論國際商事仲裁協定的法律適用

《論國際商事仲裁協定的法律適用》是一篇法律論文，主要關於國際貿易。

基本介紹

• 中文名：論國際商事仲裁協定的法律適用
• 核心：國際商事仲裁協定
• 分類：法律
• 相關：經濟學

簡介

作者：佚名[摘　要]：在國際商事仲裁領域，法律適用同案件的管轄權一樣，占據著先決性的法律地位，進而會對當事人的實體權利義務產生重大影響。而就國際商事仲裁協定的法律適用而言，由於仲裁協定自身兼具實體性和程式性的特殊法律性質，因而被賦予了獨立於主契約法律適用的地位，從而成為理論界和實務界的一個殊為重要的法律問題。當今世界各國就這一問題所做出的制度設計，皆與這一特殊的法律性質息息相關；而對於在此領域記憶體在法律缺位問題的我國，應當儘快借鑑國外成功的立法和司法經驗，並結合自身實際情況針對這一缺位的現狀做出填補。筆者通過對邏輯、利益以及政策三個層面的逐層剖析，就我國目前的國際商事仲裁協定法律適用問題進行了制度設計，即應當遵循當事人“意思自治”的原則；在當事人就仲裁協定的法律適用問題欠缺意思表示時，應由仲裁庭就仲裁協定的法律適用在仲裁地法以及仲裁裁決執行地法之間依據個案情況做出自由裁量。��[英文摘要]：[關 鍵 字]：國際商事仲裁協定，法律適用，實體性，程式性[論文正文]：　第一部分 問題的提出

如果說整個國際商事仲裁領域系統化、體系化的法律制度構成一座宏偉的大廈的話，那么仲裁協定無疑構成這個大廈牢固的基石。《承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱“《紐約公約》”）第2條第1款規定：“如果雙方當事人書面協定把由於同某個可以通過仲裁方式解決的事項有關的特定的法律關係，不論是不是契約關係，所已產生或可能產生的全部或任何爭執提交仲裁，每一個締約國應該承認這種協定。”一個有效的仲裁協定，不僅是排除法院管轄權，使仲裁庭行使仲裁管轄權的依據，而且是裁決具有執行效力的法律基礎。基於此，對仲裁協定有效性的判定，便成為國際商事仲裁程式得以進行的先決條件；而目前各國就仲裁協定有效性認定的法律規範遠未達到統一的地步，因此解決國際商事仲裁協定的法律適用問題，就成為明確其有效性的前提和基礎。就仲裁協定法律適用問題和其附著的主契約的法律適用問題的關係而言，目前普遍接受的觀點是，既然仲裁協定獨立於其附著的主契約而存在，相應地其效力也應當相對於其主契約而單獨予以認定。這就為本文的討論提供了一個很好的邏輯起點。

仲裁協定認定

在國際商事交易中，如何認定仲裁協定的有效性，不僅是國際商事仲裁協定適用法律的中心問題，而且是關乎整個國際商事仲裁程式順利進行的理論乃至實踐領域具有重大意義的問題。但遺憾的是，我國現有的國際私法規範並未就國際商事仲裁協定的法律適用問題做出明確、系統的規定。雖然依據《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱“《仲裁法》”）第20條第1款的規定，當事人對仲裁協定的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定，但是，對於仲裁委員會和人民法院究竟適用什麼法律判定仲裁協定的效力這一殊為重要的問題，並未做出明確的規定；《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱“《民事訴訟法》”）第二十八章就涉外仲裁做了一些規定，但亦並未涉及仲裁協定法律適用的有關問題。雖然《紐約公約》就裁決做出後承認和執行階段仲裁協定效力的嗣後認定問題做出了規定，但這些規定並不是直接針對作為國際商事仲裁程式得以進行的先決條件的仲裁協定的有效性問題的認定規則，因而並不能為解決我國國際商事仲裁協定的法律適用問題提供一個完整的解釋工具。因此，上述我國目前就仲裁協定法律適用問題的法律缺位狀況，使我國仲裁機構以及法院在對仲裁協定的有效性做出認定時缺乏明確的法律依據，由此造成了仲裁實踐以及司法實踐中不統一的局面，不利於提高當事人法律行為的可預見性，進而使我國的國際商事活動缺乏穩定的法律環境進而徒增了交易成本。這在很大程度上制約了我國國際商事仲裁事業的發展，影響了我國成為亞太地區國際商事仲裁中心目標的實現。

基於仲裁協定法律適用問題在國際商事仲裁領域具有的基礎意義和重要地位，也鑒於我國目前在該領域內明確的法律規範缺位的現狀，筆者擬以國際商事仲裁協定法律適用的核心問題??仲裁協定有效性的法律適用為研究對象，從對仲裁協定特殊的法律性質的剖析入手，借鑑當今世界仲裁已開發國家的立法及司法實踐，並結合我國國際商事仲裁的實際情況，對我國國際商事仲裁協定的法律適用制度的構建提出一些建設性的意見，力求對該領域理論問題的澄清以及實踐問題的解決有所裨益。

