先訴抗辯權是在保證債務中，保證人雖對債權人不享有要求其對待給付的權利，但並不等於保證人僅承擔義務而不享有任何權利，保證人對債權人仍然享有一些權利，只不過這些權利均屬於消極的、防禦性權利即抗辯權。
1.一般保證人的先訴抗辯權。中國《擔保法》第十七條第二款確立了一般保證人的先訴抗辯權，該條款規定：“一般保證的保證人在主契約糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。”
2.混合擔保中，提供擔保的第三人的先訴抗辯權。混合擔保中，債務人以自己的財產提供物保，債權人未就該財產行使擔保物權，而直接就全部的債務要求提供擔保的第三人承擔擔保責任時，提供擔保的第三人享有先訴抗辯權。
基本介紹
- 中文名：先訴抗辯權
- 外文名：unsafe right of defense
- 產生於：東羅馬帝國的優帝一世時期
- 國家：古羅馬
- 相關：《擔保法》
- 權利：防禦性權利即抗辯權
- 依據：公平正義之理念
法律起源,法律界定,法理依據,法律屬性,設立方式,行使法權,立法體例,各國立法,中國立法,國外立法,案例分析,
法律起源
該項權利產生於東羅馬帝國的優帝一世時期。在這之前，古羅馬法由於過分強調債權人的利益，因而在保證關係中，債務人如不履行債務，債權人可在債務人和保證人中任選其中之一而請求履行，此時保證人與債務人對債權人的關係，如同共同連帶債務人。加之，古羅馬的“證訟”有更改債的效力（即在債務人有數人時，債權人可任意選擇其中一人訴請履行，而其他債務人在證訟後免予負責），所以縱使債務人尚有支付能力，債權人為確保其債權實現，一般仍先對最富有的保證人起訴。這一作法加重了保證人的責任，既有失公允，又影響了信貸的發展。基於此，優帝一世時，羅馬法學家構想各種辦法使債權人首先控告主債務人，在主債務人不能全部給付時，才由保證人負補償之責，其所採取的措施如下：
羅馬法
羅馬法1、保證人被訴時，保證人可委託債權人為受任人向主債務人起訴，如債權人未能從主債務人獲得全部清償時，即可基於委任關係向保證人追償其餘額和蒙受的損失。這樣，保證人僅於主債務人無力清償時始對債權人承擔責任。
2、當事人約定保證人僅在主債務人不為清償或不為全部清償時始對債權人負履行之責，因此其保證債務為附條件的債務，債權人必須先向主債務人訴追，並在強制執行而無效果後，始能向保證人求償。
3、保證人和債權人約定，債權人應先起訴主債務人，但保證人須拋棄因“證訟”而消滅訴權的利益，在起訴無效果時再對保證人起訴。起初，該約定雖與“證訟”的效力相違背，但因其內容公平合理，大法官便默認其有效。到後來當事人雖沒有這項特約，只要沒有相反的證明，亦推定其有此項特約。到優帝廢除“證訟”更改債的效力的規定後，這種約定或推定的約定便更為合法了。
上述三項措施，其實質是賦予保證人享有“順序利益”或“後訴利益”，即債權人應首先向主債務人起訴，在主債務人不能清償時，才可以向保證人起訴，否則保證人有權拒絕，這便是保證人的先訴抗辯權。根據這一改革，保證人的債務不再完全等同於主債務人的債務了，從而使保證“真正取得了它現有的附加行為的特點”。
法律界定
先訴抗辯權不再是一般保證人所的專屬抗辯權，基於一般保證契約的相對獨立性而產生，由一般保證人直接取得和專門享有的對抗債權人之請求權的一種抗辯權。中國《擔保法》於第十七條第二款確立了一般保證人的先訴抗辯權，該款規定：“一般保證的保證人在主契約糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行依然不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。”
法理依據
先訴抗辯權自羅馬法產生以來，之所以被大陸法系國家普遍接受並一直延續至今，就在於它有合理的存在依據，主要有兩點：
