規定來確定借款契約的當事人。如果民事判決認定名義借款人是借款契約當事人的，此時實際借款人構成貸款詐欺罪並不影響借款契約的效力。
三是關於名義借款人的責任及其與刑事責任的協調問題。如果認定契約關係發生在實際借款人和出借人之間，因名義借款人不是契約當事人，其無須承擔借款契約項下的責任。如果民事判決認定契約關係發生在名義借款人與出借人之間，則名義借款人根據民事判決承擔借款契約項下的還本付息責任，實際借款人根據刑事判決承擔退贓退賠責任，二者構成不真正連帶責任，不存在比例責任或補充責任的問題。此時，人民法院要在執行環節做好協調工作，避免債權人重複受償。
諮詢人：浙江省高級人民法院民事審判第五庭 徐楚
答疑專家：最高人民法院民二庭 麻錦亮
問題4：債權人代位權的行使是否受到仲裁協定的限制？
答疑意見：對此可從兩個層面來考慮。
一、債務人與相對人之間的債權債務關係訂有仲裁協定的，不影響債權人對相對人提起代位權訴訟。
首先，這是由民法典的制度設計所決定的。根據民法典第五百三十五條第一款的規定，代位權只能通過向人民法院起訴的方式行使。如果代位權訴訟受仲裁協定約束，則債務人為損害債權人利益，可能惡意採取與相對人事先訂立仲裁協定的方式排除債權人行使代位權，從而導致代位權制度被實質架空。
其次，這也是由代位權的權利性質所決定的。代位權源自法律的直接規定，屬於法定權利，而非約定的權利，也不能通過約定的方式排除該權利的行使。代位權既非代理權，也不同於債權轉讓，不存在仲裁協定也由債權人繼受的法理基礎。
再次，這還是由意思自治原則所決定的。在代位權訴訟中，債權人並非債務人與相對人簽訂的契約的一方當事人，也非該契約項下的權利義務受讓人。故債務人與相對人之間約定的仲裁條款對債權人並無約束力，仲裁協定不能對抗債權人代位權訴訟的法定管轄，否則等於強迫債權人接受自己未訂立的協定。
代位權訴訟不受債務人與相對人之間仲裁協定的約束，是最高人民法院一直堅持的司法立場。根據原《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國契約法〉若干問題的解釋（一）》第十三條的規定，債務人怠於行使權利是指不以訴訟或者仲裁方式主張權利，據此可以直接得出代位權行使不受仲裁協定約束的結論。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉契約編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《契約編通則解釋》）第三十六條也再次重申了這一立場，即債權人提起代位權訴訟後，債務人或者相對人以雙方之間的債權債務關係訂有仲裁協定為由對法院主管提出異議的，人民法院不予支持。需要注意的是，《契約編通則解釋》第三十六條也特彆強調了對仲裁協定的尊重和維護，即如果債務人或者相對人在首次開庭前就債務人與相對人之間的債權債務關係申請仲裁的，人民法院可以依法中止代位權訴訟。
綜上，債務人與相對人之間訂有仲裁協定的，不影響債權人對相對人提起代位權訴訟，但是可能會引起訴訟中止。
二、債權人與債務人之間的債權債務關係訂有仲裁協定的，也不影響債權人提起代位權訴訟。
這是因為該仲裁協定只在當事人對債權人是否享有債權及其數額大小有爭議時才有意義。但是債權是否存在是代位權行使的實體條件，而非程式條件。《契約編通則解釋》第四十條第二款規定，債務人的相對人僅以債權人提起代位權訴訟時債權人與債務人之間的債權債務關係未經生效法律文書確認為由，主張債權人提起的訴訟不符合代位權行使條件的，人民法院不予支持。這裡的生效法律文書當然也包括仲裁裁決書。據此，即使債權人與債務人之間的債權債務關係未經仲裁，也不影響人民法院就代位權訴訟作出實體裁判，自然也不能影響人民法院對相應糾紛行使管轄權。根據《契約編通則解釋》第三十七條第一款的規定，在代位權訴訟中，債務人作為第三人參加訴訟。因此，如果債務人對債權人享有的債權及其數額沒有爭議，則旨在解決債務人與債權人之間糾紛的仲裁協定不會發生作用。當然，如果債務人對債權人是否享有債權及其數額大小有爭議，則該爭議只能通過仲裁程式解決。如果該爭議直接影響受理代位權訴訟的人民法院對代位權是否成立的判斷，則屬於民事訴訟法第一百五十三條第一款第五項規定的“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結”的情形，代位權訴訟應當依法中止，等待仲裁程式就債權人與債務人之間的債權債務關係作出裁決。可見，此時也只是影響代位權訴訟的進行，仍然不影響債權人提起代位權訴訟。
綜合以上兩個層面考慮，傾向於認為：債權人與債務人、債務人與相對人之間的兩段債權債務關係各訂有仲裁協定，也不影響債權人提起代位權訴訟。與《契約編通則解釋》一同發布的典型案例五“某控股株式會社與某利公司等債權人代位權糾紛案”即屬此類情形。
諮詢人：江蘇省高級人民法院研究室 盧燊紳
答疑專家：最高人民法院研究室民事處 蔣家棣
問題5：執行異議之訴案件中如何參照適用《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第二十九條“買受人名下無其他用於居住的房屋”的規定？
答疑意見：《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第二十九條第二項規定的“買受人名下無其他用於居住的房屋”，係為了規範人民法院辦理執行異議和複議案件，結合人民法院執行工作實際而制定，而執行異議之訴必須實體審理，以實現實質公平為目標，目前多參照上述規定進行裁判。“名下無其他用於居住的房屋”屬於較為典型的形式判斷規則，執行異議之訴的實體裁判標準應為是否用於家庭基本居住生活需要。《全國法院民商事審判工作會議紀要》第125條認為：“商品房消費者名下雖然已有一套房屋，但購買的房屋在面積上仍然屬於滿足基本居住需要的，可以理解為符合該規定的精神。”例如，商品房消費者名下首套住房面積較小，結合家庭人口及居住生活情況，另外購買的住房仍在滿足基本居住需要範圍內的，應認為符合《規定》第二十九條的精神。但對於購買投資型、豪華型房屋的，或者購買商鋪等經營性房屋的，原則上不在本條保護範圍之內。故房屋套數並非絕對標準，對此需要把握的是，一方面要保護人民民眾對美好生活的嚮往，保護剛性和改善住房需求，另一方面要依法懲治惡意規避執行的行為。