第二部分 初始的定位：國際商事仲裁協定的雙重法律性質

（一） 國際商事仲裁協定的實體性

1、理論分析

國際商事仲裁協定的法律適用解決與仲裁協定有關的實體問題，包括仲裁協定的解釋、適用範圍、效力以及可執行性等問題。此外，某一特定的爭議是否屬於仲裁範圍，也應當由支配仲裁協定的法律決定。在這些問題當中，中心便是決定仲裁協定的效力及其適用範圍，而核心問題又是仲裁協定的有效性問題。仲裁協定是當事人在意思自治原則基礎上訂立的，同意將他們之間已經發生的或將來可能發生的契約性或非契約性爭議提交仲裁解決的書面爭議。從本質上講，仲裁協定無論是以當事人在契約中以契約條款訂立的仲裁條款的形式出現，還是以當事人在爭議發生之前或之後在自願基礎上訂立的同意將爭議提交仲裁的獨立協定的形式出現，亦或是以其他有關書面檔案中所包含的仲裁協定的形式出現，本質上都是當事人基於自由意思訂立的一種民事契約或曰民事契約，符合作為民事契約的法律特徵。具體理由如下。?

首先，國際商事仲裁協定是平等主體的自然人、法人和其他組織所實施的一種民事法律行為，以意思表示為核心要素。這裡的平等主體，指的是訂立仲裁協定，同時又是仲裁協定附著的主契約當事人的各方；這裡的民事法律行為，是當事人實施的能夠引起民事權利和民事義務得喪變更的合法行為，在性質上不同於事實行為。作為特殊性質的契約，國際商事仲裁協定是一種民事法律行為，因此民法關於民事法律行為的一般規定，如民事法律行為的生效要件、民事行為的無效和撤銷等，均可適用於國際商事仲裁協定。

其次，國際商事仲裁協定以設立民事權利義務關係為目的和宗旨，而這裡的民事權利和義務同一般的民事契約相比又具有其自身的特徵，即這裡的權利在於一旦當事人之間就仲裁協定約定的仲裁事項發生爭議，有依照仲裁協定將爭議提交仲裁解決，並且請求對方給予尊重的權利；這裡的義務與權利相對，在於一旦當事人之間就仲裁協定約定的仲裁事項發生爭議，雙方負有對對方依仲裁協定將爭議提交仲裁解決的行為給予尊重並予以配合的積極義務以及不將爭議提交仲裁以外的爭議解決途徑的消極義務。

再次，國際商事仲裁協定是當事人協商一致的產物或意思表示一致的協定。這裡的意思表示，以當事人之間在訂立這一契約過程中的要約、承諾為載體，一旦當事人各方意思表示達成一致，便在當事人之間產生以仲裁協定為內容的權利義務關係。

2、實踐分析

正是基於仲裁協定在本質上仍是一種契約，國際上的一種比較通行的做法是，依契約法律適用上的“分割論”的方法，將國際商事仲裁協定分解成當事人締約能力、協定的形式和協定實質有效性三個方面，分別套用契約的法律適用規則。因此，國際商事仲裁協定的法律適用所要解決的首先是一個實體性質的問題。在國際商事仲裁實踐中，仲裁協定要么是以契約中的條款為表現形式的一個契約，要么是當事人專門為其爭議解決設定的一個單獨的契約，要么是其他有關書面檔案中包含的一個契約。作為雙方當事人之間的一種特殊契約，其有效性與其他涉外契約有許多相同之處。它涉及到當事人締約能力、仲裁協定的形式、仲裁協定的內容、仲裁協定的可仲裁性等幾個方面，因而，國際商事仲裁協定的法律適用與契約的法律適用應該有相同之處。

筆者認為，正是基於國際商事仲裁協定作為一種特殊的民事契約的法律性質，國際上才出現了這種通行的“分割論”的做法。而如果將仲裁協定僅僅識別為程式問題，就會導致直接適用法院地法的結果，進而不必將國際商事仲裁協定分解成當事人締約能力、協定的形式和協定實質有效性三個方面分別套用契約的法律適用規則。因此，國際通行的這一司法實踐從一個側面印證了國際商事仲裁協定法律性質上的實體性。

正是由於國際商事仲裁協定本身的實體性，決定了解決這一實體問題的法律適用規則亦必須圍繞這一實體性特徵加以設計。

（二）國際商事仲裁協定的程式性

雖然如前文所述，國際商事仲裁協定帶有實體性的特徵，但畢竟和一般意義上規範當事人實體權利義務的契約有著某些質的區別。首先，普通契約的內容是有關當事人之間實體權利義務的約定，而仲裁協定的內容並不涉及當事人之間的實體權利義務，而只是當事人之間就約定仲裁的爭議事項提交仲裁解決的合意的表達。其次，仲裁協定所涉及的某些內容也與普通契約不完全相同，如爭議事項的可仲裁性問題、契約中的仲裁條款效力的獨立性等問題，各國法律對此有專門的明確規定，但在普通契約中就沒有與之對應的概念，也沒有相應的內容，並且各國法律也不要求普通契約應該有這些內容。再次，在國際商事仲裁協定當事人權利義務以及違約救濟等方面的制度設計也和普通契約不同，例如，就違約救濟而言，中國契約法下普通契約承擔違約責任的方式有繼續履行、採取補救措施、賠償損失等；而對國際商事仲裁協定的違反，承擔的責任主要限於將爭議提交仲裁解決。因此，不應因為國際商事仲裁協定所具有的實體性的特徵，而將其與一般意義上的契約完全等同，進而得出其法律適用應當與普通契約法律適用採用同樣的國際私法規範的結論。

