基本介紹
- 中文名：國際商事仲裁管轄權探析
- 外文名：Jurisdiction of the International Commercial Arbitration
- 作者：曲婕
- 關 鍵 字：國際商事仲裁管轄權
作者：曲婕
[摘 要]：對於國際商事仲裁來說，管轄權具有重要意義。有效的仲裁協定是仲裁管轄權的基礎；隨著國際商事仲裁的作用日漸重要，各國多放寬了可仲裁事項的範圍；仲裁條款具有獨立性已獲得廣泛接受；當事人可以提出管轄權異議，管轄權/管轄權原則是解決管轄權異議的重要原則，我國的在這方面的立法有待改善。
[英文摘要]：
[關 鍵 字]：國際商事仲裁管轄權 仲裁協定 爭議事項的可仲裁性 仲裁條款獨立 管轄權異議 管轄權 管轄權原則
[論文正文]：
一、概述
因此，國際商事仲裁管轄權的重要性絕不亞於國際民事訴訟管轄權。但是，它又有不同於國際民事訴訟管轄權的特點：1. 國際商事仲裁管轄權是協定管轄權。當事人自願達成的仲裁協定是國際商事仲裁管轄權基礎，正因為存在有效的仲裁協定，法院的管轄權才能被排除。而國際民事訴訟管轄權由於關係到一國的司法權，具有強制性。即使在國際民事訴訟管轄權中存在協定管轄權，其適用範圍也要受到國家法律的層層限制，當事人享有的自由根本無法與其在國際商事仲裁管轄權中享有的自由相比。2. 國際商事仲裁管轄權的存在時間是短暫的，它由特定的仲裁庭行使，爭議解決後，仲裁庭解散，當事人賦予的管轄權也就行使完畢；而國際民事訴訟管轄權具有持續性。3. 國際商事仲裁管轄權的適用範圍較窄，各國法律對可仲裁的事項均有明確的規定，一般局限於商事爭議；而國際民事訴訟管轄權的適用範圍要寬得多，婚姻、收養、繼承、監護等都不屬於可仲裁事項。4.國際商事仲裁管轄權具有民間性，它是由於當事人的協定而產生，由民間性質的仲裁庭行使，不涉及國家的司法主權；而國際民事訴訟管轄權是由法律賦予法院享有和行使的，是一種強制性的權力。
二、國際商事仲裁管轄權的基礎
（一）有效的仲裁協定
有效的仲裁協定是國際商事仲裁管轄權的基礎。一份仲裁協定必須具備一定的形式要件才是有效的。有關的公約和國內法都對仲裁協定的形式要件作了規定，即仲裁協定應該是書面的。但是，對何為“書面”，則有著不同的解釋。《紐約公約》第二條第二款規定，稱“書面協定”者，謂當事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協定。聯合國國際貿易法委員會《國際商事仲裁示範法》（下稱《示範法》）第七條規定，仲裁協定應以書面作成。如在當事人各方簽署的檔案中，或交換的信件、電傳、電報或其他提供記載的電訊手段中存在著一項協定，或在交換的申訴書和答辯書中存在當事人一方提出協定而當事人另一方未加以否認的情況，該協定即視為書面協定。如契約的附註提及一項包含仲裁條款的檔案，如果契約是書面作成的，而附註使得該項條款成為契約的一部分，則該項附註即構成仲裁協定。比較《紐約公約》和示範法關於書面的規定可以看出，《示範法》對於書面的要求更為寬鬆，有利於仲裁協定的成立，順應了國際社會鼓勵仲裁的潮流，是對《紐約公約》的發展。但是《示範法》並未明確規定未經簽署的仲裁協定是否有效。在這點上，1996年《英國仲裁法》顯得進步得多。該法第五條規定，仲裁協定應當是書面的，如果協定是以書面形式作成，不論是否簽署，或協定是通過互換書面函電達成，或協定能以書面材料證明，都是書面協定。還規定，當事人通過援引書面材料達成的非書面協定，或非書面形式的協定，由當事人授權的第三方和一方當事人共同錄製的， 或在仲裁或訴訟中互換意見書，一方宣稱有非書面仲裁協定，另一方沒有否定，或援引任何書面形式的材料，材料中含有仲裁條款，都符合書面仲裁協定的條件。96年《英國仲裁法》不但直接肯定了當事人不需要未仲裁協定簽署，而且承認以錄製方式存在的仲裁協定的書面性。這樣，“書面”的含義更加寬泛，給了當事人更大的自由，充分尊重了當事人的意願，從而更加有利於商事爭議的順利解決。
（二）爭議事項的可仲裁性
有效的仲裁協定必須具備的另一個重要條件是，當事人在仲裁協定中約定的提交仲裁的爭議事項應該具有可仲裁性（Arbitrability）。如果當事人在仲裁協定中所約定的事項屬於有關國家立法中不可仲裁的事項，該國法院就會判定該仲裁協定無效，並命令終止仲裁協定的實施。如《中華人民共和國仲裁法》第十七條規定，當事人約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁範圍的仲裁協定無效。爭議的可仲裁性與公共政策概念關係比較密切，國際公約多將可仲裁性問題留給國內法規定。每一個國家都可以出於本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。過去，不少國家的法律對可交付仲裁解決的商業爭議的範圍規定的很狹窄。一般來說，涉及智慧財產權本身效力的爭議、破產的爭議、不正當競爭及反托拉斯問題等事項，長期以來被排除在作為民間機構的仲裁機構的管轄權範圍之外，不具有可仲裁性。 如法國法規定專利與商標的效力不可提交仲裁；澳大利亞法規定個人或法人的破產不能交付仲裁。