《經濟契約法》
《經濟契約法》（1）公平正義之理念。羅馬法學家一貫主張法學就是關於“正義和非正義的科學”，他們所信守的法律基本原則是“為人誠實，不損害別人，給予每個人他應得的部分”。在保證債務中，保證人多數是出於好意幫助（有學者稱之為無因管理或贈與）而為債務人提供擔保，因而其承擔的風險較大。所以，如何在保證制度中，既能維護保證人的利益，又能協調、平衡好保證人、債權人以及債務人三者之間的利益關係，或者說如何在保證制度中體現公平正義，便是羅馬法學家所要解決的問題。先訴抗辯權的設定，便是他們通過法律實踐和理性思考所找到的最佳方案：在債權人未向債務人追索而請求保證人履行時，保證人有權拒絕；當債權人就債務人的財產強制執行而無效果後，再由保證人代為履行。這樣既維護了保證人的利益，又使債務人獲得了融資的機會，同時還不影響債權的實現。這樣三者利益兼顧，真正體現了公平正義之理念。可見，先訴抗辯權是公平正義之理念在保證制度中的產物。
（2）保證債務之補充性與獨立性。保證債務的補充性，是指於主債務人不履行債務時，保證人才負履行之責。保證債務的補充性，決定了保證人享有的順序利益，即債權人只有在向主債務人訴請執行而未能滿足其債權時，方能請求保證人承擔保證責任。保證債務的獨立性，是指保證債務在從屬於主債務的範圍和限度內，有其獨立的法律存在形式，與主債務相比仍為個別獨立的債務，而非主債務的一部分。這種相對的獨立性，決定了保證人在權利方面有專屬於自己的權利，而不受主債務人權利的影響和限制。可見，保證債務的補充性是先訴抗辯權存在的利益基礎，而保證債務的獨立性則是先訴抗辯權獨立於主債務人的權利之外並由保證人專屬享有的前提條件。有學者認為，先訴抗辯權是基於主債務的從屬性和補充性而存在的。這種觀點將補充性作為先訴抗辯權的存在基礎，無疑是正確的。但是，將從屬性也作為先訴抗辯權的存在基礎，筆者就不敢苟同了。保證債務的從屬性，是指保證債務與所擔保的債務同其命運，即保證債務不僅在成立、移轉和消滅上從屬於主債務，而且其範圍和強度也要受主債務的限制。這種從屬性，決定了保證人的權利和義務是受主債務人的權利和義務的限制和影響的，比如在抗辯權方面，保證人只能行使屬於主債務人的一般抗辯權。這與先訴抗辯權的獨立性與專屬性是相反的，因而主債務的從屬性絕不是先訴抗辯權的存在基礎。
法律屬性
保證人的先訴抗辯權顯然屬於給付拒絕權，即狹義的抗辯權，因而它具有狹義抗辯權的共同屬性，同時因為它是保證債務中專屬於保證人的抗辯權，因而又有其自身的屬性，具體表現在以下兩個方面:
《擔保法》
《擔保法》（1）從先訴抗辯權的功能上看，它具有防禦性與阻卻性。這是一個問題的兩個方面。如從保證人的角度觀察，先訴抗辯權只有在債權人行使請求權時才可以對抗，如債權人並不行使請求權，保證人便不得主動對抗。所以，此項抗辯權在於防禦，而不在於攻擊。如從債權人的角度觀察，先訴抗辯權行使的結果是暫時停止或延緩請求權的行使，而不是消滅對方的請求權。所以，此項抗辯權又在於阻卻，而不在於消滅。
（2）從先訴抗辯權與主債權或主債務的關係上看，它具有獨立性與專屬性。這也可以從兩方面觀察：一是從與主債權的關係來看，保證人行使先訴抗辯權，自己不必有對債權人的債權存在，僅對於債權人的債權請求進行抗辯，這與同時履行抗辯權或不安抗辯權是不同的。同時履行抗辯權或不安抗辯權須自己有向對方請求對待給付之債權，其抗辯權即從屬於此債權而存在。而先訴抗辯權則無須依賴於自己對債權人享有給付請求之債權，何況保證人根本就無此項權利。二是從與主債務的關係來看，由於保證債務具有相對獨立性和補充性，因而保證人所享有的先訴抗辯權可不受主債務人的權利的限制和影響，它可以獨立存在，並專屬於保證人享有，除此之外的任何人均無此項權利。所以，先訴抗辯權具有獨立性與專屬性。
