淺論仲裁協定的法律適用

仲裁協定是國際商事仲裁的基礎。一項合法有效的仲裁協定，既是仲裁庭行使管轄權的依據，又是裁決具有執行效力的基礎。但由於各國法律的差異，對於仲裁協定效力規定的要件也各不相同。因此，要明確仲裁協定的效力，必須首先解決仲裁協定的法律適用。本文擬針對這一問題，根據國際私法的原理做簡單的探討。

[論文正文]：

一、仲裁協定的有效性

任何法律效力，其核心都是有關法律規範對相關主體的約束力，仲裁協定也不例外。仲裁協定的有效性是指，對當事人、仲裁庭或仲裁機構、法院等相關主體產生如下的法律效力：

（一）對當事人的法律效力

仲裁協定一經依法成立，對當事人直接產生了法律效力。當事人因此喪失了就仲裁協定約定的事項向法院提起訴訟的權利，承擔了不向法院起訴的義務。如果仲裁協定的一方當事人違背了這一義務而就仲裁協定約定範圍內的爭議事項向法院提起了訴訟，另一方當事人就有權依據仲裁協定要求法院終止司法訴訟程式，把爭議發還仲裁機構或仲裁庭審理。這樣，就從法律上保證了當事人之間約定的仲裁事項在協商時只能通過仲裁方式解決，使得當事人不訴諸法院解決爭議的本來願望得以實現。

除此之外，由於當事人在仲裁協定中已同意將有關爭議提交仲裁解決，並承認仲裁庭所作裁決的約束力，所以，仲裁協定使當事人承擔了履行由仲裁庭最後作出的裁決的義務，除非該仲裁裁決經有關國內法院判定無效。

（二）對仲裁庭或仲裁機構的法律效力

有效的仲裁協定是仲裁庭或仲裁機構受理爭議案件的基礎。如果不存在仲裁協定，或仲裁協定無效，則仲裁庭或仲裁機構無權審理該爭議。任何一方當事人都可以基於不存在一項有效的仲裁協定的理由對有關仲裁庭或仲裁機構的管轄權提出異議。當事人之間的仲裁協定是仲裁庭對特定爭議事項取得管轄權的最主要的依據。如依據1981年《法國民事訴訟法典》的規定，如果仲裁條款顯然無效或者仲裁條款不適合組成仲裁庭之目的，則不能成立仲裁庭。仲裁協定對仲裁庭或仲裁機構的法律效力還表現仲裁庭或仲裁機構的受案範圍受到仲裁協定的嚴格限制。仲裁庭或仲裁機構只能受理當事人按仲裁協定中的約定所提出的嚴格限制。對於超出仲裁協定範圍的事項，仲裁庭或仲裁機構無權過問。

（三）對法院的法律效力

各國的仲裁立法都承認仲裁協定具有排除法院司法管轄的效力。如果當事人已就特定爭議事項訂有仲裁協定，法院則不應受理此宗爭議案。1986年《德國民事訴訟法典》第1027條規定：“法院受理訴訟案件，而當事人對訴訟中的爭議訂有仲裁協定時，如果被告出示仲裁協定，法院應以起訴為不合法而駁回之。”1958年《紐約公約》第2條第3款規定：“當事人就訴訟事項訂有本條所稱之協定者，締約國法院受理訴訟時應依當事人一方之請求，命當事人提交仲裁，但前述協定經法院認定無效、失效或不能實行者不在此限。”
（四）使仲裁裁決具有執行力

一項有效的仲裁協定是強制執行的依據。有關的國際條約和各國國內立法均規定，如果一方當事人拒不履行仲裁裁決，他方當事人可向有關國家法院提交有效的協定和裁決書，申請強制執行該裁決。

二、仲裁協定的有效條件

如何才能實現仲裁協定的上述效力，制定有效的仲裁協定是關鍵。不同國家對有效的仲裁協定的具體條件也有不同的規定，但從多數國家的商事仲裁實踐來看，一項有效的仲裁協定通常要具備三個條件。