諮詢人：海南省高級人民法院鐵路庭 夏偉偉
答疑專家：最高人民法院民一庭 萬挺
法答網精選答問（第五批）
問題1：偷越國（邊）境罪是否為選擇性罪名、具體適用時應當如何準確表述？
答疑意見：偷越國（邊）境罪不是選擇性罪名，具體適用時應完整表述，主要理由是：從內容上看，雖然刑法條文中未對國境、邊境的含義進行具體解釋，但陸地國界法對邊境的含義作過具體規定。為維護法律的統一性，刑法亦應參照理解，即邊境是指陸地國界內側一定範圍內的區域，而非僅指我國內地或大陸與港澳台地區的邊界。從立法技術上看，刑法條文中對選擇性罪名採用頓號分隔方式進行並列列舉，如破壞界碑、界樁罪，走私、販賣、運輸、製造毒品罪等，而偷越國（邊）境罪並未採用此種表述方式，也說明該罪並非選擇性罪名。
諮詢人：最高人民法院刑五庭 毛 潔
答疑專家：最高人民法院刑五庭 王秋玲
問題2：能否依據交通事故責任認定中的“全責”或“主責”認定“好意同乘”規定中的“重大過失”？
答疑意見：民法典第一千二百一十七條規定的“好意同乘”中駕駛人重大過失一般指嚴重違反最基本的注意義務，例如，駕駛人存在酒後駕駛、無證駕駛、行駛中闖紅燈等明顯違法行為情形。交通事故責任認定書中對駕駛人作出的全責或主責認定，只能作為評判的考量因素，不能僅憑此當然認定駕駛人存在重大過失。例如，駕駛人僅因通常認為的一般過失造成交通事故，但如果對方完全沒有過錯或者造成的是單方事故，在交通事故責任認定上仍會被評判為“全責”；反之，如果一方駕駛人存在無證駕駛等重大過失，但對方駕駛人同時存在醉酒駕駛等更為嚴重且直接導致事故的違法行為，在事故責任認定上可能會評判對方駕駛人為主責，無證駕駛一方因此僅被評判為次責，但在侵權責任過錯評價上，可以評判雙方都存在重大過失。因此，不能單純以交通事故認定書上的事故責任認定判斷行為人是否構成重大過失，而應當根據駕駛人的客觀行為表現及主觀心理狀態等全案事實作出綜合判斷。
諮詢人：山東省威海市中級人民法院 宋 楊
答疑專家：山東省高級人民法院審判監督二庭 孔祥雨
問題3：守約方為申請訴前財產保全而投保的財產保全責任險的保險費，能否由違約方賠償？
答疑意見：守約方主張違約方賠償其為申請訴前財產保全而投保的財產保全責任險的保險費的，人民法院原則上不予支持，除非當事人在契約中明確約定該保險費將作為守約方實現債權的費用由違約方承擔，且該保險費必要、合理。對於上述保險費是否必要、合理的認定，人民法院可以根據以下因素個案衡量：其一，申請財產保全是否必要；其二，申請財產保全的範圍是否與人民法院最終判決支持原告主要訴訟請求的金額（如判令違約方承擔違約責任的金額）相當。
諮詢人：新疆維吾爾自治區高級人民法院民二庭 陳建紅
答疑專家：最高人民法院民二庭 蘇 蓓
問題4：環境民事公益訴訟中，替代性修復責任如何統一適用標準？
答疑意見：生態環境修復往往技術複雜、過程漫長，是一項綜合系統治理工程。對如何量化生態環境損害、受損生態環境能否修復、具體採取何種措施才能恢復應有的生態系統服務功能、如何管護才能達到生態修復的目的等，一定程度上受制於不同的環境要素種類、生態環境恢復的目標、恢復生態學的基本原理和生態環境鑑定評估技術政策等。例如，大氣、水流具有自淨能力，受到污染後因自淨而無必要進行直接生態環境修復的情況下，可以採取替代性修複方式。而土壤污染、固體廢物污染等因損害難以自淨、自然恢復時間過長等因素，需判斷修復責任的具體履行形式。
生態環境修復責任的履行，一般應當採用直接修復的方式。例如，盜伐、濫伐林木造成生態破壞，原地原樣補植樹木是直接修復的優選方式，可以依據林業部門出具的專業意見制定詳細修複方案，明確補植復綠的栽植品種、規格、數量、時間、養護期限和要求等。如果確實無法直接修復，可以充分考慮在經濟性、行為相當性和自願性的基礎上，依據修復對象的不同，採取替代性修復的方式。替代性修複方式包括同地區異地點、同功能異種類、同質量異數量、同價值異等級等可以使生態環境恢復到受損害之前的功能、質量和價值的情形。例如，鑑定機構出具專業意見建議採取在受損區域異位恢復與受損生態環境基線同等類型和質量的生境並補償期間損失的修復。又如，針對珍貴、瀕危動植物物種的侵害，明顯無法直接恢復的，則需要綜合考量物種生態價值和生態功能，從有利於提升受損區域整體保護效果，能夠實現受損區域保護目標的角度，確定修複方式。
諮詢人：江西省高級人民法院環境資源審判庭 張滿洋
答疑專家：最高人民法院環資庭 劉慧慧
問題5：對於按照2023年新修訂的行政複議法第二十三條規定應當複議前置的情形，當事人在2024年1月1日後起訴到法院已經超過複議期限，但未超過起訴期限的，人民法院應否受理？
答疑意見：人民法院應當依法予以受理。根據法不溯及既往的原則，救濟權的行使應適用行政行為作出時的法律規範。2023年新修訂的行政複議法關於複議前置的規定適用於2024年1月1日以後作出的行政行為。對於2024年1月1日之前的行政行為，如果適用新法複議前置的規定，可能會剝奪當事人的訴權，明顯背離當事人的合理預期。而且，從新修訂的行政複議法擴大複議前置的初衷來看，其目的在於給予當事人更多權利救濟機會，而非限制。當事人超過複議期限的，已喪失複議申請權，複議機關可能以超過申請期限為由不予受理。當事人在新修訂的行政複議法實施之前未選擇複議路徑，並不能否定或者剝奪其合法訴權。當事人在起訴期限內，仍可以依法提起行政訴訟。例如，在新修訂的行政複議法實施以前，對當場作出的行政處罰決定行為不服，當事人可以選擇複議或者訴訟；在新修訂的行政複議法實施後，則屬於複議前置情形。假如當場作出的行政處罰行為發生於2023年12月1日，新修訂的行政複議法尚未實施，當事人可以在2024年2月1日前向行政複議機關申請複議，或者於2024年6月1日前向人民法院提起行政訴訟。但2024年1月1日新修訂的行政複議法實施後，將對當場作出的行政處罰決定不服的情形納入行政複議前置範圍，若當事人於2024年2月1日之後向行政複議機關申請複議，則已過複議期限，複議機關可能以超過申請期限為由不予受理。其向人民法院提起訴訟時，如果人民法院再以該類情形適用新修訂的行政複議法規定的複議前置為由不予受理，則會使得當事人因法律修改而無法獲得應有的救濟。
諮詢人：貴州省高級人民法院行政庭 黃 瑤