但是隨著全球化進程的加快，國際貿易和民事交往的迅速發展，各國經濟相互依存性逐漸加強。在這種情況下，如果仍固守原有的國際商事仲裁的受案範圍，結果必然是許多仲裁協定無法生效，不利於當事人爭議的解決，進而阻礙國際民商事交往的發展。因此，各國多順應潮流，對爭議事項的可仲裁性採取了較為寬泛的態度。多數國家對當事人能自行處理或能通過和解解決的爭議允許交付仲裁，如德國、瑞典、日本、西班牙、比利時、法國、芬蘭等國都是這種立場。 擴大可仲裁事項的範圍是世界各國的立法趨向。例如，過去德國法不允許反托拉斯爭議交付仲裁，但按照德國1974年《限制貿易實施法》第91節規定，只要仲裁協定允許當事人就有關限制貿易實踐爭議實際發生時對仲裁或法院訴訟作出選擇，在德國將有關反托拉斯的現有爭議交付仲裁是可能的。 關於爭議事項的可仲裁性範圍擴大的趨向，在各國的司法實踐中表現得也很突出。例如，美國法院在1974年“謝爾克訴阿爾伯托?卡爾弗公司”（Scherk V. Albert?Culver Co.） 案中，確立了涉及國際契約的證券交易具有可仲裁性的原則。關於反壟斷爭議，美國法院曾長期堅持不可仲裁，但在1985年“三菱汽車公司訴索勒?克萊斯勒?普利茅斯公司”（Mitsubishi Motors Co. V. Soler?Plymouth） 案中首次確認反壟斷案件具有可仲裁性。在我國司法實踐中，是通過“中國技術進出口公司訴瑞士工業資源公司”一案的判決，確立了侵權爭議不可通過仲裁解決的案例，這與當時我國有關法律規定不明確有關係；在〈仲裁法〉頒布後，情況有了改變，在江蘇省物資集團公司訴（香港）裕億集團有限公司和（加拿大）太子發展有限公司侵權損害賠償糾紛案中，最高人民法院肯定了仲裁機構對侵權案件的管轄權。
二 仲裁條款的獨立性
（一）傳統觀點
傳統的主從契約說認為，主契約決定從契約，主契約存在，從契約才存在。仲裁條款是主契約不可分割的一部分，它只有在主契約有效的情況下，才能排除法院的管轄權。在當事人對主契約提出異議的情況下，另一方當事人仍試圖通過仲裁解決爭議，必須由法院對主契約及仲裁條款的有效性作出裁定。在1942年“海曼訴達爾文思有限公司”（Heyman V. Darwins Ltd.）一案中，英國抗訴法院法官麥克米蘭判決道：“如果主契約從來就不存在，那么作為契約一部分的仲裁協定也就不存在，大契約中包含著小協定。”
按照契約法的理論，主契約與從契約之間存在制約關係，從契約以主契約的存在為前提，主契約變更或消滅，從契約原則上也隨之變更或消滅。 但是，在國際商事交易中，越來越多的當事人傾向於用仲裁方式解決他們之間的爭議，如果仲裁條款的效力依附於主契約的效力的話，必將導致許多本能通過仲裁解決的爭議必須通過訴訟解決，違背了當事人的真實意願，增加了當事人的負擔，打擊了當事人的積極性，阻礙國際商事交易和國際商事仲裁的發展。因此，仲裁條款的效力依附於主契約的觀點和實踐遭到了越來越強烈的批評。
（二）現代觀點
現代觀點認為，仲裁條款可以與主契約相分離，可以獨立於主契約而存在，它不因主契約變更、終止、無效而失去效力，其效力獨立於主契約效力。原因有三：第一，主契約條款與仲裁條款是不同性質的約定。主契約的條款約定了當事人雙方的契約權利義務 ；仲裁條款不僅是當事人的約定，更是對第三方的授權，即授權居中的第三方解決他們之間的契約爭議。第二，主契約與仲裁條款的目的不同。主契約明確了當事人雙方的實體權利義務，是為了實現當事人期待的商業利益；訂立仲裁條款則是為了解決當事人在履行契約的過程中可能出現的爭議。第三，主契約與仲裁條款的適用條件不同。前者在契約正常履行的情況下適用；而仲裁條款是契約不能履行或不能全部履行的救濟手段，如果主契約履行順利，仲裁條款根本得不到適用。
（三）關於仲裁條款獨立性的立法和實踐
目前，承認仲裁條款獨立性已成為各國立法和實踐的趨勢。英國1996年《仲裁法》第七條規定：“除非當事人另有約定，不能因為一個協定的無效、不存在、或已經失效，而將該協定一部分的仲裁條款視為無效、不存在或已經失效，該協定應被視為可分割的協定。”德國1998年《民事訴訟法典》第1040條第一款規定：“……構成契約一部分的仲裁條款應當被視為一項獨立於契約其他條款的協定。”有關仲裁的國際性檔案也肯定了仲裁條款獨立性。1985年《示範法》第十六條第一款規定：“仲裁庭可以對它自己的管轄權包括仲裁協定的存在或效力的任何異議作出裁定。為此目的，構成契約一部分的仲裁條款應視為獨立於其他契約條款的一項協定。”此外，一些仲裁規則也對仲裁條款獨立性作了規定。1976年聯合國國際貿易法委員會仲裁規則，倫敦仲裁院1998年仲裁規則，美國仲裁協會1997年仲裁規則都規定了仲裁條款應被視為獨立於契約其他條款的協定。由此可見，仲裁條款獨立性原則已成為一個普遍的法律原則。不僅如此，在仲裁和立法實踐中，仲裁獨立性也得到了廣泛套用。英國法院最早在海曼訴達文思（Heyman V. Darwins）一案中確立了仲裁條款可獨立於它所依據的契約而存在。 美國1967年“第一顏料公司訴弗拉特和康克林公司”（Prima Paint V. Flood and Conklin Mfg Co.）案中，最高法院在解釋1926年《聯邦仲裁法》時指出：“作為聯邦法的原則，仲裁條款是與包含它的契約‘相分離’的。如果當事人並未斷言仲裁協定本身是由於欺詐而訂立的，那么一項廣泛的仲裁條款可以作為對以欺詐手段訂立的契約爭議進行仲裁的依據。” 日本最高法院也曾指出：“仲裁協定通常是和主契約在一起的，但是仲裁協定的效力應當同主契約的分開，互相獨立地加以考察。因此，除當事人另有約定外，主契約訂立的瑕疵不影響仲裁協定的效力。”