國際商事仲裁協定所具有的程式性特徵體現在：首先，國際商事仲裁協定法律適用的本意是仲裁庭或法院如何適用衝突規則以及適用哪一衝突規則以確定其效力，其直接後果在於確定該協定是否有效，從而引起國際商事仲裁程式的啟動，而非當事人的權利義務。其次，國際商事仲裁協定的內容是雙方當事人對他們之間的某些爭議交由有關仲裁機構裁決的約定，從這個意義上講屬於程式法調整的協定，因此，有關這類協定的爭議也應是程式性問題。再次，國際商事仲裁協定法律適用的結果，可能產生仲裁協定實際履行的法律後果，而這一後果與一般契約條款的實際履行不同，它並不在於當事人之間根據契約條款的約定為一定的相互給付，而在於將仲裁協定約定的爭議事項提交仲裁解決，否則法院對案件的管轄權將取而代之。這表明國際商事仲裁協定法律適用的最終目的在於為爭議解決程式的選擇提供一個先決的法律依據，以此來決定爭議事項的解決方法。基於同樣理由，世界上許多國家將仲裁和仲裁協定所涉及的問題規定在其民事訴訟法中，這在某種程度上表明，將仲裁和仲裁協定所涉及的問題劃入程式性問題，在國際上是有一定普遍性的。

正是由於國際商事仲裁協定同時具有的程式性，決定了解決這一程式問題的法律適用規則亦必須同時圍繞這一程式性特徵加以設計。

由此可見，由於國際商事仲裁協定的法律性質兼有實體性和程式性，因此國際商事仲裁協定的法律適用問題，既不是單純的實體問題，也不是單純的程式問題，而是兩者特徵的混合體。正確的做法應當是，綜合考查國際商事仲裁協定作為一種特殊的契約所蘊涵的特殊法律性質，由此決定其在法律適用上應有的特殊規則，以此為基礎構建出一套綜合考慮邏輯、利益以及國家政策等因素的法律適用規則。對國際商事仲裁協定的法律性質進行分析，其意義在於為此後法律適用問題的展開提供一個邏輯上的起點，使之建立在這一特徵的基礎之上，否則任何制度設計的提出和論證都將因缺乏理論基礎的支撐而缺乏說服力。

第三部分 國際商事仲裁協定法律適用的國際實踐

（一）適用當事人在仲裁協定中選擇的法律

這一法律適用規則是國際私法上著名的“意思自治”原則的體現。意思自治原則源於契約準據法的主觀主義理論，因而亦稱主觀論，它是確定契約準據法的最基本的理論。該學說肇始於16世紀法國學者杜摩蘭首先提出的“意思自治說”。根據該原則，法院在審理涉外契約案件時，如果發生法律衝突，應當適用當事人雙方協商選擇的那個法律；若當事人在契約中沒有明確地表示適用何國法律，法院則應推斷其默示的意思，即根據整個案情的各種跡象來判斷雙方當事人意思之所在，以確定應當適用的法律。“意思自治”原則引申自“契約自由”理論。在杜摩蘭看來，契約既然是一種合意之債，締約雙方當事人主觀上應當能夠自由選擇他們認為合適的法律，並表示共同服從該法律。這一學說順應了資本主義商品經濟發展的客觀趨勢，儘管初期曾經遭到過一些反對，但是最終成為確定契約準據法的最基本的理論，為歐洲大陸國家、英國、美國、日本等國的立法和司法實踐所廣泛採納和遵循。在國際商事仲裁領域，當事人意思自治原則體現得更為明顯。一方面，當事人選擇其契約所適用的法律，已經為大量的仲裁裁決所認可；另一方面，雖然當事人的這種選擇權是否應當由某一法律所賦予是一個頗受爭議的問題，但許多仲裁裁決，特別是國際商會仲裁院（以下簡稱“ICC仲裁院”）的裁決對當事人的意思自治給予了直接的認可而不考慮這種選擇權是否基於某一法律的賦予。仲裁員似乎僅僅根據普遍接受的當事人意思自治原則便將當事人選擇的法律視為具有當然的準據法的效力。

筆者認為，在國際商事仲裁協定法律適用的實踐中，意思自治原則的適用體現了國際商事仲裁協定兼具實體性和程式性的法律特徵。一方面，正是基於對國際商事仲裁協定實體性質的肯定，國際商事仲裁協定作為當事人之間的一種特殊性質的契約，根據各國國際私法所普遍接受的“意思自治”原則，當事人可以選擇支配其仲裁協定的法律，只要這一選擇為該國所允許。瑞典是少數幾個在法律上對支配仲裁協定的準據法做出明確規定的國家。依照其法律，支配仲裁協定的首選法律是當事人選擇的法律。此外，1958年《紐約公約》、1961年《關於國際商事仲裁的歐洲公約》以及1975年《美洲國家間關於國際商事仲裁的公約》都明確規定，應根據當事人指定適用於仲裁協定的法律裁定仲裁協定的存在或有效性。另一方面，仲裁協定畢竟不同於確定當事人實體權利義務關係的契約，在法律適用上具有相對獨立性。例如，法國法院在“戈塞特”（Gosset）一案中，確立了仲裁條款可以受與主契約不同的法律支配的一般原則。這一原則後來被法國許多判例所遵循。在英國，雖然法院基於仲裁條款構成附屬於主契約的自治契約的觀念主張適用於仲裁協定的法律應與適用於主契約的法律一致起來，但在例外的情況下，兩者也可適用不同的法律體系。在德國，對仲裁協定的法律適用和產生爭議的基礎契約的法律適用作了區分。埃及法院也承認，在例外情況下，仲裁條款與其所隸屬的契約可以受不同法律的支配。然而在國際商事仲裁的實踐領域，儘管在理論上意思自治原則應當適用於解決仲裁協定的法律衝突問題，並且這一理論也已得到許多國家立法或司法實踐的認可，但事實上這一原則的地位和適用範圍，顯然不如其在解決國際商事仲裁實體法和程式法衝突時那么顯著。幾乎所有的國際知名的仲裁機構推薦的標準仲裁協定都未包含“當事人選擇的準據法”這一條款。長期的仲裁實踐也表明，不僅當事人單獨就仲裁協定約定準據法的情形極為罕見，而且當事人就國際商事契約和仲裁協定約定不同準據法的情形更是寥寥無幾，即便有這樣的約定，仲裁庭也往往以仲裁地法取而代之。