設立方式
保證契約對於先訴抗辯權的行使方式，《擔保法》沒有作出特別規定，理論上認為，先訴抗辯權既可以在訴訟或仲裁之前行使，即主債權人直接請求保證人履行保證債務時，保證人就可以行使先訴抗辯權；也可以在訴訟或仲裁的過程中行使，即主債權人已經針對保證人提起了訴訟或申請了仲裁，此時保證人行使先訴抗辯權。而且，即便一審中保證人沒有行使先訴抗辯權，二審程式中依然可以行使。對於先訴抗辯權可於訴訟外或訴訟內行使的看法，筆者表示贊同。但是，筆者認為，如果保證人一審程式沒有行使先訴抗辯權，則不可能在二審程式中依然能夠行使。因為保證人的先訴抗辯權屬於民事實體權利，而非訴訟上的抗辯。對此，最高人民法院在“中國銀行香港分行與新疆維吾爾自治區人民政府保證契約糾紛抗訴案”中曾有明確的說明：“香港中行是依據新疆區政府向其出具的書面承諾函即新疆區政府願意為新發公司的還款義務承擔保證責任而向原審法院提起保證契約訴訟的，該起訴符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定的起訴條件，原審法院應予受理。至於當事人之間的保證法律關係是否成立、其效力如何以及新疆區政府是否應承擔保證責任等問題，則應進行實體審理後認定，並不影響香港中行依據其與新疆區政府之間設立的保證法律關係而行使訴權。即使本案保證法律關係應認定為一般保證，亦不能剝奪香港中行對新疆區政府基於保證法律關係的訴權。一般保證人的先訴抗辯權是一種實體權利，而非訴訟權利。本案所涉主債務法律關係已經香港高等法院終審判決並已進入執行階段，原審法院受理的是保證契約糾紛案件，香港中行基於管轄的原因將主債務法律關係和保證法律關係在香港和內地提起兩個訴訟符合我國民事訴訟法的有關規定，並不會導致其就同一筆債權進行重複索償。”
既然先訴抗辯權屬於民事實體權利，那么該權利行使與否取決於保證人。申言之，先訴抗辯權必須要保證人行使或主張後才能發生對抗債權人履行請求權的效力，法院既不能依職權加以審查，更不能在保證人沒有行使先訴抗辯權的時候，將先訴抗辯權的法律效果直接歸屬於保證人，否則對於債權人就屬於不公平。在這一點上，先訴抗辯權與時效抗辯權是完全一致的。因此，如果保證人在一審辯論終結之前，沒有行使先訴抗辯權，那么法院就應當直接判決債權人勝訴，即作出要求保證人履行保證債務的給付判決，而不能依職權援用保證人的先訴抗辯權而判決債權人敗訴。所以，不僅是二審程式即便是在一審程式辯論終結之後，保證人就再也不能主張先訴抗辯權。
實踐中還有一些人認為，先訴抗辯權可以在執行程式中行使，即當尚未執行債務人的財產時就要求保證人履行時，保證人可以拒絕履行。筆者認為，這裡保證人的拒絕履行並非先訴抗辯權，因為依據最高人民法院《關於關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“《擔保法解釋》”）第125條：“一般保證的債權人向債務人和保證人一併提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執行後仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。”保證人的先訴抗辯權已經在一審程式中行使了，否則法院不可能在判決中明確只有對債務人的財產依法強制執行後仍不能履行債務時，保證人才承擔保證責任。所以，此時保證人是依照法律的規定享有的拒絕的權利。
行使法權
行使方式：時間與條件：行使先訴抗辯權的時間與條件。根據中國《擔保法》的規定，“在主契約糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前”的任何時候均可以行使。即保證人在訴訟或仲裁前、或在訴訟或仲裁程式中以及強制執行程式中的任何時候都可以拒絕債權人的履行請求。