答疑專家：最高人民法院行政庭 楊科雄
法答網精選答問（第六批）
問題1：審理以壓縮氣體為動力的槍枝犯罪案件，如何把握定罪量刑標準？
答疑意見：我國法律法規對“槍枝”有明確的規定和鑑定標準。槍枝管理法第四十六條規定：“本法所稱槍枝，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍枝。”2010年《公安機關涉案槍枝彈藥性能鑑定工作規定》（公通字〔2010〕67號）明確，對不能發射制式彈藥的非制式槍枝，“槍口比動能大於等於1.8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍枝”。《公安機關涉案槍枝彈藥鑑定工作規定》（公通字〔2019〕30號）沿用上述標準。上述有關槍枝的認定標準，對辦理以壓縮氣體為動力的槍枝犯罪案件，產生較大影響。特別是一些涉以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍枝案件，涉案槍枝的致傷力較低，在決定是否追究刑事責任以及裁量刑罰時唯槍枝數量論，恐會有悖一般公眾的認知，也會違背罪責刑相適應原則。鑒此，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關於涉以壓縮氣體為動力的槍枝、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批覆》明確：“對於非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍枝的行為，在決定是否追究刑事責任以及如何裁量刑罰時，不僅應當考慮涉案槍枝的數量，而且應當充分考慮涉案槍枝的外觀、材質、發射物、購買場所和渠道、價格、用途、致傷力大小、是否易於通過改制提升致傷力，以及行為人的主觀認知、動機目的、一貫表現、違法所得、是否規避調查等情節，綜合評估社會危害性，堅持主客觀相統一，確保罪責刑相適應。”據此，辦理涉以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍枝案件，可以根據上述批覆的規定，不受《最高人民法院關於審理非法製造、買賣、運輸槍枝、彈藥、爆炸物等刑事案件具體套用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）定罪量刑標準的限制，綜合考量犯罪的社會危害性，依法妥當處理。“劉某魁、孫某梅非法買賣槍枝案”（案例庫入庫編號：2023-05-1-043-001）的裁判要旨也體現了這一規則。當然，對於雖屬以壓縮氣體為動力的槍枝，但槍口比動能較高的，仍然應當適用《解釋》的定罪量刑標準。
諮詢人：重慶市高級人民法院刑二庭 蔣佳芸
答疑專家：最高人民法院研究室刑事處 王慶剛
問題2：用人單位與勞動者連續兩次訂立固定期限勞動契約，期滿後用人單位對續訂無固定期限勞動契約是否享有選擇權？
答疑意見：勞動契約法第十四條第二款規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動契約。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動契約的，除勞動者提出訂立固定期限勞動契約外，應當訂立無固定期限勞動契約：……（三）連續訂立二次固定期限勞動契約，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動契約的。”根據該規定，在勞動者不存在勞動契約法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的用人單位可以解除勞動契約的情形下，如果用人單位與勞動者訂立了一次固定期限勞動契約，在訂立第二次固定期限勞動契約時，應當預見到期滿後存在訂立無固定期限勞動契約的可能。如果勞動者在固定期限勞動契約期間遵紀守法，完成了工作任務，可以依法要求與用人單位續訂無固定期限勞動契約，用人單位也應當續訂，這有利於引導勞動者遵紀守法努力工作，也符合用人單位的利益。因此，在已具備勞動契約法第十四條規定的應當訂立無固定期限勞動契約條件的情況下，勞動者續訂無固定期限勞動契約的權利應予保障，如果用人單位不同意續訂契約，應當按照勞動契約法第四十八條規定承擔法律後果，即“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動契約，勞動者要求繼續履行勞動契約的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動契約或者勞動契約已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。”
此外還需注意的是，勞動者在兩次固定勞動契約期滿後繼續在用人單位工作，用人單位未表示異議，但未與勞動者訂立無固定期限勞動契約，勞動者主張用人單位支付未訂立無固定期限勞動契約雙倍工資差額的，應予支持。支付勞動者的第二倍工資按月計算，不滿一個月的，按該月計薪日計算。此類爭議的仲裁時效期間適用勞動爭議調解仲裁法第二十七條第一款的規定，從用人單位應當訂立勞動契約的次日起計算。
諮詢人：新疆維吾爾自治區高級人民法院審監三庭 劉心羽
答疑專家：最高人民法院民一庭 張 艷
問題3：商標權糾紛案件中，法院在審查被告所提合法來源抗辯是否成立時應當把握何種標準？
答疑意見：合法來源抗辯是侵害商標權案件中的常見抗辯事由，商標法第六十四條第二款對此有相應規定。司法實踐中，判斷合法來源抗辯是否成立，應當從主、客觀兩方面進行審查。客觀方面須審查被訴侵權商品是否由銷售者、使用者合法取得，主觀方面須審查銷售者、使用者是否不知道或不應當知道被訴侵權商品構成侵權。主、客觀要件相互聯繫，不可分割，且客觀要件的審查對於認定主觀要件是否成立具有重要意義。最高人民法院曾在“納益其爾”商標侵權系列案中【（2022）最高法民再274、275、276、277、278號】明確了合法來源抗辯主客觀要件需要考量的因素。具體而言，對於客觀要件方面的審查，應當綜合考慮銷售者所處的市場地位、權利人維權成本以及市場交易習慣等因素，對銷售者的舉證責任作出合理要求。對於在市場經營活動中處於較弱地位的個體零售經營者，考慮到其通常採取的交易方式較為靈活，專業程度不高等因素，不宜過於苛求其證據形式要件的完備，只要其提供的證據符合一般交易習慣，能夠指明被訴侵權商品供貨商的真實身份信息，以及系通過合法購貨渠道和合理價格購入，就應當認為該銷售者已經盡到舉證責任。對於主觀要件方面的審查，應當從審查被訴侵權商品合法來源的證據著手，結合銷售者的經營規模、專業程度、市場交易習慣等進行綜合判斷。銷售者提供的合法來源證據與其注意義務程度相當的，可以推定其主觀上不知道也不應當知道所銷售的系侵權商品。