我國有關仲裁條款獨立性原則的立法始於1985年，該年頒布的《中華人民共和國涉外經濟契約法》第35條規定：“契約約定的解決爭議的條款，不因契約解除或終止而失去效力。”這條並不是專門的關於仲裁條款獨立性的規定，而且只是規定了在契約解除或終止情形下仲裁條款有效，沒有涉及契約自始無效或根本不存在的情況下仲裁條款效力如何。1999年10月1日起實施的《契約法》第57條規定：“契約無效、被撤銷或者終止的，不影響契約中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。該條與85年的規定一樣，只是對仲裁條款獨立性原則的部分採納。1994年，中國頒布了仲裁法，對仲裁條款獨立性問題坐了更為詳細和明確的規定。該法第19條規定：”仲裁協定獨立存在，契約的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協定的效力。“但是，該規定也沒有就契約自始無效或根本不存在的情況下仲裁條款的效力作出規定。與我國立法相比，我國仲裁機構的仲裁規則就更科學、更符合國際通行做法。中國國際經濟貿易委員會《仲裁規則》第五條規定：”契約中的仲裁條款應視為與其它條款分離的、獨立存在的條款，附屬於契約的仲裁協定也應視為與契約其他條款分離的、獨立存在的一部分，契約的變更、解除、終止、失效、或無效以及存在與否，均不影響仲裁條款或仲裁協定的效力。“該條全面規定了仲裁條款獨立性原則，特別是規定了契約存在與否不影響仲裁條款或仲裁協定的效力，是對我國立法不足的很好補充，而且與國際通行做法一致。但它畢竟不是法律，沒有法律的效力，而我國立法在此方面尚有不足，需要改進。
在司法實踐方面，我國對仲裁條款獨立性有一個由淺入深的理解過程。在仲裁法頒布以前，我國法院是根據涉外經濟契約法的規定理解仲裁條款獨立性。前面已經說到涉外經濟契約法只承認契約撤銷或終止情況下仲裁條款的效力，而且基於“欺詐毀滅一切”的理念，我國法院對以欺詐方法訂立的仲裁條款的有效性持否定態度，即因欺詐而自始無效的契約，其仲裁條款無效。 1988年“中國技術進出口公司訴瑞士工業資源公司”一案中，上海市高級法院認為，抗訴人（瑞士工業資源公司）利用契約形式進行欺詐，已超出履行契約的範圍，不僅破壞了契約，而且構成了侵權。雙方當事人的糾紛，已非契約權利義務爭議，而是侵權損害賠償糾紛。被抗訴人有權向法院提起侵權之訴，而不受雙方所訂立的仲裁條款的約束。 由此可見，法院的觀點是，通過欺詐訂立的契約自始無效，自始無效的契約無效的契約中的仲裁條款也應無效。這種情況隨著立法及國際商事仲裁在我國的發展有了改善。《仲裁法》對仲裁條款獨立性有了新的規定，國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則對這一問題也有了更為全面、科學的規定。相應的，司法實踐也有了改變。1998年最高人民法院在“江蘇省物資集團輕工紡織總公司訴（香港）裕億集團有限公司和（加拿大）太子發展有限公司”一案中，首次確認：即使當事人在履行契約過程中施行侵權行為，契約中的仲裁條款並不因此無效。 自此，對因欺詐而自始無效的契約中的仲裁條款的有效性得到我國法院的肯定。這對於我國涉外仲裁及對外貿易的發展無疑具有巨大的推動作用。
四 管轄權異議問題
（一）提出管轄權異議的時限
對仲裁庭的管轄權提出異議是當事人的權利，但不可忽視的是當事人有可能利用允許其提出管轄權異議的機會，通過提出管轄權異議來達到拖延仲裁程式的目的。事實上，在實踐中這種情況也確實發生了。為了避免當事人利用管轄權異議損害另一方當事人的利益，維護司法公正這一基本原則，對提出管轄權異議進行適當的時間限制是非常必要的。各國的仲裁立法和國際上主要仲裁機構仲裁規則多把當事人答辯的期限作為其可以提出管轄權異議的時限，而不對管轄權異議的期限另作規定。這樣的規定是非常合理的。首先，保證了當事人行使其提出管轄權異議的權利。因為管轄權異議涉及的問題一般要比實體問題簡單，當事人既然能夠在答辯期內就實體問題作出答辯，自然能夠對管轄權問題作出反應。其次，保證了把仲裁庭和當事人受到的影響降到最低程度。當事人在答辯期內提出管轄權異議，使仲裁庭在開庭之前就知曉了這個問題，及時作出決定，如果確認有管轄權，可以正常開庭，不會妨礙仲裁程式正常進行；如果確認沒有管轄權，則不必組庭，從而避免了浪費仲裁庭和當事人的精力和時間。
相比之下，我國《仲裁法》的規定就缺少合理性。我國《仲裁法》第20條第2款規定：“當事人對仲裁協定的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”對仲裁協定效力以外的管轄權異議的具體期限沒有作出規定。《仲裁法》的這種規定為當事人不當拖延仲裁程式打開了方便之門，實踐中，有不少當事人利用了《仲裁法》的缺陷，成功拖延了仲裁程式，損害了另一方當事人的利益。因此，在這方面，《仲裁法》有待改進。
（二）管轄權/管轄權原則
管轄權/管轄權原則的概念可以追溯到20世紀50年代甚至更久遠。1955年，聯邦德國高等法院認定，仲裁員對作為其許可權基礎的仲裁協定的範圍有作出最終決定的權力。該原則是在歐洲大陸發展起來的。1961年《歐洲國際商事仲裁公約》和1966年《歐洲統一仲裁法》完全採納了該原則並進行了擴充。1985年聯合國《示範法》的制定，則推動了該原則的廣泛接受。