（一）協定當事人有合法的締約資格和能力

仲裁協定涉及當事人訴權和實體權利的處分，屬於對重大權利進行處分的法律行為，只能由具有完全行為能力的人、法人及其他組織訂立。限制行為能力人和無行為能力人不具有締約能力，其簽訂的仲裁協定應被認定為無效，依這種仲裁協定作出的裁決也將無法得到有關法院的承認與執行。例如《紐約公約》第5條第（1）款規定仲裁協定“當事人依對其適用的法律有某種無行為能力情形者”，被申請承認和執行外國仲裁裁決的國家可依當事人一方的請求，拒絕承認和執行。《聯合國國際貿易委員會國際商事仲裁示範法》（以下簡稱《示範法》）第36條第（1）款第（1）項第（1）目規定：“第7條所指的仲裁協定的當事人一方欠缺行為能力”，可以拒絕承認和執行不論在何國作出的仲裁裁決。

（二）協定約定的事項具有可仲裁性

仲裁協定中約定提交仲裁的事項，必須是有關國家法律所允許採用仲裁方式處理的事項。如果所約定的事項屬於有關國家法律中不可仲裁的事項，該國法院將判定該仲裁協定是無效仲裁協定，並將命令中止該仲裁協定的實施或拒絕承認和執行已依該仲裁協定作出的仲裁裁決。有一點必須指出的是，可仲裁性的關鍵問題是指根據適用於仲裁協定的法律，某些事項是否可以提交仲裁解決，而不是指某一爭議是否屬於仲裁協定的管轄範圍之內。爭議事項的可仲裁性與公共政策關係比較密切。在許多國家爭議事項的可仲裁性被視為屬於一國公共政策的範疇。各國法律對爭議事項可仲裁性問題的規定方式有所不同。大陸法國家多以立法明確規定把某一領域或某一類爭議排除在仲裁之外；普通法國家則多把這一問題留給法院解決。歸納起來，主要有以下幾種事項不能提交仲裁：

1.有關競爭法和反托拉斯法的事項；

2.關於婚姻、人身關係的事項；

3.關於破產、行政法處理的事項；

4.某些智慧財產權事項。

（三）協定的形式和內容合法

一項有效的仲裁協定必須具有合法的形式。絕大多數國家的仲裁法都規定仲裁協定必須以書面形式作成。例如，1981年《法國民事訴訟法典》第1443條和第1444條規定：“仲裁條款應在主要協定中或主要協定所援引的檔案中書面規定之，否則無效。”“仲裁協定應是書面的，可採用仲裁員和當事人簽名的記錄形式。”1958年《紐約公約》對仲裁協定形式的唯一要求就是仲裁協定應該是書面的，並將此作為締約國承認和執行仲裁協定的主要條件之一。所謂仲裁協定的內容合法主要是指，仲裁協定不得違反仲裁地國法律中的強制性規定，不得與該國公共政策相牴觸。由於各國對仲裁協定內容的要求有很大不同，所以同樣內容的仲裁協定，在一些國家原來是合法有效的，在另一些國家就可能被視為非法。但不管怎樣，仲裁協定的內容至少不得違背仲裁地國法律的強制性規定，否則會導致仲裁協定的無效。例如，根據法國1981年民事訴訟法典的規定，如果仲裁協定沒有確定爭議的事項，或者沒有確定仲裁員的姓名或指定仲裁員的，這樣的仲裁協定就是無效的。而在英國法下，只要有提交仲裁的意思，就算有效的仲裁協定了。
三、仲裁協定適用法律的含義及解決的問題

關於國際商事仲裁協定適用法律的含義，按照一些權威學者的解釋：“仲裁協定的適用法律是指支配與仲裁協定有關的實體問題應當適用的法律。此項法律適用於仲裁協定的解釋、仲裁協定的有效性、無效及其解除等問題，以及與執行仲裁裁決有關的上述類似問題。此外，某一爭議是否屬於仲裁協定的範圍，也受仲裁協定的適用法律的支配。”