（二）在當事人未選擇時，推定適用仲裁地國的法律。

在當事人未就國際商事仲裁協定的法律適用問題做出法律選擇時，仲裁庭一般會依職權確定仲裁協定適用的法律。在國際商事仲裁實踐中，仲裁地法常常成為仲裁庭優先適用的仲裁協定的準據法。這是基於這樣一種推定：既然當事人在仲裁協定中選擇了某國作為仲裁地，就說明他們願意受該國法律支配。當前，在當事人未選擇仲裁協定所適用的法律時，仲裁庭或法院推定適用仲裁地法已經成為國際上的通行做法。在立法上，瑞典仲裁法具有典型意義。其規定：如果瑞典被指定為仲裁地，或雖未指定仲裁地，但訂立契約時至少有一方當事人為瑞典居民，則仲裁協定的有效性應依瑞典法律判定。在司法實踐中，適用仲裁地法也是被各國法院所廣泛接受的。英國、埃及、比利時、瑞士等國的法院，均主張適用仲裁地法來判斷仲裁協定的效力。如瑞士聯邦法院認為，仲裁協定屬於程式契約，應當適用法院地法，當事人選擇的實體法，與仲裁協定適用的法律無關。埃及法院認為，除非仲裁地法與裁決執行地法衝突，否則，應根據仲裁地法支配仲裁協定。各仲裁機構的判例，均表現出支持適用仲裁地法的傾向。如ICC仲裁院1988年第5832號案件中，雙方當事人沒有選擇相關的準據法，但選定了仲裁地，仲裁庭最後排除主契約準據法，適用仲裁地法來判斷仲裁協定的有效性。此外，適用仲裁地法的做法也為一些國際公約所認可。例如，根據《歐洲仲裁公約》第6條第2款以及聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）《國際商事仲裁示範法》第34條第2款第1項第1目的規定，就仲裁協定的訂立、效力以及法律後果的適用法律而言，當事人的意思自治受到充分尊重。在當事人沒有這種選擇時，仲裁地法被給予一定的重視。

筆者認為，在當事人未就國際商事仲裁協定的適用法律進行選擇時，推定適用仲裁地國的法律，也是國際商事仲裁協定兼具實體性和程式性的法律性質的體現。因為就一般契約之債的法律適用而言，根據國際私法規則，應當在當事人未就仲裁協定的法律適用做出約定時，採用“最密切聯繫說”作為確定仲裁協定準據法的依據，而並不是推定適用仲裁地國法律，但是在國際商事仲裁協定的法律適用領域，在當事人未選擇仲裁協定所適用的法律時，國際通行的做法在於仲裁庭或法院推定適用仲裁地法。雖然也可以在邏輯上將仲裁地國法解釋為與仲裁協定有“最密切聯繫”的法律，在某些具體案件中仲裁地國法也確實符合與仲裁協定具有“最密切聯繫”的條件，但是根據“最密切聯繫”原則本身從質和量兩個角度對與某一法律關係有關的各種主客觀因素進行權衡，尋找法律關係的“重力中心地”，進而以該地所屬的法律作為有關法律關係所應適用的準據法的要旨，仲裁地國法並不總是能夠滿足“最密切聯繫”這一要求。也就是說，雖然適用仲裁地國法可以用“最密切聯繫”原則來解釋，但從本質上講將仲裁地國法作為仲裁協定的準據法並不必然是援用“最密切聯繫”原則的結果。這是“場所支配行為”原則即行為地法與“意思自治”原則即當事人選擇的法律之間對立統一的體現，也是國際商事仲裁協定法律適用領域國家屬地主權與私法自治之間鬥爭與協調的產物。

但是，仲裁地法規則有其不足，即在仲裁地與仲裁裁決執行地不在同一國家的場合，仲裁地法認為有效的仲裁協定並不能保證在仲裁裁決執行地法上也有效。而一般國家的法院總是根據自己的法律來決定仲裁協定的適用範圍問題。這就為日後仲裁協定在異法域的承認和執行埋下了一定的隱患。另外，在當事人於仲裁協定中僅表明仲裁意願但未指定仲裁地或仲裁地不明確的場合，仲裁地法規則的實施更是失去了前提和基礎。在上述兩種情況下，需要有一些其他規則作為當事人意思自治原則以及仲裁地法規則的補充，以使國際商事仲裁協定法律適用問題的解決更加周延。