同傳統的仲裁庭單一決定管轄權理論不同，現代商事仲裁的管轄權/管轄權原則是指在仲裁程式中仲裁庭有權裁定當事人提出的管轄權異議，以確定自己的管轄權，而不是指在任何情況下，仲裁管轄權都應由仲裁庭決定。而且，仲裁庭的管轄權決定不是終局的，必須接受法院的審查採納該原則是由國際商事仲裁的價值取向決定的。國際商事仲裁講究效率至上，如果不限定法院干預仲裁管轄權的時間和條件，而是將所有的管轄權異議都交由法院處理的話，不但違反了當事人意思自治原則，而且會嚴重干預仲裁過程，使仲裁的價值目標無法實現，仲裁的優勢也將無從談起。同時，為了更好地保護當事人地合法權益，由法院適當地對仲裁庭地決定進行審查也是必要的。
目前的國際商事仲立法和實踐普遍採用了管轄權/管轄權原則。對於我國商事仲裁中是否採納了管轄權/管轄權原則，尚存爭議。有觀點認為，《仲裁法》第20條的規定，“當事人對仲裁協定效力有異議的，可以請求仲裁機構作出決定或請求法院裁定；一方請求仲裁機構決定，另一方請求法院裁定的，由法院作出裁定”，可以說是管轄權/管轄權原則在我國仲裁立法中的具體體現。 還有觀點認為中國仲裁立法中並沒有採納管轄權/管轄權原則。筆者同意後一種觀點。由《仲裁法》第20條的規定可以看出，在中國，有權解決管轄權異議的機構是法院和仲裁委員會，而且，同仲裁委員會的權力相比，人民法院的管轄權優先。最高人民法院在1998年10月21日發布的《關於確認仲裁協定效力幾個問題的批覆》中對人民法院的優先管轄權作了進一步的解釋：當事人對裁協定的效力存有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協定效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協定無效，如果仲裁機構先於人民法院接受申請並已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請後尚未作出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構中止仲裁；一方當事人就契約糾紛或者其他財產權益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協定的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協定無效並就契約糾紛或其他財產權益糾紛起訴的，人民法院受理後應當通知仲裁機構中止仲裁。人民法院對仲裁協定作出無效的裁定後，另一方當事人拒不應訴的，人民法院可以缺席判決；原受理仲裁申請的仲裁機構在人民法院確認仲裁協定無效後仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。
《仲裁法》的規定及最高法院的司法解釋與前述的“管轄權/管轄權”原則的內容是不相符合的，它們賦予法院直接處理仲裁庭管轄權爭議的優先管轄權是對“管轄權/管轄權”原則的根本否定。法院享有直接處理仲裁庭管轄權的權力，既違背了當事人希望通過仲裁解決爭議而不願意法院過問的意願，也容易給有意迴避仲裁，拖延糾紛解決的當事人以可乘之機，不利於爭議快捷、便利地解決。
《仲裁法》第20條還規定仲裁委員會而不是仲裁庭有權解決仲裁庭管轄權爭議，也是不科學的。仲裁委員會只是仲裁事務管理機構，是仲裁庭行使仲裁權的服務機構，不是審理和裁決機構，不具有審理和裁決案件的職能，因此，仲裁委員會自然不具備對當事人間需經開庭審理的爭議作出分析和認定的客觀條件。許多仲裁庭管轄權爭議並不是憑表面證據/初步證據就可以解決的，需經審理調查，根據當事人的舉證及調查情況方能認定。這種情況下，由仲裁委員會解決仲裁庭管轄權爭議，顯然超出了仲裁委員會的職能範圍。仲裁庭是經當事人授權解決他們爭議的人員組成，組庭是為了審理和裁決爭議。由仲裁庭對實體爭議進行審理和裁決，卻將對仲裁庭管轄權的決定權人為地分割出去交給仲裁委員會，造成實體審理與管轄權問題由不同的人員操作，很容易使管轄權決定與事實向背離，或者管轄權決定與仲裁庭對實體問題作出的結論相衝突，尤其是在管轄權問題與實體爭議不能截然分開的情況下。而且，由仲裁委員會作出決定行政色彩極濃，還給本可以避免的人為因素的不當介入提供了可能或機會，不足以充分體現仲裁庭審理的獨立性。 而仲裁庭應獨立仲裁，這是公認的仲裁特點，由仲裁委員會來決定仲裁庭是否有管轄權，破壞了仲裁庭的獨立性，動搖了人們對仲裁員獨立公正仲裁的信任。這與國際上通行的真正意義的自裁管轄權原則是相違背的。事實上，絕大部分國家的法律和仲裁機構的仲裁規則都是把對仲裁管轄權異議作出決定的權力授予了仲裁庭而不是仲裁機構。被諸多國家和地區採用的聯合國《示範法》規定：“仲裁庭可以對它自己的管轄權包括對仲裁協定的存在或效力的任何異議，作出裁定。”我國的仲裁法卻沒有採納，不能不說是一個遺憾。
參考書目：
韓建著：《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社1993年版。
丁建忠編著：《外國仲裁法與實踐》，中國對外經濟貿易出版社1992年版。