作者認為，國際商事仲裁協定的適用法律的中心問題是仲裁協定的有效性問題。適用哪一個國家的法律對仲裁協定的有效性作出認定，直接關係到依據仲裁協定作出的仲裁裁決的效力。在國際商事仲裁實踐上，各國法律對仲裁協定的效力的規定又有很大的差距。如前文所述，在有些國家和地區，只要當事人表達了通過仲裁解決爭議的意思，即便仲裁協定中的仲裁機構約定不明確，或者這樣的機構並不存在，法律仍然認定該仲裁協定的有效性和可實施性。英國抗訴法院於1969年審理的Hobbs Padgett & Co （Reinsurance） Ltd. v.J. C. Kirkland and Kirkland一案中，仲裁協定只有“適當仲裁”的字眼，法院就認定該仲裁協定是有效的。法院的解釋是：“適當仲裁條款”的含義是：雙方當事人已經同意，本契約項下產生的任何爭議，包括對契約含義的爭議，均應提交仲裁而不是法院解決。可見，在英國，如果國際商事仲裁協定中表明了通過仲裁解決爭議的意思和仲裁地點，這樣的仲裁協定就是有效的。但在另一些國家，法律對仲裁協定的實質要件作出比較具體的規定。例如，《義大利民事訴訟法典》第809條規定：“仲裁協定和仲裁條款必須指定仲裁員，或者至少說明仲裁庭人數和指定仲裁員的方法。”其他一些國家的仲裁法，也有類似的規定。如果按照後者的規定，上述英國案例中的仲裁條款是無效的，將會導致法院擁有管轄權的直接後果。當然，該案涉及的是兩個英國公司之間的爭議，當事人只要表達了通過仲裁解決爭議的意思，其他問題可以通過適用英國仲裁法得以解決。如果該案涉及國際仲裁的話，後果應當另有別論了。

正是由於各國法律對仲裁協定有效條件的規定不同，在國際商事仲裁協定的情況下，通過哪一個國家的法律對仲裁協定的有效性作出認定，是仲裁協定適用法律所解決的最為重要的問題。

四、仲裁協定有效性的準據法的及實踐

對於仲裁和仲裁協定的性質，早在20世紀60年代，著名的英國國際貿易法專家施米托夫教授就有過精闢的概述：“仲裁實質上是解決爭議的契約制度。”而“仲裁協定是雙方當事人保證將仲裁條款項下的爭議提交仲裁解決的協定。”也就是說，仲裁協定本身就是一項契約，是當事人各方就其將有關爭議交由仲裁解決的一致的意思表示。鑒於仲裁協定屬於契約的範疇，因此，國際私法上決定國際契約的準據法，同樣適用於確定國際仲裁協定的準據法。而當今關於契約的準據法，主要是以當事人意思自治為主，輔之以最密切聯繫原則。下文以此展開論述。

（一） 當事人意思自治

1.學說理論

此說源於契約準據法的主觀主義理論，因而亦稱主觀論。它是確定契約準據法最基本的理論。這種學說從“契約自由原則”出發，認為契約既然是一種合意之債，當事人在主觀上就具有依照自己的意願選擇他們認為合適的法律作為契約準據法的自由。因此，根據意思自治學說，契約的成立及其效力等問題，應當適用雙方當事人在訂立契約時所共同選擇的法律，換言之，契約的準據法應當由契約當事人在訂立時加以協商選擇。關於意思自治的表現形式，通常有默示的意思自治和明示的意思自治兩種。默示的意思自治是指當事人未明確表示契約所應適用的法律，但法官可以根據契約的具體情況，來推定當事人默示同意受某種法律的支配。某些國家的立法允許當事人以默示的方式來選擇法律。明示的意思自治是指當事人以文字或言辭詞來明確地表示出契約所應適用的法律。世界上絕大多數的國家的立法均要求契約當事人對契約的選擇應採用明示的意思自治方式。