（三）適當考慮仲裁裁決執行地國的法律

在當事人未做出相應法律選擇的條件下，將仲裁協定歸諸於仲裁裁決執行地法律的支配之下，顯然可以克服適用仲裁地法的上述不足。在國際商事仲裁實踐中，“為了確保仲裁裁決的執行，仲裁員應考慮當事人財產的所在地，以便考查其做出的仲裁裁決與日後承認和執行這一裁決的法院地法是否存在可能的衝突。因為執行地國可能認為一些仲裁裁決違背了本國的公共政策而拒絕承認或執行，即使它們是基於對爭議客觀的考量而做出。畢竟，到目前為止一旦仲裁裁決的效力發生爭議，國內法仍然起決定性的作用。”出於這種考慮，仲裁庭就可能不接受仲裁地法規則，而傾向於適用仲裁裁決執行地法規則。但是，適用仲裁裁決執行地法規則也有其不足。比如，除了欠缺可預見性以外，這一規則也欠缺邏輯上的合理性：只有在仲裁裁決做出以後，才能知道它的執行地何在；而欲進行仲裁乃至做出仲裁裁決，就必須先行確定仲裁協定的有效性，因為假使仲裁協定是無效的，就根本不應當進行仲裁。

但是，考慮到國際商事仲裁的最終目的在於促使當事人實體權益的實現，而不是僅僅基於理論上邏輯的推演而構建一套具有高度自洽性的法律適用規則體系，故仲裁協定的實際效果應當給予充分的重視，以推動國際商事仲裁最終目的的實現。因此，如果在對一個國際商事仲裁協定的有效性進行審查時該案件日後的被請求承認和執行地相對較為明確，那么，在仲裁協定的法律適用問題上，就應當對日後被請求承認和執行地的法律規範給予充分的考慮。? 筆者認為，在仲裁協定適用法律的問題上對仲裁裁決執行地國法律給予充分考慮，也是國際商事仲裁協定兼具實體性和程式性的法律特徵的體現。因為仲裁裁決的承認與執行問題事實上屬於程式法調整的範疇，因此，就不能不作為程式事項對其法律適用做出考量；而從與仲裁協定有效性密切聯繫的仲裁裁決的承認與執行角度分析前者的法律適用，以一種間接的視角為後者提供了一種解釋工具，並且能夠在實踐中發揮補充當事人意思自治原則以及仲裁地法規則，從而促使國際商事仲裁最終目的實現的作用。

通過以上對國際商事仲裁協定法律適用的國際實踐的評述我們可以得出如下結論：其一，上述實踐都是國際商事仲裁協定兼具實體性和程式性法律特徵的體現，雖然每一種實踐體現的方式不同，側重點也不同；其二，當今各仲裁發達國皆對仲裁協定的法律適用問題做出了較為明確細緻的規定，在司法實踐中也不乏相關的判例，進而為我國建立該領域的法律制度提供了良好的範例和可資借鑑的豐富資源。

第四部分 我國國際商事仲裁協定法律適用的制度設計

在我國，對於國際商事仲裁協定的法律適用，並沒有將其作為一個獨立的問題在立法上加以明確、系統的規範。事實上，我國目前在涉外民商事關係的法律適用領域，衝突規範尚未形成一個系統、完整的體系，在這樣一種並不完善的中國國際私法規範的框架下，國際商事仲裁方面的衝突法規範更是遠未能滿足司法實踐的需要。無論是《民事訴訟法》第二十八章還是《仲裁法》第七章，均是針對仲裁程式本身做出的規範，而並沒有專門就國際商事仲裁協定的法律適用問題做出規定。雖然根據中國國際經濟貿易仲裁委員會（以下簡稱“貿仲”）2000年《仲裁規則》第4條的規定，“仲裁委員會有權對仲裁協定的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。當事人對仲裁協定的效力有異議的，如果一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定，則由人民法院裁定”，但是作為在我國乃至世界範圍內頗有影響力的“貿仲”，其仲裁規則也僅是就有權認定仲裁協定效力的機構，即仲裁委員會及人民法院做出了規定，但是這兩個機構究竟以何種準據法來認定仲裁協定的效力，該仲裁規則並沒有做出明確的規定。如果說國際商事仲裁中主契約的法律適用問題目前尚可根據已有的《民法通則》及其司法解釋，以及有關涉外商事關係法律適用的單行的實體法中的衝突規範加以解決或緩解，那么對於不能簡單地將其識別為實體問題或是程式問題的特殊的仲裁協定的法律適用問題的解決，我國現行的衝突法規範便無能為力了。由此可見，在我國目前的衝突規範體系中，就國際商事仲裁協定的法律適用問題而言是缺位的，這就不可避免會造成國際商事仲裁法律適用不統一的局面，不利於我國涉外仲裁事業的發展，不利於我國成為亞太地區國際商事仲裁中心的目標最終實現。因此，有必要針對我國目前在該領域存在的問題，借鑑當今世界國際商事仲裁領域已開發國家的立法和司法經驗，對我國的相關制度設計提出建設性的意見。筆者認為，在國際商事仲裁協定法律適用這一問題上，我國應當遵循當事人“意思自治”的原則；在當事人就仲裁協定的法律適用問題欠缺意思表示時，應由仲裁庭就仲裁協定的法律適用在仲裁地法以及仲裁裁決執行地法之間依據個案情況做出自由裁量。以下將從三個方面闡述理由。