趙秀文主編：《國際商事仲裁案例評析》，中國法制出版社1999年版。
（英）施米托夫：《國際貿易文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社。
崔建遠 ：《契約法》，法律出版社1998年版。
郭壽康，趙秀文主編：《國際經濟法》，中國人民出版社2000年版。
陳治東：《國際商事仲裁法》，法律出版社1998年版。
肖永平：《肖永平論衝突法》，武漢大學出版社2002年版。
山東省濱州市濱城區人民法院?曲婕
內容提要：
對於國際商事仲裁來說，管轄權具有重要意義。有效的仲裁協定是仲裁管轄權的基礎；隨著國際商事仲裁的作用日漸重要，各國多放寬了可仲裁事項的範圍；仲裁條款具有獨立性已獲得廣泛接受；當事人可以提出管轄權異議，管轄權/管轄權原則是解決管轄權異議的重要原則，我國的在這方面的立法有待改善。
關鍵字：
國際商事仲裁管轄權 仲裁協定 爭議事項的可仲裁性 仲裁條款獨立 管轄權異議 管轄權 管轄權原則
一、概述
二、國際商事仲裁管轄權的基礎
（一）有效的仲裁協定
有效的仲裁協定是國際商事仲裁管轄權的基礎。一份仲裁協定必須具備一定的形式要件才是有效的。有關的公約和國內法都對仲裁協定的形式要件作了規定，即仲裁協定應該是書面的。但是，對何為“書面”，則有著不同的解釋。《紐約公約》第二條第二款規定，稱“書面協定”者，謂當事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協定。聯合國國際貿易法委員會《國際商事仲裁示範法》（下稱《示範法》）第七條規定，仲裁協定應以書面作成。如在當事人各方簽署的檔案中，或交換的信件、電傳、電報或其他提供記載的電訊手段中存在著一項協定，或在交換的申訴書和答辯書中存在當事人一方提出協定而當事人另一方未加以否認的情況，該協定即視為書面協定。如契約的附註提及一項包含仲裁條款的檔案，如果契約是書面作成的，而附註使得該項條款成為契約的一部分，則該項附註即構成仲裁協定。比較《紐約公約》和示範法關於書面的規定可以看出，《示範法》對於書面的要求更為寬鬆，有利於仲裁協定的成立，順應了國際社會鼓勵仲裁的潮流，是對《紐約公約》的發展。但是《示範法》並未明確規定未經簽署的仲裁協定是否有效。在這點上，1996年《英國仲裁法》顯得進步得多。該法第五條規定，仲裁協定應當是書面的，如果協定是以書面形式作成，不論是否簽署，或協定是通過互換書面函電達成，或協定能以書面材料證明，都是書面協定。還規定，當事人通過援引書面材料達成的非書面協定，或非書面形式的協定，由當事人授權的第三方和一方當事人共同錄製的， 或在仲裁或訴訟中互換意見書，一方宣稱有非書面仲裁協定，另一方沒有否定，或援引任何書面形式的材料，材料中含有仲裁條款，都符合書面仲裁協定的條件。96年《英國仲裁法》不但直接肯定了當事人不需要未仲裁協定簽署，而且承認以錄製方式存在的仲裁協定的書面性。這樣，“書面”的含義更加寬泛，給了當事人更大的自由，充分尊重了當事人的意願，從而更加有利於商事爭議的順利解決。
（二）爭議事項的可仲裁性
有效的仲裁協定必須具備的另一個重要條件是，當事人在仲裁協定中約定的提交仲裁的爭議事項應該具有可仲裁性（Arbitrability）。如果當事人在仲裁協定中所約定的事項屬於有關國家立法中不可仲裁的事項，該國法院就會判定該仲裁協定無效，並命令終止仲裁協定的實施。如《中華人民共和國仲裁法》第十七條規定，當事人約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁範圍的仲裁協定無效。爭議的可仲裁性與公共政策概念關係比較密切，國際公約多將可仲裁性問題留給國內法規定。每一個國家都可以出於本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。過去，不少國家的法律對可交付仲裁解決的商業爭議的範圍規定的很狹窄。一般來說，涉及智慧財產權本身效力的爭議、破產的爭議、不正當競爭及反托拉斯問題等事項，長期以來被排除在作為民間機構的仲裁機構的管轄權範圍之外，不具有可仲裁性。 如法國法規定專利與商標的效力不可提交仲裁；澳大利亞法規定個人或法人的破產不能交付仲裁。
但是隨著全球化進程的加快，國際貿易和民事交往的迅速發展，各國經濟相互依存性逐漸加強。在這種情況下，如果仍固守原有的國際商事仲裁的受案範圍，結果必然是許多仲裁協定無法生效，不利於當事人爭議的解決，進而阻礙國際民商事交往的發展。因此，各國多順應潮流，對爭議事項的可仲裁性採取了較為寬泛的態度。多數國家對當事人能自行處理或能通過和解解決的爭議允許交付仲裁，如德國、瑞典、日本、西班牙、比利時、法國、芬蘭等國都是這種立場。 擴大可仲裁事項的範圍是世界各國的立法趨向。例如，過去德國法不允許反托拉斯爭議交付仲裁，但按照德國1974年《限制貿易實施法》第91節規定，只要仲裁協定允許當事人就有關限制貿易實踐爭議實際發生時對仲裁或法院訴訟作出選擇，在德國將有關反托拉斯的現有爭議交付仲裁是可能的。 關於爭議事項的可仲裁性範圍擴大的趨向，在各國的司法實踐中表現得也很突出。例如，美國法院在1974年“謝爾克訴阿爾伯托?卡爾弗公司”（Scherk V. Albert?Culver Co.） 案中，確立了涉及國際契約的證券交易具有可仲裁性的原則。關於反壟斷爭議，美國法院曾長期堅持不可仲裁，但在1985年“三菱汽車公司訴索勒?克萊斯勒?普利茅斯公司”（Mitsubishi Motors Co. V. Soler?Plymouth） 案中首次確認反壟斷案件具有可仲裁性。在我國司法實踐中，是通過“中國技術進出口公司訴瑞士工業資源公司”一案的判決，確立了侵權爭議不可通過仲裁解決的案例，這與當時我國有關法律規定不明確有關係；在〈仲裁法〉頒布後，情況有了改變，在江蘇省物資集團公司訴（香港）裕億集團有限公司和（加拿大）太子發展有限公司侵權損害賠償糾紛案中，最高人民法院肯定了仲裁機構對侵權案件的管轄權。