諮詢人：北京市高級人民法院民三庭 姜琨琨
答疑專家：最高人民法院民三庭 晏 景
問題4：承運人為貨主投保海上貨物運輸險，並告知保險人不得行使代位求償權即放棄向承運人追究貨損責任，此類保險契約是否有效？
答疑意見：如果雙方訂立的海上貨物運輸保險契約本身不存在無效、可撤銷等效力問題，契約中約定保險人不得向投保人行使代位求償權，無論該條款本身效力如何，都不應影響保險契約整體的效力。至於當事人在海上貨物運輸保險契約中約定的保險人不得向投保人行使代位求償權條款，一般也應認為有效。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（四）》第八條規定：“投保人和被保險人為不同主體，因投保人對保險標的的損害而造成保險事故，保險人依法主張代位行使被保險人對投保人請求賠償的權利的，人民法院應予支持，但法律另有規定或者保險契約另有約定的除外。”法律上未禁止在財產保險契約中約定保險人不得向投保人行使代位求償權。代位求償權系保險人的權利，保險人在保險契約中自願放棄向投保人代位求償的權利，嗣後又違背誠信原則向投保人代位求償，不應支持；另一方面，保險人之所以同意放棄代位求償權，一般系出於商業利益考量，一些較大的貨運企業往往掌握有大量的貨源即貨運險業務來源，保險人以放棄代位求償權為代價換取大量穩定的業務，系保險人在精算基礎上所作的商業安排，互利共贏且不損害第三人利益，司法裁判應當尊重當事人意思自治，保護在實踐中形成的、不違反法律強制性規定的商業交易模式。如果保險契約對於保險人放棄代位求償權附有條件，比如預約保險契約中約定申報的貨物數量達到一定的量後，才有權要求保險人放棄對投保人行使代位求償權的，投保人對保險人行使代位求償權的抗辯，也要符合契約約定的條件。
另外，雖然在保險人沒有代位求償權的情況下，可能存在承運人與貨主聯合騙保的道德風險問題，但該風險無論保險人是否有代位求償權都始終存在，歸根結底是屬於理賠中的事故認定問題，故並非本問題所考慮的範疇，保險公司如發現不存在真實發生的保險事故，可以不予理賠。還有觀點認為，保險人預先放棄代位求償權可能導致承運人不積極履行其謹慎管貨的義務。對此，個人認為，一方面貨主針對承運人過錯造成的損失也可以選擇直接向承運人主張賠償，另一方面保險人也會根據承運人的業務履行情況考慮後續契約簽訂和條款約定，市場會平衡雙方利益，故不影響契約中保險人自願放棄行使代位求償權條款的效力。
諮詢人：上海海事法院海商審判庭 謝振銜
答疑專家：上海市高級人民法院海事及海商審判庭 金曉峰
法答網精選答問（第七批）
問題1：刑法第二百八十條對偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪，偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪和偽造、變造、買賣身份證件罪沒有明確規定入罪門檻，司法適用時應當如何具體把握入罪和升檔量刑的問題？
答疑意見：刑法第二百八十條沒有明確規定入罪門檻。但從實踐來看，通常要求達到一定的情節才構成犯罪。主要考慮：一是妥當界分刑事處罰與行政處罰。例如，護照法第十八條規定：“為他人提供偽造、變造的護照，或者出售護照的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關沒收違法所得，處十日以上十五日以下拘留，並處二千元以上五千元以下罰款……”顯然，對於偽造、買賣護照的行為，應當為行政處罰留有適當空間。對此，《浙江省公安機關行政處罰裁量基準》（2021年修訂）進一步規定，為他人提供二本以上偽造、變造的護照，或者出售二本以上護照，或者因同類違法行為被處罰後又實施的，處十五日拘留，並處三千元以上五千元以下罰款。二是符合司法實踐的慣常做法。例如，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理與盜竊、搶劫、詐欺、搶奪機動車相關刑事案件具體套用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕11號）第二條對偽造、變造、買賣機動車行駛證、登記證書構成偽造、變造、買賣國家機關證件罪設定了“三本以上”的入罪門檻。
基於此，在相關司法解釋明確入罪標準之前，可以參考法釋〔2007〕11號司法解釋的相關規定，以三本（張/個）作為刑法第二百八十條所涉罪名的基本入罪門檻；需要升檔量刑的，可以按照入罪門檻的五倍標準把握。當然，對於所涉行為，在決定是否追究刑事責任及如何裁量刑罰時，不僅應當考慮數量，還應當綜合考慮所涉公文、證件、印章的重要程度、具體用途、造成後果、違法所得及前科情況等情節，綜合評估社會危害性，堅持主客觀相統一，確保罪責刑相適應。例如，明知他人實施犯罪而為其偽造、變造或者向其出售身份證件，或者為了實施犯罪而購買身份證件的，即使未達到三張，亦可以定罪處罰；相反，對於未用於犯罪用途的提供身份證件行為，根據案件具體情況，適用三張的入罪標準過嚴的，亦可以不作為犯罪處理，需要行政處罰的，依法移送相關部門處理。
另外，對於刑法第二百八十條之一規定的使用虛假身份證件、盜用身份證件罪的適用，亦可以參照上述原則依法對案件作出妥當處理。
諮詢人：重慶市高級人民法院刑一庭 張波
答疑專家：最高人民法院研究室刑事處 宋頤陽
問題2：減肥產品中含有禁止添加的西藥成分，案件如何定性？如何把握情節輕微和情節顯著輕微？
答疑意見：關於減肥產品中檢出禁止添加的西藥成分的案件定性，不能一概而論，需要區分銷售的產品是食品還是藥品。減肥產品既包括減肥類保健食品，又包括減肥藥品。如果涉案產品是食品（保健食品），則可以按照刑法第一百四十四條規定的生產、銷售有毒、有害食品罪定性；如果涉案產品是藥品，則可以按照刑法第一百四十一條規定的生產、銷售、提供假藥罪定性。