（一）邏輯分析：國際商事仲裁協定的識別

“識別”是國際私法上的概念，意指依照一定的法律觀念，對有關事實的性質做出定性或分類，將其歸入特定的法律範疇，從而確定應予適用的衝突規範及其所援引的準據法的一種法律認識過程。對國際商事仲裁協定的識別，其意義在於，即使兩個國家的衝突規範相同，但只要兩國法律賦予同一法律概念以不同的涵義，也會對同一事實的法律性質做出不同的分類，從而導致適用不同的衝突規範的結果。因此，對於國際商事仲裁協定法律性質的不同認定，所導致的直接後果就是適用的衝突規範不同，所指引的實體規範也不同，這樣就可能對仲裁協定的效力做出截然相反的認定。而仲裁協定直接關係到國際商事仲裁程式的啟動以及以此協定為基礎做出的仲裁裁決在各有關國家的承認與執行，因而這一認定必然會對當事人的實體權利義務產生影響，由此成為國際商事仲裁中當事人自始至終都尤為關注的一個重要問題。　筆者認為，基於國際商事仲裁協定兼具實體性和程式性的雙重特徵，既不能單純地將這一問題識別為實體問題，進而適用一般意義上的契約之債的法律適用規則；也不能單純地將這一問題識別為程式問題，進而按照一般意義上的程式問題的法律適用規則而一律適用法院地法或仲裁地法。理想的做法應當是，注重“場所支配行為”原則即行為地法與“意思自治”原則即當事人選擇的法律之間的對立統一關係，在兩者間尋求平衡，進而找到妥善解決這一問題的方案。而將國際商事仲裁協定識別為兼有實體性和程式性的特殊問題，進而以當事人“意思自治”原則為優先，在當事人就仲裁協定的法律適用問題欠缺意思表示時，由仲裁庭就仲裁協定的法律適用在仲裁地法以及仲裁裁決執行地法之間依據個案做出自由裁量，則是建立在對國際商事仲裁協定法律性質的科學分析基礎之上，綜合考慮了其兼有實體性和程式性的特殊法律特徵，因而在理論上具有自洽性，在實踐上具有可行性。

（二）利益分析：仲裁協定當事人、仲裁地、仲裁裁決執行地各方利益的均衡

首先，就國際商事仲裁協定的締約當事人的利益而言。

在國際商事仲裁實踐中，無論是當事人基於自由意思以契約條款的形式訂立仲裁條款，還是在爭議發生之前或之後訂立同意將爭議提交仲裁的獨立協定，亦或是其他有關書面檔案中所包含的仲裁協定，均表明了當事人將爭議事項訴諸仲裁解決的合意，以及相應地對法院管轄權的排除。因此，仲裁庭應當對當事人基於意思自治選擇的仲裁協定的準據法給予充分的尊重，不僅要以當事人明示選擇的法律作為仲裁協定的準據法，而且在當事人欠缺這種明示的意思表示時，對當事人嗣後達成的這種合意給予充分的寬容和幫助，並且應當適當地考慮當事人默示的意思表示。反之，如果根據當事人在仲裁協定中選擇了某國作為仲裁地，就推定他們願意接受該國法律支配，進而以仲裁地法作為仲裁協定的適用法律，則未免過於武斷。其一，在當今世界，國際經貿領域的交易行為日趨複雜，當事人將某一地作為仲裁地加以選擇，固然會將該地以法律制度為核心的投資環境加以考量，以此為基礎達成雙方利益的妥協，但是，這一妥協的結果雖然是對仲裁地法律制度加以考查的產物，但又不完全取決於仲裁地的法律制度，甚至有的時候當事人對仲裁地的選取帶有偶然的因素，進而這一選取並不代表著對仲裁地法作為仲裁協定準據法的默示合意。事實上，在當事人未就仲裁協定的準據法加以選擇的情況下，推定當事人願意受仲裁地的法律，這只是一種法律上的擬制，並不代表當事人的真實意思；這一擬制只有在當事人未就仲裁協定的法律適用做出選擇的情況下才能夠作為仲裁庭推定適用仲裁地法的一種解釋工具，並且這種推定應以當事人嗣後也未就仲裁協定的法律適用問題達成合意為前提。其二，有些仲裁協定並沒有明確約定仲裁地點，而僅僅是表明了雙方的一種仲裁的意願，這個時候受理一方或是雙方當事人仲裁申請的仲裁庭直接援用仲裁地法認定仲裁協定的效力問題，相比前一種情況更加缺乏理論依據。理由在於，前一種情況下至少還有當事人接受仲裁地法作為仲裁協定準據法的默示意思可以推定，儘管這種推定在理論上並不是十分有力的，在實踐上也是應當受到嚴格限制的；而在後一種情況下甚至連這種理論上的擬制都是欠缺的。因此，如果根據當事人在仲裁協定中選擇了某國作為仲裁地，就無視當事人就仲裁協定適用法律的選擇而推定他們願意接受該國法律支配，進而以仲裁地法作為仲裁協定的適用法律，不僅是對當事人意思自治原則的抹煞，也是仲裁地法適用範圍任意擴大的表現。如果使這一規則成為我國仲裁庭決定仲裁協定法律適用的一般規則的話，那么不僅不能有效地維護當事人的合法權益，而且也不利於提高我國仲裁庭的受案數量以及創造一個寬鬆的涉外仲裁環境，進而不利於我國涉外仲裁事業的發展。