二 仲裁條款的獨立性
仲裁協定主要分為兩種類型：仲裁協定書和仲裁條款。仲裁協定書訂立的時間、內容、形式都是獨立於主契約的，因此，其有效性不受主契約影響。但仲裁條款是訂立在主契約之中的，當主契約無效或失效，作為主契約一個條款的仲裁條款是否仍然繼續有效，當事人能否憑這樣的仲裁條款提起仲裁，仲裁機構是否能夠取得爭議案件的管轄權則值得討論。
（一）傳統觀點
傳統的主從契約說認為，主契約決定從契約，主契約存在，從契約才存在。仲裁條款是主契約不可分割的一部分，它只有在主契約有效的情況下，才能排除法院的管轄權。在當事人對主契約提出異議的情況下，另一方當事人仍試圖通過仲裁解決爭議，必須由法院對主契約及仲裁條款的有效性作出裁定。在1942年“海曼訴達爾文思有限公司”（Heyman V. Darwins Ltd.）一案中，英國抗訴法院法官麥克米蘭判決道：“如果主契約從來就不存在，那么作為契約一部分的仲裁協定也就不存在，大契約中包含著小協定。”
按照契約法的理論，主契約與從契約之間存在制約關係，從契約以主契約的存在為前提，主契約變更或消滅，從契約原則上也隨之變更或消滅。 但是，在國際商事交易中，越來越多的當事人傾向於用仲裁方式解決他們之間的爭議，如果仲裁條款的效力依附於主契約的效力的話，必將導致許多本能通過仲裁解決的爭議必須通過訴訟解決，違背了當事人的真實意願，增加了當事人的負擔，打擊了當事人的積極性，阻礙國際商事交易和國際商事仲裁的發展。因此，仲裁條款的效力依附於主契約的觀點和實踐遭到了越來越強烈的批評。
（二）現代觀點
現代觀點認為，仲裁條款可以與主契約相分離，可以獨立於主契約而存在，它不因主契約變更、終止、無效而失去效力，其效力獨立於主契約效力。原因有三：第一，主契約條款與仲裁條款是不同性質的約定。主契約的條款約定了當事人雙方的契約權利義務 ；仲裁條款不僅是當事人的約定，更是對第三方的授權，即授權居中的第三方解決他們之間的契約爭議。第二，主契約與仲裁條款的目的不同。主契約明確了當事人雙方的實體權利義務，是為了實現當事人期待的商業利益；訂立仲裁條款則是為了解決當事人在履行契約的過程中可能出現的爭議。第三，主契約與仲裁條款的適用條件不同。前者在契約正常履行的情況下適用；而仲裁條款是契約不能履行或不能全部履行的救濟手段，如果主契約履行順利，仲裁條款根本得不到適用。
（三）關於仲裁條款獨立性的立法和實踐
目前，承認仲裁條款獨立性已成為各國立法和實踐的趨勢。英國1996年《仲裁法》第七條規定：“除非當事人另有約定，不能因為一個協定的無效、不存在、或已經失效，而將該協定一部分的仲裁條款視為無效、不存在或已經失效，該協定應被視為可分割的協定。”德國1998年《民事訴訟法典》第1040條第一款規定：“……構成契約一部分的仲裁條款應當被視為一項獨立於契約其他條款的協定。”有關仲裁的國際性檔案也肯定了仲裁條款獨立性。1985年《示範法》第十六條第一款規定：“仲裁庭可以對它自己的管轄權包括仲裁協定的存在或效力的任何異議作出裁定。為此目的，構成契約一部分的仲裁條款應視為獨立於其他契約條款的一項協定。”此外，一些仲裁規則也對仲裁條款獨立性作了規定。1976年聯合國國際貿易法委員會仲裁規則，倫敦仲裁院1998年仲裁規則，美國仲裁協會1997年仲裁規則都規定了仲裁條款應被視為獨立於契約其他條款的協定。由此可見，仲裁條款獨立性原則已成為一個普遍的法律原則。不僅如此，在仲裁和立法實踐中，仲裁獨立性也得到了廣泛套用。英國法院最早在海曼訴達文思（Heyman V. Darwins）一案中確立了仲裁條款可獨立於它所依據的契約而存在。 美國1967年“第一顏料公司訴弗拉特和康克林公司”（Prima Paint V. Flood and Conklin Mfg Co.）案中，最高法院在解釋1926年《聯邦仲裁法》時指出：“作為聯邦法的原則，仲裁條款是與包含它的契約‘相分離’的。如果當事人並未斷言仲裁協定本身是由於欺詐而訂立的，那么一項廣泛的仲裁條款可以作為對以欺詐手段訂立的契約爭議進行仲裁的依據。” 日本最高法院也曾指出：“仲裁協定通常是和主契約在一起的，但是仲裁協定的效力應當同主契約的分開，互相獨立地加以考察。因此，除當事人另有約定外，主契約訂立的瑕疵不影響仲裁協定的效力。”