2.適用當事人選擇的仲裁協定的適用法律

據此標準，國際仲裁協定的當事人可在仲裁協定中就他們之間的仲裁協定應當適用的法律做出明示的選擇。在各國規範國際商事仲裁的立法與實踐上，不管各國對仲裁協定的有效性的規定有多大的區別，均允許當事人選擇解決爭議應當適用的法律，這一點上，絕大多數國家的法律都有類似的規定。《紐約公約》第5條第1款第1項所規定的是法院可拒絕執行的仲裁裁決的5種情況之一，即仲裁裁決依據無效的仲裁協定做出。對如何認定仲裁協定的有效性，即仲裁協定應當適用的法律，該項也明確規定了首先適用當事人共同約定適用的準據法。按照《歐洲國際商事仲裁公約》第6條第2款的規定，締約國在做出關於仲裁協定是否存在或有效的決定時，應當從各方面審查仲裁協定的有效性。關於雙方當事人的行為能力，根據適用於他們的法律來判斷（後文有專門章節論述，作者注），至於其他問題適用的法律，則應：（1）根據當事人之間在仲裁協定中約定適用的法律；（2）當事人如果未能在協定中做出約定，適用裁決地國家的法律。

3.主契約中當事人共同選擇的法律能否適用於仲裁協定

在國際商事仲裁實踐中，仲裁協定通常表現為主契約中的一個條款，即爭議解決或仲裁條款，而在此條款中，當事人很少專門就該仲裁協定的適用法律做出明示規定。在此情況下，就會涉及到如何對該仲裁協定的適用法律做出解釋。即在主契約中共同選擇的適用法律，是否也是該契約中的仲裁條款的適用法律？

（1）支持的觀點

一種觀點認為，如果當事人在他們的主契約中就契約應當適用的法律做出了選擇，那么，該項選擇就應當適用於該契約中的仲裁條款。因為當事人既然選擇了契約應當適用的法律，而仲裁條款為該契約中的條款，所以，當事人選擇了契約的適用法律，就意味著選擇了該契約中的仲裁條款的適用法律。這種觀點有其一定的道理，也就是說應當尊重當事人的選擇。

在一般的國際商事契約中，如果當事人在契約中明示選擇了契約應當適用的法律，而未就該契約中的仲裁條款的適用法律做出專門的選擇，一般認為，主契約的適用法律，即為該契約中的仲裁條款的適用法律，進而由此法律決定該仲裁條款的有效性及其適用範圍。例如，在國際商會國際仲裁院的仲裁庭在科隆審理的關於義大利的被代理人訴比利時的代理人獨占分銷契約一案中，當事人就契約應當適用義大利法做出了約定，但並未約定該契約中的仲裁條款的適用法律。雙方當事人由於被代理人終止契約而發生爭議。按照比利時的法律，終止契約的通知應當在3年前發出，而當事人在契約中規定任何一方終止契約，只要在終止前3月即可。本案涉及的問題是義大利的被代理人按照契約規定將契約終止的通知在3個月以前通知了代理人，此項約定是否有效，被代理人是否應當依據比利時法律承擔相應的責任。審理本案的獨任仲裁員在裁決中認定，本案當事人所選擇的契約的適用法律即為該契約中的仲裁協定的適用法律，既然雙方當事人在契約中約定了義大利法為契約的適用法律，則該契約中的仲裁條款的適用法律，也應當是義大利法律。而義大利法允許當事人就獨占批發契約的終止期限做出約定，因此，當事人對於契約終止期限的約定是有效的，契約中的仲裁條款也是有效的，被代理人按契約規定的期限將終止契約的意思通知給了代理人，沒有違約，對此不承擔任何責任。而比利時法中的有關仲裁協定的有效性的規定不予考慮。
（2）反對的觀點