區分食品與藥品的關鍵在於是否有“疾病預防、治療功能”，表現為標籤、說明書是否涉及疾病預防、治療功能，是否規定有適應症或者功能主治。在具體案件中，一般可以通過產品審批文號、產品說明是否規定有適應症或功能主治、用法和用量等外觀標識進行判斷。如果產品標識不明，則可以通過經營者以何種名義對外宣傳、銷售涉案減肥產品進行判斷。當產品標識與對外宣傳一致時，可以直接按照標識來確定產品屬性。當產品標識和對外宣傳不一致或者標識不明確時，應當按照行為人對外宣傳的產品性能並結合購買者購買、使用產品的目的來確定其屬於食品還是藥品。例如，《刑事審判參考》第1531號案例“鐘某本銷售有毒、有害食品案”中，涉案產品的屬性無法通過審批文號、產品說明等外觀標識來界定。鐘某本以“壯陽補腎”名義銷售產品，但沒有對外宣傳治療功能及治療效果，消費者是基於“性保健”而非治療疾病的目的而購買、使用，因此涉案產品應認定為保健食品。該案中，由於涉案保健食品經檢測含有西地那非，故認定鐘某本構成銷售有毒、有害食品罪。
對於情節輕微和情節顯著輕微的把握，實踐中應結合行為人銷售數量、銷售金額、銷售時間長短、是否曾因同類行為受過行政處罰或者刑事處罰等主客觀情況進行綜合認定。
諮詢人：山東省高級人民法院刑一庭 尹士強
答疑專家：最高人民法院刑一庭 肖鳳
問題3：非法狩獵罪中涉案野生動物價值如何認定？
答疑意見：非法狩獵罪中涉案野生動物的價值認定是司法實踐中比較棘手的一個問題。對於國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其製品，其核算價值除考慮市場價值以外，更重要的是考慮物種的珍貴、瀕危程度以及相關的生態功能、科研價值等。國務院野生動物保護主管部門頒布了《野生動物及其製品價值評估方法》《水生野生動物及其製品價值評估辦法》，明確了野生動物整體的價值、製品的價值、人工繁育野生動物的價值以及卵、蛋的價值等價值標準和核算方法。對於國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其製品，適用這兩個評估辦法核算並無疑義。然而，非法狩獵罪的犯罪對象，實踐中一般把握的是列入《有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物名錄》中的“三有動物”（有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物）和地方重點保護的陸生野生動物。對於這些野生動物及其製品的價值，如果簡單按照《野生動物及其製品價值評估方法》進行認定，就可能會出現評估價值過高的情形，如麻雀的評估價值為每隻300元，而實踐中交易價格一般在20元左右，相差近15倍。因此，對於非法狩獵罪的犯罪對象，即“三有動物”和地方重點保護的陸生野生動物，如一律按評估標準和方法核算，將導致價值普遍過高，從而實際降低了非法狩獵罪的入罪門檻，勢必擴大刑事打擊範圍，難以實現罪責刑相適應，亦與社會公眾的樸素公平正義觀念不符。基於上述考慮，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十五條明確了野生動物及其製品的價值認定規則。具體而言：第一項規定，對於國家禁止進出口的珍貴動物及其製品、國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其製品的價值，根據國務院野生動物保護主管部門制定的評估標準和方法核算。第二項規定，對於有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物、地方重點保護野生動物、其他野生動物及其製品的價值，根據銷贓數額認定；無銷贓數額、銷贓數額難以查證或者根據銷贓數額認定明顯偏低的，根據市場價格核算，必要時，也可以參照相關評估標準和方法核算。此外，《解釋》第十六條明確了破壞野生動物資源犯罪涉案動物及其製品價值難以確定時的處理規則，具體包括司法鑑定機構鑑定、價格認證機構認證或者有關部門出具報告等多種選擇路徑。綜上，非法狩獵罪涉案野生動物的價值應依據《解釋》第十五條、第十六條的規定進行認定。
諮詢人：河南省高級人民法院環資庭 申春福
答疑專家：最高人民法院環資庭 鄒濤
問題4：原告向同一被告同時提出兩個具有先後順位、存在衝突但相互關聯的訴訟請求，能否在一案中處理？
答疑意見：可以在一案中處理。原告向同一被告同時提出兩個具有先後順位、存在衝突但相互關聯的訴訟請求的情形，理論上通常稱為客觀預備合併之訴。在此情形下，如果先位訴請得到支持，則不必再審理備位訴請；如果先位訴請未獲支持，則需對備位訴請繼續審理並作出裁判。客觀預備合併之訴理論符合訴訟便利與經濟原則，有利於一次性解決糾紛，已經在司法實踐中得到探索和套用，並取得積極成效。例如，在（2019）最高法民再152號民事裁定中，作為某公司股東的再審申請人認為公司股東會決議損害其利益，為了能在一案中獲得充分救濟，其分別基於決議無效與有效提出前後兩個不同訴訟請求，原審法院以訴訟請求相互矛盾故無法確定其具體請求為由，裁定駁回起訴。最高人民法院再審認為，申請人提出要求確認股東會決議無效與確認依據該股東會決議產生的相關股東權益歸其所有的兩個訴訟請求雖然矛盾，但訴訟要素齊全，均符合民事訴訟法規定的立案標準，當事人可以在前一個訴訟請求不被支持時，退 一步選擇主張後一個請求，不應以訴訟請求不明確為由駁回起訴。
除上述列舉情形外，客觀預備合併之訴理論還可以適用於請求返還原物與如果原物滅失請求損害賠償、確認依交易取得所有權與如果未取得所有權請求承擔違約責任等情形。目前客觀預備合併之訴尚無法律、司法解釋層面的明確規定，司法實踐中可根據民事訴訟法等法律的基本精神，結合理論與實踐已經取得的成果進一步加強探索，不斷完善相關規則，充分發揮其應有的功能效用。
諮詢人：江蘇省宿遷市中級人民法院民四庭 李雨澤
答疑專家：江蘇省高級人民法院民一庭 秦岸東
法答網精選答問（第八批）
問題1：圖書資料庫著作權侵權案件中，同一作品在總庫的傳播行為已經由在先案件處理，之後原告就該作品在資料庫鏡像站的傳播行為再次提起訴訟，是否屬於重複訴訟？判賠標準如何確定？