債務人
債務人附隨義務：對於行使先訴抗辯權有無附隨義務，還有保證人行使先訴抗辯權除在法定時期具備相應條件外，是否有附隨義務，各國規定不一。德國、舊中國民法典對此無規定，而法國、日該等民法則有。根據《法國民法典》第2023條，保證人行使先訴抗辯權有兩項附隨義務：
①保證人應將主債務人的財產指示於債權人；
②保證人應向債權人預付追索所必要的金額。日該民法典第455條規定了一項附隨義務，即保證人必須證明主債務人有資力並且容易執行。中國《擔保法》為了保護保證人的利益，對其行使先訴抗辯權沒有規定任何附隨義務，保證人可以徑直行使。
再保證與反保證：再保證與反保證中的先訴抗辯權行使方式。所謂再保證，又叫復保證或付保證，乃保證債務之保證也。因其非直接保證主債務，而是保證保證人之債務，故屬於間接保證，而被保證之保證則稱為正保證或主保證。
執行效果：先訴抗辯權的行使將產生下列效果：
（1）因先訴抗辯權具有延緩性和阻卻性，所以先訴抗辯權的行使使債權人的履行請求受阻，保證人暫不承擔保證責任；
（2）先訴抗辯權有效行使後，到強制執行主債務人的財產無效果前，保證人不負履行遲延責任；
（3）在前述時期，債權人不得以其對於保證人之債權而對保證人為抵銷，抵銷者無效；
（4）保證人行使先訴抗辯權後，債權人就主債務人的財產已為強制執行，但未能全部滿足債權時，可就剩餘部分向保證人請求履行，此時即使債務人的財產已有顯著改善並足以清償剩餘部分時，保證人也不得再次進行先訴抗辯。
（5）保證人行使先訴抗辯權後，債權人有義務先對主債務人的財產強制執行，否則日後債權得不到清償的後果將自行負責。關於這一點，大陸法系多數國家的立法都有規定。
（6）共同保證人行使先訴抗辯權的效果、所謂共同保證，是數個保證人就同一債務擔任保證人。如果共同保證人與主債務人之間承擔連帶保證責任，則共同保證人無先訴抗辯權可言。
立法體例
自羅馬法保證人對債權人得主張“順序”之利益以來，現代大陸法系國家均紛紛效仿，並在立法中予以規定，不過，對其認識程度有很大差異，從而導致了各國的立法例不盡一致，大致有以下幾種：
《法國民法典》
《法國民法典》第一，以奧地利等國家為代表，認為保證人並不享有嚴格意義上的後訴利益。《奧地利民法典》第1355條規定，只要債權人對於主債務人已為審判上或者審判外的催告，就可以對保證人為請求，且並不將此催告視為一種抗辯，而看作是對於保證人請求的必備要件。根據這一規定，保證人並不享有後訴利益，只要債權人已為催告，保證人即應代為履行，而不以“先訴”為條件。保證人拒絕債權人請求的前提，是債權人對主債務人為催告。這種立法體例，實際上只是賦予了保證人催告的權利，而否認了保證人的先訴抗辯權。
第二，以瑞士為代表的國家，認為如果債權人要對保證人要求履行債務，必須證明主債務人的財產已被強制執行但無效果。如《瑞士債務法》第485條規定：債權人僅於保證契約成立後，因主債務人破產、遺產緩期、債權人為必要注意之追索並做成損失證書、主債務人將其住所遷移國外無法在瑞士為請求或因其住所遷至外國，致權利訴追發生重大困難時，始得向保證人請求支付。依照這一項規定，債權人受到先訴抗辯權的最大制約，就是在保證人行使此權利之前，債權人須預先證明已盡了向主債務人索債務的義務。如果證明就主債務人的財產已為執行並不滿足時，就可以對保證人為請求。
第三，債權人並無向主債務人先為追索的義務，只有在保證人主張先訴抗辯權的時候，才須就主債務人的財產主張先為執行。法國、義大利、德國及中國台灣地區的民法典均採取此種立法例。《法國民法典》第2021條規定：保證人僅於債務人不履行債務時，對於債權人負履行責任，債務人之財產應先受檢索；保證人拋棄檢索利益或與債務人連帶負擔債務時，不在此限，於此種情形，保證人之債務，其效力依連帶債務之原則定之。《德國民法典》第771條對先訴抗辯權的行使作出規定，即保證人於債權人未對主債務人為強制執行而無效果前，得拒絕向債務人為清償。一次規定，債權人在未就主債務人的財產為執行是，亦可以向保證人請求履行，只有在保證人主張先訴抗辯權時，債權人才須就主債務人的財產為執行。這種立法例，債權人並無先向主債務人追索的義務，只有保證人主張先訴抗辯權時，才向主債務人追索。