另一種觀點認為，當事人在主契約中所選擇使適用的法律，不一定就是該契約中的仲裁條款的適用法律。一些學者提出，主契約和仲裁條款的目的不同，主契約關係到當事人之間有關實質問題的法律關係，而仲裁條款關係到解決產生於主契約的程式。當事人在主契約中訂立一般法律選擇條款，是想就適用於實質問題的法律給仲裁員一個提示，而不是指明支配仲裁協定的準據法。他們認為，應採用一種不同於主契約法律選擇條款的協定方式表示仲裁條款的準據法。這種觀點建立在對爭議的實體問題與仲裁程式加以區別的基礎上，而對這兩個問題加以區分並不支持這樣的觀點：契約所選擇的適用法律就意味著當事人就仲裁協定的適用法律做出了默示選擇，即契約中選擇適用的法律就是該契約中的仲裁條款的適用法律。
法國法院在“戈塞特”一案中，認定支配仲裁條款的可以不同於支配主契約的法律，該認定在法國以後的案例中數次被引用。埃及法院也承認，在例外情況下，仲裁條款與其所屬的契約可以受不同法律的支配。

（3）作者的觀點

筆者認為，以上兩種觀點均有一定的道理。正因為如此，我們不能就當事人在契約中選擇適用的法律即為契約中的仲裁條款的適用法律直接做出肯定或否定的回答，而應就具體的案件做出具體。應當對以下兩種情況做出區分：

首先，如果當事人明示選擇了契約應當適用的法律，而未就契約中的仲裁條款適用的法律做出選擇，但就仲裁地點做出了明示選擇。在這種情況下，如果契約當事人所選擇的契約適用的法律恰好是仲裁地所在國的法律，那么，契約的適用法律與仲裁協定應適用的法律就是一致的。按照仲裁條款獨立的原則，如果當事人未能就仲裁條款的適用法律做出選擇，按照國際私法上在當事人未能選擇法律時普遍適用的“最密切聯繫”原則確定應當適用的法律，就仲裁解決爭議而言，應當說仲裁地點與仲裁條款有著最密切的聯繫，所以也應適用仲裁地國的法律。

其次，如果當事人所選擇的契約應當適用的法律不是仲裁地所在國的法律，在此情況下，契約適用的法律與仲裁條款所適用的法律就不一定是相同的。在各國立法和實踐上，有兩種不同的做法，一是適用主契約應當適用的法律決定該契約中的仲裁條款的適用法律，如上述的義大利的被代理人訴比利時的代理人的獨占分銷契約的適用法律一案中的情況；一是適用仲裁地國的法律決定仲裁協定的有效性。

（二）最密切聯繫原則

最密切聯繫原則是指，在確定契約的準據法時，要綜合考察與契約有關的各種因素，如契約的締結地、履行地、當事人的國籍、住所、物之所在地、法院地等，在這些連結因素中，由法院或仲裁機構根據具體案情，從質和量等方面進行衡量，然後找出一個與契約有密切聯繫的國家的法律作為契約的準據法。

據此學說，如果當事人在主契約中未能就契約應適用的法律作出規定，當然也不可能就契約中的仲裁條款的適用法律作出規定。在這種情況下，按照許多國家的國際私法規定，適用與契約有最密切聯繫的國家的法律確定契約的準據法。既然仲裁協定就其本身而言，也是一種契約或契約，因而各國國際私法中關於契約的適用法律，同樣適用於契約中的仲裁協定的適用法律。在這種情況下，如何確定或解釋與該仲裁協定有著最密切聯繫的法律，就成為一個非常現實的問題。一般而言，仲裁地點與仲裁條款這一雙方當事人之間的協定有著更為密切的聯繫。這裡同樣涉及我們在前面提到的問題：仲裁協定所依據的契約的適用法律，是否就是該契約中的仲裁協定的適用法律？我們在上一個問題中所作的答案同樣適用於當事人未能就契約所應適用的法律做出選擇的情況。所不同的是應當對與主契約有著密切聯繫的地點和與仲裁協定有著最為密切的聯繫的地點做出區分。這一地點可能是一致的，也可能是不一致的，應當就具體情況阻力做出具體分析。