答疑意見：《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百四十七條規定：“當事人就已經提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效後再次起訴，同時符合下列條件的，構成重複起訴：（一）後訴與前訴的當事人相同；（二）後訴與前訴的訴訟標的相同；（三）後訴與前訴的訴訟請求相同，或者後訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。當事人重複起訴的，裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規定的除外。”依據上述規定，關於涉信息網路傳播權的重複訴訟問題，司法實踐中應區分具體情況，審查侵權人實施了幾個侵權行為。如果侵權人未經許可將作品置於信息網路之中，只是同時開通了不同的連線埠，這時有必要在一個訴訟中對整體的損害賠償統籌考慮；對於當事人針對不同的連線埠或資料庫（如資料庫總庫、資料庫鏡像站）分別起訴的情形，人民法院應當加強釋明工作，引導當事人通過一個訴訟解決，以減輕其訴累。如果侵權人最初只開通一個連線埠，人民法院判決停止侵害後，侵權人又開通一個新連線埠，那么前後兩個行為屬於不同的侵權行為，後提起的訴訟並不屬於重複訴訟。
關於判賠標準問題。《最高人民法院關於依法加大智慧財產權侵權行為懲治力度的意見》第7條規定：“人民法院應當充分運用舉證妨礙、調查取證、證據保全、專業評估、經濟分析等制度和方法，引導當事人積極、全面、正確、誠實舉證，提高損害賠償數額計算的科學性和合理性，充分彌補權利人損失。”司法實踐中，人民法院應當準確適用著作權法第五十四條等規定，按照權利人的實際損失或者侵權人的違法所得計算，在實際損失或者違法所得難以計算的情形下，參照權利使用費等標準計算賠償數額。在窮盡相關手段和辦法後仍不能查明並計算的，才可以適用法定賠償，考慮作品類型、侵權行為性質、損害後果等情節綜合確定具體數額。遇到同一權利人提起系列案件的，要統籌權利救濟與合理維權的關係，既要注意判賠的尺度大致保持平衡，也要注意不同案件之間的差異，並遵循“總量控制”原則，防止賠償總額高於權利人因侵權遭受的實際損失。
諮詢人：湖南省高級人民法院民三庭 劉雅靜
答疑專家：最高人民法院民三庭 白雅麗
問題2：環境民事公益訴訟中應當由敗訴被告承擔的鑑定費用，可否從其他環境民事公益訴訟案件獲賠的生態環境修復費用中墊付？
答疑意見：依照《訴訟費用交納辦法》的相關規定，環境民事公益訴訟中產生的鑑定費用屬於訴訟費用的範疇，被告敗訴的，應當承擔相應的鑑定費用。有關費用墊付的問題，雖然《最高人民法院關於審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條規定“人民法院判決被告承擔的生態環境修復費用、生態環境受到損害至修復完成期間服務功能喪失導致的損失、生態環境功能永久性損害造成的損失等款項，應當用於修復被損害的生態環境。其他環境民事公益訴訟中敗訴原告所需承擔的調查取證、專家諮詢、檢驗、鑑定等必要費用，可以酌情從上述款項中支付”，但是這一規定僅是明確了敗訴原告所需承擔的檢驗、鑑定等必要費用，可以酌情從其他環境民事公益訴訟中獲賠的款項中支付。此主要考慮的是，原告提起公益訴訟的目的是維護相應的社會公共利益，行為具有公益性，即使在其敗訴的情形下，酌情從其他案件剩餘的修復費用或者損失賠償金中支付敗訴原告應當負擔的費用，如此規定也有利於鼓勵和支持原告依法提起環境民事公益訴訟。顯然，這一規範目的並不能適用於污染環境、破壞生態的敗訴被告。因此，從其他環境民事公益訴訟案件中獲賠的生態環境修復費用中墊付本案敗訴被告應當承擔的鑑定費用缺乏法律依據，且與《訴訟費用交納辦法》的規定做法不符。
諮詢人：甘肅礦區人民法院綜合審判第二庭 劉瓊
答疑專家：最高人民法院環資庭 劉慧慧
問題3：行政機關在支付補償款後，能否依據補償安置協定的約定，不經被徵收人同意直接拆除被徵收人房屋？
答疑意見：從目前的法律和司法解釋規定看，即便補償安置協定約定了相關拆除情形，也並不等同於行政機關有權直接拆除被徵收人房屋。依據《最高人民法院關於審理行政協定案件若干問題的規定》第二十四條的規定，作為行政協定簽訂方的行政機關和對行政協定有相應監督職權的行政機關，有權作出帶有要求限期履行內容的行政決定。被徵收人收到行政決定後在法定期限內未申請行政複議或者提起行政訴訟，且仍不履行，協定內容具有可執行性的，行政機關可以依法向人民法院申請強制執行。
諮詢人：江西省高級人民法院行政庭 吁坤
答疑專家：最高人民法院行政庭 仝蕾
問題4：向法院申請行政強制執行的處罰對象存在登記經營者與實際經營者不一致情形時如何處理？
答疑意見：從保護公共利益的目標出發，申請法院強制執行行政處罰決定的對象一般針對實施違法行為人（通常是實際經營者）。當行政處罰決定所列對象（即處罰相對人）出現登記經營者與實際經營者不一致時，結合處罰內容的可執行性、各方過錯和對社會公共利益侵害程度等因素，行政機關可根據實際需要一併處理行政處罰、行政強制事宜。
行政機關未查明實際經營狀況等事實，逕行將登記經營者列為處罰對象或者申請執行的被執行人，事後有證據證明登記經營者無過錯的，屬於行政強制法第五十八條第一款第一項和《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百六十一條第一款第二項規定的“明顯缺乏事實根據的”的情形，人民法院可結合案情依法裁定不準予執行。例如，甲將辦理個體工商戶營業執照的店鋪轉讓給乙，但未辦理登記，乙在經營過程中招用未滿十六周歲的未成年人，行政機關對個體工商戶作出處罰決定，將甲列為經營者。但由於甲並未實際參與經營，處罰決定未查明實際經營情況，將甲列為經營者，缺乏事實根據，可裁定不準予執行。
諮詢人：貴州省黔南布依族苗族自治州中級人民法院行政庭 李肥羿
答疑專家：貴州省高級人民法院行政庭 陳顯傑
問題5：輕微違約的情形下當事人是否有權行使約定解除權？