其次，就仲裁地的利益而言。

在實踐中，就國際商事仲裁協定的法律適用問題而言，仲裁地國是具有利益的。其一，在當事人未選擇仲裁協定所應適用的法律時，適用仲裁地法被各國法院所廣泛接受。英國、埃及、比利時、瑞士等國的法院，均主張適用仲裁地法來判斷仲裁協定的效力。各國仲裁機構的判例，均表現出支持適用仲裁地法的傾向。仲裁地法之所以具有如此大的影響，其根本原因在於仲裁地國對其領域內進行的仲裁擁有有效的管轄權，且除了仲裁地國外，沒有哪個國家能對有關仲裁行使如此全面有效的控制。而且，適用仲裁地法也符合仲裁協定這種契約的特點。仲裁協定由於與管轄權問題密切相關，在仲裁程式的不同階段，仲裁協定的效力要受到不同國家仲裁庭和法院的審查。其二，為了促進和保障各國相互承認和執行外國仲裁裁決，聯合國於1958年制定通過了著名的《紐約公約》。截至2001年統計，已有包括我國在內的146個國家和地區加入了《紐約公約》。由於有效的仲裁協定表明了當事人同意仲裁的重要性，公約規定，在承認和執行另一締約國做出的裁決時：（1）根據雙方當事人選定適用的法律；（2）沒有這種選定的時候，根據做出裁決的國家的法律來判斷協定是否有效。如果依此準據法仲裁協定是有效的，被申請承認和執行仲裁裁決的國家必須履行公約的義務，承認和執行該仲裁裁決。這一規定旨在防止被申請承認和執行國以其本國國內法中有關仲裁協定的規定來判斷其是否有效，從而危害公約宗旨的實現。所以，公約第5條只涉及在承認和執行階段如何判斷仲裁協定的有效性的問題。雖然公約第5條並未規定在其他情況下以哪國法律作為仲裁協定的準據法，因而並未解決在承認和執行仲裁裁決階段以外的國際商事仲裁階段，被申請國如何判斷仲裁協定有效性的問題，但是值得注意的是，由於公約要求承認和執行的宗旨，使公約對仲裁地十分重視，其價值在於在當事人未就仲裁協定的法律適用做出選擇的場合只要是根據依仲裁地法而有效的仲裁協定所做出的仲裁裁決，各國就不能再援引自己國內法的規定去否定其有效性從而拒絕承認和執行。這也就使得仲裁地國法在國際商事仲裁協定的法律適用領域有著重要的意義。因此，在當事人未就國際商事仲裁協定的適用法律做出選擇，亦未在嗣後就此達成新的法律適用的合意，仲裁庭也無從推定當事人默示的法律選擇的情形下，仲裁地國法律應當給予充分的重視。

再次，就仲裁裁決執行地的利益而言。

國際商事仲裁協定法律適用的直接目的在於，在確定仲裁協定效力的基礎上使案件進入仲裁程式，進而確定當事人的實體權利義務；其最終目的在於使當事人的實體權利義務得以實現，即最終在仲裁裁決執行地得到承認和執行。因此，仲裁裁決執行地法不可避免地與這一問題產生了利益關係，因而該地的法律不可避免地應當被納入仲裁員的考量範圍，否則將會對仲裁協定的承認與執行造成障礙，從而使仲裁裁決成為一紙空文，不利於國際商事仲裁協定法律適用最終目的的實現。雖然適用仲裁裁決執行地法有其不足的地方，並且依據《紐約公約》第5條第2款第1項的規定，事實上依裁決執行地國法爭議事項不可仲裁，只是拒絕承認和執行而不是認定仲裁協定無效的理由，這與《紐約公約》第5條第1款第1項的意圖截然不同，進而根據《紐約公約》的規定，並不能將仲裁裁決執行地法作為認定國際商事仲裁協定有效性的直接依據，但是，仲裁裁決執行地畢竟可以作為仲裁協定法律適用中的一個聯結點，進而應當對其法律給予充分的重視，否則將會在事實上影響仲裁目的的實現。

（三）政策分析：我國目前國際商事仲裁的目標和現狀

一國法律制度的設計，不僅需要具備周延的邏輯分析以及各方利益的均衡分析，更重要的是，法律制度在很多情況下具有一國經濟政策的鮮明烙印，體現著明顯的政策取向。因此，應當結合我國國際商事仲裁領域的政策取向來分析國際商事仲裁協定的法律適用，而不能使理論的探討成為脫離實際的閉門造車。筆者認為，在目前我國的政治、經濟和法律制度的大環境下，確立以當事人“意思自治”原則優先，在當事人就仲裁協定的法律適用欠缺意思表示時，由仲裁庭就仲裁協定的法律適用問題在仲裁地法以及仲裁裁決執行地法之間依據個案做出自由裁量的仲裁協定法律適用規則，是符合當前我國國際商事仲裁領域的政策取向的。? 首先，就我國建立亞太地區國際商事仲裁中心的目標而言。這一目標的實現，需要避免在國際商事仲裁協定法律適用上任意擴大仲裁地法的適用範圍，而應代之以尊重當事人意思自治的寬廣胸襟；需要突破對一國司法主權加以寬泛解釋的桎梏，充當充分考慮當事人意願的力行者。正如某些學者指出的，和國內法院只考查其國內的公共政策不同，國際仲裁員必須確保國內公共政策在國際舞台上有加以適用的正當基礎。這就決定了仲裁庭在認定國際商事仲裁協定的有效性時，要充分考慮當事人就該問題的自由意思，以及在當事人在欠缺這種意思時幫助當事人嗣後補充這種意思，儘量使當事人的意願得以實現，從而將“意思自治”原則作為解決這一問題的首選；而不能置當事人的法律選擇於不顧，或是在當事人的這種選擇存在尚能補正的瑕疵時拒絕給其補正的機會而直接援用仲裁地法來認定仲裁協定的效力。