1.主契約對該契約應當適用的法律做出選擇，同時規定了仲裁地點

關於這種情況的討論，前文已作論述。

2.主契約未對該契約應適用的法律做出選擇，僅規定仲裁地點

如果當事人在主契約中沒有就該契約應當適用的法律做出選擇，而僅在仲裁條款中規定了仲裁地點或仲裁機構。在這種情況下，應當根據國際私法上通過與契約有最密切聯繫的法律的原則決定仲裁協定的適用法律。一般而言，與仲裁協定有最密切聯繫的法律，是仲裁國的法律。

德國最高法院審理的一個案件中，無論是主契約，還是該契約中的仲裁條款，均無當事人明示選擇適用的法律。最高法院認為沒有必要去當事人的默示選擇，做出了應當適用法國法決定仲裁協定的有效性的判決。因為當事人選擇了巴黎作為做出仲裁裁決的地點。

埃及最高法院於1982年4月26日對M.V. Lela v. Gulf Contractors一案所作的判決中所持的也是這種觀點。在該案中，原告Lela是外國賣方的代理人，本案中的買方，被告Gulf是埃及的水泥供應商。契約規定爭議在倫敦仲裁。由於被告未能按照契約規定交貨，原告在埃及起訴，要求解除與被告的買賣契約和請求法院判決被告賠償由於被告違約而給原告造成的損失。被告辯稱，根據契約中的仲裁條款，法院無權管轄此案。原告則稱該仲裁條款無效，因為它違反了《埃及民事訴訟法典》第502條第3款規定的“仲裁條款必須包括對仲裁員的指定”。一審法院判決該仲裁條款無效，因為它只規定了仲裁地點，而無對仲裁員的指定的規定。這一判決得到了亞歷山大抗訴法院的確認，但是，埃及最高法院推翻了抗訴法院的判決，理由是該案契約中的仲裁條款的有效性應當由仲裁地法，即英國法確定，而不應當適用埃及的仲裁法。按照英國的仲裁法，該仲裁協定是有效的。

日本最高法院於1997年9月4日在對日本公司與美國公司之間訂立的契約中認定，國際仲裁中的仲裁協定的有效性適用當事人明示或默示選擇的法律，如果此項法律不明確，法院則適用仲裁地的法律決定該仲裁協定的有效性。在該案中，日本公司與美國一公司的代表訂立了馬戲團表演契約，該契約中含有在被告一方所在國仲裁的條款。日本公司以美國公司的代表對該馬戲團的表演作了虛假陳述，進而構成侵權行為為由，在日本法院對該美國公司的代表起訴，要求該美國公司的代表賠償其因為侵權而給該日本公司造成的損失，並稱，根據日本的法律，兩個法人之間訂立的契約不及於公司的代表。日本法院在決定該仲裁協定的有效性問題時，首先適用了日本的國際私法第7條規定的衝突規則：“（1）法律行為的成立及其有效性的適用法律，由當事人的意思決定；（2）當事人的意思不確定時，由行為地法決定。”最高法院根據這一衝突規則，決定了該案涉及的國際仲裁協定的適用法律，確定了下級法院的判決：“當事人在約定了仲裁地點的情況下，應當視為除特殊情況外，當事人已經默示同意仲裁地的法律作為該仲裁協定的準據法。”

3.當事人未明示選擇法律，且仲裁地也未確定

在仲裁裁決做出之前，如果一方當事人以仲裁協定無效為由對仲裁提出異議，而雙方當事人未明確選擇仲裁地，這時就會產生如何確定仲裁協定的準據法的問題。關於這一問題的解決，尚無統一規則可循。1958年《紐約公約》和1975年《美洲公約》對這一問題沒有做出明確規定。1961年《歐洲公約》第6條第2款第3項規定：“如果雙方當事人對適用於仲裁協定的法律沒有規定。並且在將爭議訴諸法院時，做出裁決地國家無法確定，則依受理爭議法院的不衝突規則所制定的有效法律。”英國的作法與該公約的規定相似。英國法承認在當事人沒有明示選擇法律的情況下，推定以仲裁地法作為仲裁協定的準據法是強有力的，但英國法強調，如果在最初協定中當事人沒有約定仲裁地，則不能做出這一推定。在這種情況下，仲裁協定的準據法將依照一般衝突規則確定。