答疑意見：關於當事人行使約定解除權是否應當受到一定的限制，特別是在輕微違約情形下當事人是否有權行使約定解除權的問題，理論和實踐中有不同觀點。對此，我們傾向認為，應當在首先尊重意思自治的前提下，兼顧契約正義的要求，通過體系化適用民法典第五百六十二條第二款和第一百三十二條的規定進行處理。其中，對於違約行為顯著輕微的，支持行使約定解除權會造成雙方權利義務顯著失衡，特別是行使解除權構成權利濫用的，就有必要限制。對此，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第47條規定：“契約約定的解除條件成就時，守約方以此為由請求解除契約的，人民法院應當審查違約方的違約程度是否顯著輕微，是否影響守約方契約目的實現，根據誠實信用原則，確定契約應否解除。違約方的違約程度顯著輕微，不影響守約方契約目的實現，守約方請求解除契約的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。”
審判實踐中，對違約行為是否顯著輕微，要從嚴把握，避免對意思自治原則造成過大衝擊。具體可以運用動態系統論的方法，綜合考量以下因素來確定：一是違約方的過錯程度。雖然民法典堅持嚴格責任原則，在認定是否違約時不考慮過錯，但這並不代表過錯在契約法中沒有任何意義。如果違約方只有輕微過失，甚至沒有過失，一般不宜支持解除契約的主張。二是違約行為形態。契約義務根據性質可分為主契約義務、從契約義務和附隨義務。對於違反從契約義務尤其是附隨義務的行為，要慎重決定是否支持守約方解除契約的主張。三是違約行為的後果。在輕微遲延履行、繼續性契約的履行過程中出現偶然違約等情形下，違約程度顯著輕微，即便違約也不影響守約方契約目的的實現，而若支持解除權的行使，則可能會導致輕微違約方前期大量投入難以挽回，從而造成利益嚴重失衡。四是能否通過其他措施進行救濟。解除契約並非違約情形下唯一的救濟手段，也不是當然的救濟手段。顯著輕微違約並不能免除違約方的違約責任，如果守約方的損失可採取其他違約責任承擔方式（通常是損害賠償）予以救濟，且此種方式比直接解除契約更有利於實現公平的，則可以考慮對守約方的解除權予以限制。
諮詢人：北京市高級人民法院研究室 李鯤
答疑專家：最高人民法院研究室民事處 陸昱
法答網精選答問（第九批）
問題1：應否承認“逆向公司人格否認”制度，由公司對股東的債務承擔連帶責任？
答疑意見：公司人格獨立和股東有限責任是公司法的基本原則。為防止股東濫用公司法基本原則損害公司債權人利益，公司法第二十三條規定了法人人格否認制度，明確了濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的股東對公司債務承擔連帶責任。從這一條款的規定看，主要是針對濫用法人人格、股東對公司債務承擔責任，即所謂的“正向人格否認”。實踐中，有觀點提出，在構成法人人格否認情形下，為保護股東債權人利益，應承認“逆向公司人格否認”，由公司對股東的債務承擔連帶責任。
我們認為，否認公司獨立人格，由濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的股東對公司債務承擔連帶責任，是股東有限責任的例外情形，以矯正有限責任制度在特定法律事實發生時對債權人保護失衡的現象。在審判實踐中，要準確把握公司法第二十三條規定的精神，按照《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民會議紀要》）要求，根據查明的案件事實進行綜合判斷，既審慎適用，又當用則用。公司與股東不能清償其自身債務的，原則上均應以各自財產獨立承擔責任。對於股東自身債務，債權人除可執行其貨幣等財產外，也可以通過執行股東持有的公司股權實現債權。在股東與公司交易關係清晰、財產可以區分的情形下，若股東存在向公司無償轉讓財產或怠於行使對公司的債權等行為導致債權人債權難以實現的，債權人也可以通過民法典規定的撤銷權、代位權等制度尋求救濟。因此，一般情況下沒有“逆向否認法人人格”的必要。
但是，在出現人格混同的情況下，由於股東財產與公司財產邊界不清、無法區分，此時的人格否認將產生母子公司對債務互負連帶責任的情況。比如，實質合併破產程式中以母子公司的財產統一向所有債權人承擔責任，由此可能會在形式上產生以子公司財產為母公司債務承擔責任的效果，可以認為屬於“逆向否認法人人格”的情況。因此，所謂“逆向法人人格否認”應僅限於法人人格混同這一特定情形。
諮詢人：北京市高級人民法院民二庭 劉燕
答疑專家：最高人民法院民二庭 梅芳
問題2：“對賭協定”中股權回購權性質及其行權期限如何認定？
1.如果當事人雙方約定了投資方請求對方回購的期間，比如約定投資方可以在確定未上市之日起3個月內決定是否回購，從尊重當事人自由意志的角度考慮，應當對該約定予以認可。投資人超過該3個月期間請求對方回購的，可視為放棄回購的權利或選擇了繼續持有股權，人民法院對其回購請求不予支持。投資方在該3個月內請求對方回購的，應當從請求之次日計算訴訟時效。
2.如果當事人雙方沒有約定投資方請求對方回購的期間，那么應在合理期間內行使權利，為穩定公司經營的商業預期，審判工作中對合理期間的認定以不超過6個月為宜。訴訟時效從6個月之內、提出請求之次日起算。
諮詢人：上海市高級人民法院商事審判庭（破產審判庭） 孟高飛
答疑專家：最高人民法院民一庭 杜軍
問題3：股權轉讓時，受讓股東明知轉讓股東存在抽逃出資行為，雙方根據公司實際資本確定股權轉讓對價後，受讓股東以公司名義請求轉讓股東返還抽逃資本的，如何認定？
答疑意見：標的公司實繳出資後，作為受讓方的新股東明知作為轉讓方的老股東抽逃出資，而與老股東協商按照抽逃出資後標的公司實際資本確定股權轉讓對價的，可以推定新老股東達成了老股東不再負有返還抽逃出資責任、由新股東承擔該責任的約定。公司起訴老股東返還抽逃出資，如果機械地按照公司可以向抽逃出資的股東追繳出資的法律規定，直接判決老股東向公司返還抽逃出資本息，那么老股東返還之後必然起訴請求新股東向其返還，處理結果仍是新股東承擔了補足所抽逃出資的責任。也就是說，在新老股東之間的內部責任劃分上，最終責任應該由新股東承擔。