其次，就我國目前國際商事仲裁的現狀來看。雖然我國有著建立亞太地區國際商事仲裁中心的宏偉目標，但是在我國，目前仲裁機構在獨立化、市場化運作上，尚不能達到與國際通行做法完全接軌的地步。首先，我國目前的國際商事仲裁體制只承認機構仲裁，而不承認臨時仲裁；其次，在我國現行的國際商事仲裁財務管理制度上，實行“收支兩條線”政策。而與世界上許多國際商事仲裁機構（如ICC仲裁院以及臨時仲裁庭）不同，後者並不認為自己屬於哪個特定的國家??包括仲裁地國家，因而它們也沒有必要實施任何特定國家的實體法；而我國仲裁機構的人事權、財權等都不同程度地受到行政機關的控制，其獨立性目前缺乏相應的制度保障，因此，無法使我國目前的仲裁庭完全走“非仲裁地化”（delocalization theory）理論的道路。事實上，該理論在當今國際商事仲裁領域並沒有得到廣泛的遵循，迄今為止國際法並未規定一套完整的程式規則，也不存在某種統一的“國際公共政策”。由此可見，目前在我國，就完全捨棄仲裁地法而認定仲裁協定的效力這一問題，不僅缺乏國內法上的制度支撐，國際法領域也未能提供一個有力的解釋工具。因此，一方面應當顧及當事人在國際商事仲裁協定法律適用上的意思自治，另一方面在一定歷史時期又不能完全捨棄仲裁地國法的適用；同時基於仲裁裁決日後得以承認和執行的現實需要，應當對仲裁裁決執行地法的適用加以考慮。而上述因素的結合又是國際商事仲裁協定兼具實體性和程式性的法律性質的體現。儘管我國目前在仲裁機構的獨立化、市場化運作上，尚與國際通行做法存在差距，也損害了仲裁機構自我發展的積極性，但這畢竟是目前對仲裁協定法律適用問題做出制度設計所必須面臨的問題，而這些問題不可避免地滲透著我國目前國際商事仲裁領域的政策取向；而且即使這一問題已經妥善加以解決，也不能避免在相當長的時期內仲裁庭對仲裁地法乃至仲裁裁決執行地法的援用。

通過上述三個層面的剖析可以得出如下結論：在國際商事仲裁協定的法律適用這一問題上，我國應當遵循當事人“意思自治”的原則，在當事人就仲裁協定的法律適用問題欠缺意思表示時由仲裁庭就仲裁協定的法律適用在仲裁地法以及仲裁裁決執行地法之間依據個案做出自由裁量的仲裁協定法律適用規則，建立在對仲裁協定法律性質的全面分析基礎之上，不僅是理論上邏輯推演的必然產物，而且也是達到當事各方利益均衡的必要手段，更是我國目前國際商事仲裁領域政策取向的必然要求。因此，這不失為一種解決我國目前國際商事仲裁協定法律適用問題的一種較好的制度設計。

第五部分 結論

如果說實體權利的得喪變更對當事人的利弊得失有著重要影響的話，那么法律適用作為仲裁及司法實踐中達到某種法定狀態的中介，不僅有著程式意義，而且更加具有實質意義。尤其在法律關係錯綜複雜、當事人利益糾葛千絲萬縷的國際商事仲裁領域，法律適用同涉外案件的管轄權一樣，占據著先決性的法律地位，進而會對當事人的權利義務及其救濟產生重大影響。而仲裁協定由於其自身具有的特殊的法律性質，使得其法律適用問題被賦予了獨立於主契約法律適用問題的地位，進而引起了理論和實務界的廣泛關注和探討。筆者認為，當今世界各國有關國際商事仲裁協定法律適用的實踐，均是仲裁協定本身特殊法律性質的產物，並且為目前在該領域內法律設計仍然處於缺位狀態的我國的相關制度設計提供了可資借鑑的範例。

然而，制度設計的借鑑並不是不顧實際情況地盲目拿來，而應當是綜合考慮各種因素，包括對邏輯的，利益的以及政策的諸因素進行實證分析，最終得出一個既與當今世界各國成熟做法接軌，又不失自身個性的制度設計來，唯此方為解決我國國際商事仲裁協定法律適用問題的正確做法。而在這一方法論的指引下，筆者得出了在國際商事仲裁協定法律適用這一問題上，我國應當遵循當事人“意思自治”的原則；在當事人就仲裁協定的法律適用問題欠缺意思表示時由仲裁庭就仲裁協定的法律適用在仲裁地法以及仲裁裁決執行地法之間依據個案做出自由裁量的仲裁協定法律適用規則。相信這一制度設計能夠充分體現國際商事仲裁協定的法律特徵以及我國目前國際商事仲裁的實際情況，並且能夠在實踐中發揮應有的作用。