我國有關仲裁條款獨立性原則的立法始於1985年，該年頒布的《中華人民共和國涉外經濟契約法》第35條規定：“契約約定的解決爭議的條款，不因契約解除或終止而失去效力。”這條並不是專門的關於仲裁條款獨立性的規定，而且只是規定了在契約解除或終止情形下仲裁條款有效，沒有涉及契約自始無效或根本不存在的情況下仲裁條款效力如何。1999年10月1日起實施的《契約法》第57條規定：“契約無效、被撤銷或者終止的，不影響契約中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。該條與85年的規定一樣，只是對仲裁條款獨立性原則的部分採納。1994年，中國頒布了仲裁法，對仲裁條款獨立性問題坐了更為詳細和明確的規定。該法第19條規定：”仲裁協定獨立存在，契約的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協定的效力。“但是，該規定也沒有就契約自始無效或根本不存在的情況下仲裁條款的效力作出規定。與我國立法相比，我國仲裁機構的仲裁規則就更科學、更符合國際通行做法。中國國際經濟貿易委員會《仲裁規則》第五條規定：”契約中的仲裁條款應視為與其它條款分離的、獨立存在的條款，附屬於契約的仲裁協定也應視為與契約其他條款分離的、獨立存在的一部分，契約的變更、解除、終止、失效、或無效以及存在與否，均不影響仲裁條款或仲裁協定的效力。“該條全面規定了仲裁條款獨立性原則，特別是規定了契約存在與否不影響仲裁條款或仲裁協定的效力，是對我國立法不足的很好補充，而且與國際通行做法一致。但它畢竟不是法律，沒有法律的效力，而我國立法在此方面尚有不足，需要改進。
在司法實踐方面，我國對仲裁條款獨立性有一個由淺入深的理解過程。在仲裁法頒布以前，我國法院是根據涉外經濟契約法的規定理解仲裁條款獨立性。前面已經說到涉外經濟契約法只承認契約撤銷或終止情況下仲裁條款的效力，而且基於“欺詐毀滅一切”的理念，我國法院對以欺詐方法訂立的仲裁條款的有效性持否定態度，即因欺詐而自始無效的契約，其仲裁條款無效。 1988年“中國技術進出口公司訴瑞士工業資源公司”一案中，上海市高級法院認為，抗訴人（瑞士工業資源公司）利用契約形式進行欺詐，已超出履行契約的範圍，不僅破壞了契約，而且構成了侵權。雙方當事人的糾紛，已非契約權利義務爭議，而是侵權損害賠償糾紛。被抗訴人有權向法院提起侵權之訴，而不受雙方所訂立的仲裁條款的約束。 由此可見，法院的觀點是，通過欺詐訂立的契約自始無效，自始無效的契約無效的契約中的仲裁條款也應無效。這種情況隨著立法及國際商事仲裁在我國的發展有了改善。《仲裁法》對仲裁條款獨立性有了新的規定，國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則對這一問題也有了更為全面、科學的規定。相應的，司法實踐也有了改變。1998年最高人民法院在“江蘇省物資集團輕工紡織總公司訴（香港）裕億集團有限公司和（加拿大）太子發展有限公司”一案中，首次確認：即使當事人在履行契約過程中施行侵權行為，契約中的仲裁條款並不因此無效。 自此，對因欺詐而自始無效的契約中的仲裁條款的有效性得到我國法院的肯定。這對於我國涉外仲裁及對外貿易的發展無疑具有巨大的推動作用。
四 管轄權異議問題
（一）提出管轄權異議的時限
對仲裁庭的管轄權提出異議是當事人的權利，但不可忽視的是當事人有可能利用允許其提出管轄權異議的機會，通過提出管轄權異議來達到拖延仲裁程式的目的。事實上，在實踐中這種情況也確實發生了。為了避免當事人利用管轄權異議損害另一方當事人的利益，維護司法公正這一基本原則，對提出管轄權異議進行適當的時間限制是非常必要的。各國的仲裁立法和國際上主要仲裁機構仲裁規則多把當事人答辯的期限作為其可以提出管轄權異議的時限，而不對管轄權異議的期限另作規定。這樣的規定是非常合理的。首先，保證了當事人行使其提出管轄權異議的權利。因為管轄權異議涉及的問題一般要比實體問題簡單，當事人既然能夠在答辯期內就實體問題作出答辯，自然能夠對管轄權問題作出反應。其次，保證了把仲裁庭和當事人受到的影響降到最低程度。當事人在答辯期內提出管轄權異議，使仲裁庭在開庭之前就知曉了這個問題，及時作出決定，如果確認有管轄權，可以正常開庭，不會妨礙仲裁程式正常進行；如果確認沒有管轄權，則不必組庭，從而避免了浪費仲裁庭和當事人的精力和時間。
相比之下，我國《仲裁法》的規定就缺少合理性。我國《仲裁法》第20條第2款規定：“當事人對仲裁協定的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”對仲裁協定效力以外的管轄權異議的具體期限沒有作出規定。《仲裁法》的這種規定為當事人不當拖延仲裁程式打開了方便之門，實踐中，有不少當事人利用了《仲裁法》的缺陷，成功拖延了仲裁程式，損害了另一方當事人的利益。因此，在這方面，《仲裁法》有待改進。
（二）管轄權/管轄權原則
管轄權/管轄權原則的概念可以追溯到20世紀50年代甚至更久遠。1955年，聯邦德國高等法院認定，仲裁員對作為其許可權基礎的仲裁協定的範圍有作出最終決定的權力。該原則是在歐洲大陸發展起來的。1961年《歐洲國際商事仲裁公約》和1966年《歐洲統一仲裁法》完全採納了該原則並進行了擴充。1985年聯合國《示範法》的制定，則推動了該原則的廣泛接受。