第四，將催告與追索義務同時加以規定，綜合調整債權人與保證人之間關於先訴抗辯權的權利和義務，《日本民法典》就採用這種立法例，分別規定催告與檢索之抗辯。《日本民法典》第452條規定：債權人請求保證人履行債務時，保證人得請求向主債務人為催告；但主債務人受破產宣告或行蹤不明者，不在此限。其第453條規定：債權人雖已依前條之規定催告債務人，若保證人證明主債務人有清償能力，而且容易執行時，則債權人應先就主債務人的財產為執行。其第455條還規定：保證人已依第452條及453條之規定為請求，但債權人怠於催告或執行，致事後不能由主債務人為全部之清償責任時，保證人於債權人即時可受清償之限度內，免除其義務。這種立法例，兼以催告及檢索為拒絕清償債務之抗辯，即當債權人請求保證人履行保證債務時，保證人可首先請求債權人先行催告主債務人清償；債權人催告主債務人清償債務後，應先就主債務人的財產予以執行，但先決條件是要由保證人證明主債務人有清償能力且方便執行。這一立法實質上是同時賦予保證人催告抗辯權和先訴抗辯權，而且既可以擇其一而行使，也可以二者均行使，最大限度的體現保證契約的補充性。顯然日本將奧地利和瑞士的規定結合在一起，形成了自己的獨有的抗辯制度。先訴抗辯權只是大陸法系國家所特有的一種制度，而在英美法系國家，保證人沒有先訴抗辯權。但儘管如此，在擔保協定中，一般還是明確規定債權人有權立即向保證人追索，以排除保證人主張先訴抗辯權的可能。
各國立法
中國立法
中國《擔保法》第17條第3款規定，有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權：
（1）債務人住所變更致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；
（2）人民法院受理破產案件，中止執行程式的；
（3）保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。
先訴抗辯權固然是為保護保證人的利益而設定的，但是為了避免給債權人帶來不利，大陸法系多數國家民法典均明文規定了保證人不得行使先訴抗辯權的情形，對其加以限制。下面詳細解釋中國《擔保法》第17條第3款規定的在下列情形下不得行使先訴抗辯權：
1.債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的。這一情形的構成要件有三：
債權
債權（1）須債務人的住所發生了變更，這是前提條件。此之“住所”，如果是自然人，則以其戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地為住所（《民法通則》第15條）。如果是法人，則以其主要辦事機構所在地為住所（《公司法》第10條）。住所發生了變更，既可以是從國內遷移到國外，也可以是從某一外國遷移到另一外國，還可以是在國內由某一轄區遷移到另一轄區。
（3）須債權人要求債務人履行債務發生重大困難，這是實質要件。
2.人民法院受理債務人破產案件，中止執行程式的。
3.保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。先訴抗辯權是保證人的一項民事權利，因而既可以行使，也可以拋棄。拋棄可分為預先拋棄和事後拋棄兩種。預先拋棄有三種方式：
（1）在一般保證契約中預先約定保證人不行使先訴抗辯權；