新股東持有標的公司100%股權的情形下，標的公司完全由新股東控制，公司利益與新股東利益完全一致，標的公司應無意願要求新股東支付該款項。此時要通盤考慮公司債權人的利益，應向公司釋明履行減資程式，引導當事人通過正規減資程式，減少已經抽逃的註冊資本。減資後，新老股東均無需另行支付款項，符合各自預期。減資保護了公司債權人利益，同時徹底解決了抽逃出資的隱患。減資最終符合各方利益。如果減資不成功，往往涉及公司債權人利益保護，此時便不是新老股東之間的內部法律關係，而是涉及公司與債權人之間的外部法律關係，新老股東應該對公司承擔補足出資的連帶責任，且因新老股東實質系達成了抽逃出資的責任轉由新股東承擔的約定，則老股東承擔責任後，可以向新股東追償。
諮詢人：黑龍江省高級人民法院民二庭 周紋婷
答疑專家：最高人民法院民二庭 潘勇鋒
問題4：新三板掛牌公司股權代持協定效力及如何處理？
答疑意見：公司法第一百四十條規定：“上市公司應當依法披露股東、實際控制人的信息，相關信息應當真實、準確、完整。禁止違反法律、行政法規的規定代持上市公司股票。”上述規定的主要理由是：一是代持上市公司股票涉嫌違反證券賬戶實名制要求。我國股票市場實行直接持有制度，證券法從開立、使用兩個環節規定了證券賬戶實名制。第一百零六條、第一百零七條規定，投資者應當實名開立賬戶，並使用實名開立的賬戶進行交易；第五十八條規定，任何單位和個人不得違反規定，出借自己的證券賬戶或者借用他人的證券賬戶從事證券交易。代持上市公司股票，必然涉及出借、借用證券賬戶，涉嫌違反證券法關於賬戶實名制的規定。二是基於防範“影子股東”和資本無序擴張的考慮。近年來，在反腐敗鬥爭和全面加強監管的高壓態勢下，金融腐敗、資本無序擴張的方式更加隱蔽，權錢交易、政商勾結呈現出新形態。一些腐敗分子通過股份代持成為“影子股東”，藉助發行上市等實現非法利益輸送和放大；一些企業通過股份代持、多層嵌套等手段形成複雜股權結構，實施規避監管和監管套利，嚴重破壞金融監管秩序，甚至危害國家政治安全、經濟安全、金融安全，亟需加以規範。三是違法代持上市公司股票損害資本市場管理秩序。信息披露真實、準確、完整是資本市場的基本原則。如允許代持上市公司股票，將使得監管機構無法得知股份的實際所有人，容易導致有關上市公司信息披露、控股股東和實際控制人認定、股份減持、關聯交易等一系列制度的規制目的落空，損害資本市場秩序和公眾投資者的合法權益。因此關於違法代持上市公司股票契約的效力，公司法雖然未作明確規定，但考慮到該條採用了“禁止”這一比較嚴厲的表述，理解上應屬於效力性強制性規定，可以依據民法典第一百五十三條的規定，認定代持契約無效。關於新三板掛牌公司股權代持契約的效力，鑒於現行證券法及資本市場相關制度規則對於非上市公眾公司信息披露真實準確完整的原則、股權清晰及證券賬戶實名制等方面的要求與上市公司總體是一致的，邏輯上應當與上市公司一致，禁止違法代持非新三板掛牌公司股權，在法律適用層面，可將違反相關監管規定認定為屬於違反公序良俗的範疇，並由此認定代持契約無效。
關於股權代持契約無效後的處理，情況比較複雜。考慮到法律禁止上市公司股票代持行為的法律目的、民事審判與行政處罰的銜接等因素，我們認為應堅持如下原則：第一，對於被代持方具備持有該公司股權資格的，人民法院可以根據當事人申請判令代持方向被代持方交付該股權並辦理過戶手續。第二，如果被代持方不具備持有該上市公司股權資格的，可將代持股權變價，變價款項歸屬被代持方，並根據案情公平處理代持雙方報酬爭議。第三，對於被代持方不具備持有該公司股權資格情形，人民法院還應將違法代持事實通過司法建議或其他方式告知行相關行政管理部門，建議根據違法情節輕重給予相應行政處罰，以追究其行政責任，並解決違法代持產生的違法所得問題。
諮詢人：上海市高級人民法院商事審判庭（破產審判庭） 孟高飛
答疑專家：最高人民法院民二庭 張小潔
問題5：債權人以出資加速到期為由提起訴訟的，能否請求未履行出資義務股東直接清償？
答疑意見：對於股東出資責任的實現方式，新舊公司法均未明確股東可以向債權人直接清償。原公司法司法解釋根據原契約法及其司法解釋關於債權人代位權的規定，規定股東可以向債權人直接清償。民法典第五百三十七條就債權人代位權規定了“由債務人的相對人向債權人履行債務”，明確放棄“入庫規則”。股東對公司的出資責任，屬於對公司應承擔的侵權之債，在公司未行使其債權時，公司債權人代位行使權利，與民法典關於代位權的規定相一致。儘管民法典相對於公司法屬於一般規定，公司法如有特別規定應優先適用公司法。但公司法對此未規定或規定不明確，應依據民法典規定，這也符合立法法規定及民法適用方法的基本原理。
在認繳出資加速到期情況下，是否因具特殊性而應區別對待？首先，出資加速到期本質上還是公司所享有的“債務人喪失期限利益的債權”，這與到期債權無實質區別。其次，儘管加速到期情況下公司基本已瀕臨破產，甚至已具備破產條件，直接清償有對其他債權人不公之嫌。但股東出資責任加速到期無非是股東對債權人承擔出資不足補充賠償責任的一種特殊情形，即便是出資繳納期限已屆至，進行直接清償也同樣面臨著上述問題，故無實質理由加以區別。第三，就公司個別債權人利益和整體債權人利益的平衡方面，在公司未進入破產程式的情況下，向個別債權人清償，並不妨礙其他債權人申請公司破產，也不妨礙公司自身申請破產。一旦申請破產，未屆出資繳納期限的股東即應將其出資歸入債務人財產，實現所有債權人公平清償。第四，如果不允許直接清償，債權人考慮到在訴訟中付出訴訟費、保全費、律師費等成本，便無動力提起訴訟要求股東承擔出資責任，導致公司法賦予債權人的請求“股東提前繳納出資”訴權弱化或虛化。第五，如果按歸入公司思路，債權人在請求股東向公司履行出資義務的同時，請求對該公司債權訴訟保全，在執行中同樣可以達到直接清償之效果，無非是讓債權人更費周折而已。面臨這種情況，其他債權人還是要靠執行分配或申請破產來維護自己的權益，與歸入公司的情況下所能採取的救濟手段也無二致。
需要說明的是，從法律適用而言，由於新公司法對該問題無明確規定，目前仍應按《九民會議紀要》精神判令股東向債權人直接清償。新公司法發布後，對股東出資加速到期情況下債權人是否能夠直接受償存在截然相反的兩種觀點，在新公司法司法解釋起草過程中將廣泛徵求各方面的意見，特別需要徵求立法部門意見，以確保司法解釋與立法精神保持高度一致。新公司法司法解釋制定後，此類案件應根據新公司法司法解釋辦理。
諮詢人：河北省高級人民法院民二庭 陳振傑
答疑專家：最高人民法院民二庭 丁俊峰