同傳統的仲裁庭單一決定管轄權理論不同，現代商事仲裁的管轄權/管轄權原則是指在仲裁程式中仲裁庭有權裁定當事人提出的管轄權異議，以確定自己的管轄權，而不是指在任何情況下，仲裁管轄權都應由仲裁庭決定。而且，仲裁庭的管轄權決定不是終局的，必須接受法院的審查採納該原則是由國際商事仲裁的價值取向決定的。國際商事仲裁講究效率至上，如果不限定法院干預仲裁管轄權的時間和條件，而是將所有的管轄權異議都交由法院處理的話，不但違反了當事人意思自治原則，而且會嚴重干預仲裁過程，使仲裁的價值目標無法實現，仲裁的優勢也將無從談起。同時，為了更好地保護當事人地合法權益，由法院適當地對仲裁庭地決定進行審查也是必要的。
目前的國際商事仲立法和實踐普遍採用了管轄權/管轄權原則。對於我國商事仲裁中是否採納了管轄權/管轄權原則，尚存爭議。有觀點認為，《仲裁法》第20條的規定，“當事人對仲裁協定效力有異議的，可以請求仲裁機構作出決定或請求法院裁定；一方請求仲裁機構決定，另一方請求法院裁定的，由法院作出裁定”，可以說是管轄權/管轄權原則在我國仲裁立法中的具體體現。 還有觀點認為中國仲裁立法中並沒有採納管轄權/管轄權原則。筆者同意後一種觀點。由《仲裁法》第20條的規定可以看出，在中國，有權解決管轄權異議的機構是法院和仲裁委員會，而且，同仲裁委員會的權力相比，人民法院的管轄權優先。最高人民法院在1998年10月21日發布的《關於確認仲裁協定效力幾個問題的批覆》中對人民法院的優先管轄權作了進一步的解釋：當事人對裁協定的效力存有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協定效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協定無效，如果仲裁機構先於人民法院接受申並已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請後尚未作出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構中止仲裁；一方當事人就契約糾紛或者其他財產權益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協定的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協定無效並就契約糾紛或其他財產權益糾紛起訴的，人民法院受理後應當通知仲裁機構中止仲裁。人民法院對仲裁協定作出無效的裁定後，另一方當事人拒不應訴的，人民法院可以缺席判決；原受理仲裁申請的仲裁機構在人民法院確認仲裁協定無效後仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。
《仲裁法》的規定及最高法院的司法解釋與前述的“管轄權/管轄權”原則的內容是不相符合的，它們賦予法院直接處理仲裁庭管轄權爭議的優先管轄權是對“管轄權/管轄權”原則的根本否定。法院享有直接處理仲裁庭管轄權的權力，既違背了當事人希望通過仲裁解決爭議而不願意法院過問的意願，也容易給有意迴避仲裁，拖延糾紛解決的當事人以可乘之機，不利於爭議快捷、便利地解決。
《仲裁法》第20條還規定仲裁委員會而不是仲裁庭有權解決仲裁庭管轄權爭議，也是不科學的。仲裁委員會只是仲裁事務管理機構，是仲裁庭行使仲裁權的服務機構，不是審理和裁決機構，不具有審理和裁決案件的職能，因此，仲裁委員會自然不具備對當事人間需經開庭審理的爭議作出分析和認定的客觀條件。許多仲裁庭管轄權爭議並不是憑表面證據/初步證據就可以解決的，需經審理調查，根據當事人的舉證及調查情況方能認定。這種情況下，由仲裁委員會解決仲裁庭管轄權爭議，顯然超出了仲裁委員會的職能範圍。仲裁庭是經當事人授權解決他們爭議的人員組成，組庭是為了審理和裁決爭議。由仲裁庭對實體爭議進行審理和裁決，卻將對仲裁庭管轄權的決定權人為地分割出去交給仲裁委員會，造成實體審理與管轄權問題由不同的人員操作，很容易使管轄權決定與事實向背離，或者管轄權決定與仲裁庭對實體問題作出的結論相衝突，尤其是在管轄權問題與實體爭議不能截然分開的情況下。而且，由仲裁委員會作出決定行政色彩極濃，還給本可以避免的人為因素的不當介入提供了可能或機會，不足以充分體現仲裁庭審理的獨立性。 而仲裁庭應獨立仲裁，這是公認的仲裁特點，由仲裁委員會來決定仲裁庭是否有管轄權，破壞了仲裁庭的獨立性，動搖了人們對仲裁員獨立公正仲裁的信任。這與國際上通行的真正意義的自裁管轄權原則是相違背的。事實上，絕大部分國家的法律和仲裁機構的仲裁規則都是把對仲裁管轄權異議作出決定的權力授予了仲裁庭而不是仲裁機構。被諸多國家和地區採用的聯合國《示範法》規定：“仲裁庭可以對它自己的管轄權包括對仲裁協定的存在或效力的任何異議，作出裁定。”我國的仲裁法卻沒有採納，不能不說是一個遺憾。
參考書目：
韓建著：《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社1993年版。
丁建忠編著：《外國仲裁法與實踐》，中國對外經濟貿易出版社1992年版。
趙秀文主編：《國際商事仲裁案例評析》，中國法制出版社1999年版。
（英）施米托夫：《國際貿易文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社。
崔建遠 ：《契約法》，法律出版社1998年版。
郭壽康，趙秀文主編：《國際經濟法》，中國人民出版社2000年版。
陳治東：《國際商事仲裁法》，法律出版社1998年版。
肖永平：《肖永平論衝突法》，武漢大學出版社2002年版。