按照確定一般契約準據法的衝突規則確定仲裁協定的準據法，將要考慮各種客觀因素，如仲裁協定的締結地，爭議標的所在地，仲裁協定當事人的住所、國籍、居所、營業地等。在諸多連結因素中，應以什麼因素作為決定仲裁協定的準據法的因素，將依有關國家的契約法律適用標準。

（三）“非本地化”學說

國際商事仲裁的“非本地化”學說基本觀點是，國際商事仲裁不應受到互有差異、有時可能是不適宜國際商事仲裁的仲裁地國內法的約束，當事人以及仲裁庭均可以適用仲裁地以外的仲裁規則，作為規範國際商事仲裁的程式法。這一的目的，是期望建立一種不受仲裁地國，甚至不受任何特定國家國內法支配和約束的“非本地化”的仲裁體系。

這一學說本來是針對仲裁程式法方面提出的。但在仲裁協定的準據法方面，同樣有司法判例採用了不具體地適用某一國家的法律的做法。比如，早在20世紀80年代，著名的“Isover saint-Gobain v. Dow Chemical”一案中，仲裁員就適用了國際貿易慣例和需要的客觀標準以及當事人公平合理的期望與當事人所表達出來的共同的意願這一主觀標準作為仲裁協定有效與否的準據法。無獨有偶，在20世紀90年代法國法院審理的“Khoms EL Mergeb v.Dalico”一案中，法官就認為，仲裁條款受當事人的共同意願支配而沒有必要依據某一國家的法律。也有少數國家認為仲裁協定簽訂地法律應是仲裁協定有效與否的準據法，比如義大利法院。但由於仲裁協定的簽訂地純屬偶然的情況很多，因此適用的國家較少。

（四）傾向使之有效原則

所謂傾向使之有效原則，即法律規定了好幾種標準，只要仲裁協定或仲裁條款符合了其中一種標準，即為有效。比如瑞士仲裁法第178條第（2）款規定，如果仲裁協定符合1）或是雙方當事人選訂的法律；或2）支配爭議主要事項的準據法，特別是支配主契約的準據法；或3）符合瑞士法律，仲裁協定即為有效。英國的司法實踐中，使用儘量使之有效的原則。如果可適用於仲裁協定的法律有兩種，而其中一種的適用會使仲裁協定歸於無效，就應當明確適用另一種法律。對此，作者認為，傾向使仲裁協定有效的做法對解決國際商事、海事爭議，促進國際貿易的和交流有著重大意義。

六、仲裁當事人行為能力的法律適用

正如前文所述，仲裁協定當事人無行為能力，不僅可以直接導致仲裁協定的無效，而且其本身就可以作為有關國家撤銷裁決和拒絕承認執行裁決的理由。因此，考察仲裁協定的有效性，必須首先解決仲裁當事人有無提起仲裁的行為能力和資格問題。

現實中，當事人的行為能力問題，在一國之內是容易解決的，只要根據法律規定的條件認定即可。但國際商事仲裁涉及到不同國家的當事人，而不同國家對當事人的行為能力又有著不同的規定，這就而然地出現這樣一個問題：當事人的締約能力依何國的法律確定？

這是一個對當事人利益攸關的大問題。比如同一個當事人，依甲國法為有行為能力人，而依乙國法為無行為能力人，相應地他簽定的仲裁協定依甲國法就是有效的，而依乙國法就是無效的。依甲國法來確定他的行為能力，他要通過仲裁方式來保護自己合法權益的願望就能得到滿足，而依乙國法，另一方當事人既可以仲裁協定無效為由主張仲裁庭不享有管轄權，也可以在已經做出裁決的情況下，以仲裁協定無效為由主張相關法院撤銷或不予承認和執行該裁決。

