建築業企業掛靠，是指一個施工企業允許他人在一定期間內使用自己企業名義對外承接工程的行為。允許他人使用自己名義的企業為被掛靠企業，相應的使用被掛靠企業名義從事經營活動的企業或自然人為掛靠人。最高人民法院在制訂《最高人民法院關於審理建設工程施工契約糾紛案件適用法律問題的解釋》時並沒有直接將該行為定義為“掛靠”，而是表述為“借用”，即沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義從事施工，“掛靠”與“借用”實際上系同一概念。此類行為容易造成工程質量低劣，安全有重大隱患，造成嚴重虧損，如果一旦發生糾紛，被掛靠企業則成為被告，掛靠企業逍遙法外。所以在建築行業中歷來被我國的部分規章、規範性檔案、法律法規所禁止。
基本介紹
- 中文名：建築業企業掛靠
- 主體：有從事建築活動的資格
- 法律依據：《建築法》
- 等同：借用
特點,法律後果,
特點
其一：掛靠人沒有從事建築活動的主體資格，或者雖有從事建築活動的資格，但不具備與建設項目的要求相適應的資質等級。例如現實中大量存在的包工頭或者掌握了一定社會關係資源的企業，他們要么完全沒有施工資質，或者僅有專業分包資質或勞務分包資質，或者僅有低級別的總承包施工資質，根本無法參與只有高等級資質施工企業才能入圍的工程投標。
其二：被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的能力，或者即使具備施工能力但由於大量工程招投標的暗箱操作導致其自行投標並中標的機會幾乎為零，因此施工企業需要和有實力並且有關係的掛靠人進行“合作”。
其四：掛靠人需向被掛靠的施工企業交納一定數額的“管理費”，並需承擔被掛靠企業派駐施工現場的幾個管理人員的工資。一旦被掛靠的施工企業與掛靠人達成所謂合作協定，則被掛靠企業以自己名義對外訂立總承包施工契約以及辦理有關手續，但被掛靠企業基本不對實際施工活動實施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，往往象徵性地派幾個管理人員，雙方簽訂的合作協定一定都約定被掛靠企業不承擔工程的工期、質量及安全責任，且由掛靠人自負盈虧。
法律後果
——《建築法》已對掛靠行為作出了禁止性規定。《建築法》明確禁止掛靠行為，該法第二十六條明確規定“禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”。
——掛靠人與被掛靠企業之間的“掛靠”行為的效力。各地法院在審理涉及掛靠糾紛時，對於掛靠人與被掛靠企業簽訂的《合作協定》、《分包協定》或《內部承包協定》一般都認定為無效。《最高人民法院關於審理建設工程施工契約糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條也明確規定“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工公司名義與他人簽訂建設工程施工契約的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”。
依筆者看來，該條規定無疑對業主方具有非常大的法律風險。為什麼這么說呢，請看該司法解釋第八條規定“承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工契約的，應予支持：將承包的建設工程非法轉包、違法分包的”，該條司法解釋得以成立的前提顯然是總承包施工契約有效。也就是說，如果出現了承包人將建設工程非法轉包或違法分包的情形，發包人僅僅具有總承包施工契約的解除權，而沒有宣告總承包施工契約無效的權利。
難辨真偽的掛靠與轉包
在現實中，掛靠和轉包在相當多的情況下實際上很難界定，很多掛靠都是以轉包或分包的形式出現的。當前國內很多施工企業採取掛靠方式承接工程時，一般都會在投標前事先和掛靠方簽訂一份內部協定，約定掛靠方和被掛靠企業在投標過程中的各自分工，一旦工程中標，則掛靠方和被掛靠企業再簽訂一個正式的轉包契約(或名為分包契約)，當然，這些協定都不會對外透露，一切都蒙在鼓裡的業主方很難知悉，往往是施工契約履行過程中發生糾紛後，業主方才發現其中的玄機，只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進一步查清相關事實。因此，選擇總承包契約有效或無效的決定權實際上在被掛靠企業，而非業主方。