（2）在保證契約中約定保證人承擔連帶保證責任的，縱未載明放棄先訴抗辯權，也可解釋為有放棄先訴抗辯權的意思表示；
（3）在保證契約中未載明承擔何種保證責任時，按照《擔保法》第19條的規定，亦可視為放棄先訴抗辯權。
國外立法
現代各國立法雖都承認在一般保證人享有先訴抗辯權，但先訴抗辯權的行使往往受到不同程度的限制。這些限制由於各國的立法不同而存在一定的差異。
《德國民法典》第773條規定：“
有下列情形之一時，先訴抗辯權消滅：
1、保證人放棄抗辯權的，特別是保證人作為自身債務人承擔保證的；
2、在承擔保證紅藕，因主債務人的住所、營業場所或居所發生變動致對主債務人追訴發生重大困難的；
3、對主債務人的財產開始破產程式的；
4、可以認定對主債務人的財產進行強制執行仍不足以清償債權人的。
在有第1款第3項、第4項的情形下，如果債權人能夠從對主債務人有質權或留置權的動產取得清償是，允許有抗辯權。”
《法國民法典》第2021條規定：“僅在債務人不履行其債務時，保證人始對債權人負清償責任。債權人應先就債務人財產進行追索，但如果保證人放棄先行追索抗辯，或者保證人與債務人負有連帶責任時，不在此限。”由此得出，保證人放棄先行追索抗辯，或者保證人等債務人負有連帶責任時，保證人不得行使先訴抗辯權。
《瑞士債務法》第495條規定：債權人僅於保證契約成立後，因主債務人破產，破產緩期，債權人為必要注意之追索並做成損失證書，主債務人將其住所遷往國外致無法在瑞士為請求，或因將住所遷往國外，致權利追訴發生重大困難時，始得向保證人請求支付。
案例分析
1997年2月10日，某銀行揚中支行與揚中市農機公司簽訂借款契約一份，約定由揚中支行向農機公司提供貸款100萬元，期限6個月（1997年3月1日至1997年9月1日），月利息0.9厘，逾期不還則月息1.2分。同日，揚中市供銷公司與揚中支行簽訂保證契約，雙方約定：保證方式為一般保證，保證期限為10個月，保證責任範圍是揚中農機公司借款100萬元的本金、利息及實現債權的合理費用。借款到期後，經揚中支行向借款人催要未果後，遂向人民法院起訴訟保證人，請求保證人承擔農機公司借款100萬元本金及利息的責任，保證人在一審時經依法傳喚未到庭應訴，原審法院依法作出缺席判決。判決保證人代為清償責任。判決後，保證人不服，提起抗訴，提起抗訴，其主要理由是抗訴人是一般保證人，應當首先由主債務借款人承擔還本付息的責任。
《民法通則》
《民法通則》爭議焦點：一般保證人的先訴抗辯權的放棄方式。
處理依據：《擔保法》第17條規定了一般保證人的先訴抗辯權和先訴抗辯權喪失的三種方式：一般保證的保證人在主契約糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。有下列三種情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利：
（一）債務人住所變更的，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；
（二）人民法院受理債務人破產案件，中止執行程式的；
（三）保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。
處理意見：一種意見認為保證人在一審中沒有進行抗辯，即喪失了先訴抗辯權，因此作出不利於一般保證人的判決。一種意見認為按照《擔保法》的規定，保證人在行使先訴抗辯權的期間內只要沒有明確表明放棄該權利，仍然可以行使先訴抗辯權。
該文作者同意第二種意見。
處理結果：保證人並未喪失先訴抗辯權，可以以此抗辯債權人的清償債務的請求權。理由是依據《擔保法》第17條第2款和第3款規定，可知該案中保證人並沒有喪失先訴抗辯權，抗辯權的放棄需採取書面明示形式。