但無論是適用當事人選擇的仲裁協定的準據法，還是適用仲裁地法或裁決做出地法作為仲裁協定準據法，其適用範圍一般都把當事人的行為能力排除在外，就是說，對當事人行為能力的認定不適用仲裁協準據法。相對於仲裁協定的準據法來說，當事人行為能力的準據法具有獨立性。根據各國法律規定和實踐，仲裁當事人是否具備行為能力，應當依據“對他們適用的法律”做出判定，而不是依據當事人選擇的仲裁協定的準據法或仲裁地法做出判定。例如，1974年澳大利亞《仲裁（外國仲裁裁決和協定）法》第8條第（4）款第（1）項規定，如果仲裁協定當事人根據適用於他們的法律在訂立仲裁協定時在某種程度上無行為能力，法院可以拒絕執行有關裁決。《紐約公約》第5條第1款和1961年《歐洲公約》第6條第2款均規定，“根據對他們適用的法律”判定當事人的行為能力。公約的上述規定，受到一些學者的批評，他們認為這種規定是“走到半路的衝突規則”。負責起草《示範法》的工作組也認為公約規定得過於簡單，不能為所有法律體系所接受，決定在該示範法中刪除“根據對他們適用的法律”這一用語，但示範法本身也沒有確定當事人行為能力的法律適用規則。在國際商事仲裁中，當事人的行為能力可能要受到數個國家法院的審查。在強制執行仲裁協定階段，管轄法院在判定仲裁協定的效力時，可能要考慮仲裁協定當事人有無行為能力；在申請撤銷裁決階段，仲裁地法院也可能對當事人的行為能力做出判斷；在申請承認和執行裁決階段，應當事人的請求，被申請承認和執行裁決地法院也要考慮這一問題。一般說來，如果當事人為自然人，其行為能力主要適用其屬人法，但為求商業上法律關係的安全與穩定，以及保護其國籍或住所不在行為地國的當事人，當事人的締約能力亦可適用締約地法；如果當事人為法人，其行為能力主要適用該法人成立時所依據的法律。

七、國家及其機構締結仲裁協定的能力及法律適用

（一）國家及其機構的締約能力

為了解決主權國家與其他國家自然人或法人之間的商事爭議，國家能否通過簽訂仲裁協定將爭議交付仲裁解決，是國際商事仲裁法的一個重大的理論和實踐問題。1961年《歐洲公約》和1965年《華盛頓公約》對此有肯定性的規定，但同時出於各締約國的需要與考慮，施加了保留性的限制條件。1961年《歐洲公約》第2條第（1）款第（2）項規定，國家或其他公法法人有權締結有效的仲裁協定，但同時允許締約國聲明將之限於聲明所宣布的條件。

各國對國家或其機構締結仲裁協定能力所持態度有很大差別。有些國家，如瑞士、英國、法國、荷蘭、德國等，對國家締結仲裁協定的能力一般不加以限制；有些國家，則不願將國家與其他國國民的爭議交付仲裁解決，禁止或限制國家或其機構與他國自然人或法人締結仲裁協定，如沙烏地阿拉伯法律禁止所有政府機構把仲裁作為解決它與其他公司或個人之間爭議的，奧地利和義大利等國均要求公法法人締結仲裁協定，事先應獲批准或特別授權；另有一些國家否認國家或其機構締結仲裁協定的能力，但區分不同情況予以區別對待，例如，美國不允許聯邦一級的政府機構與他國國民締結仲裁協定，但對各州政府機構，則不加限制。

（二）法律適用

在一般法人之間進行的國際商事交易中，按照國際私法的原則，當事人的行為能力主要適用該法人成立時的法律。然而，當國家或其機構作為契約或仲裁協定的一方當事人時，就契約的訂立和履行而言，雙方的法律地位是平等的，儘管國家除了作為一方當事人之外，還具有一般法人沒有的國家主權這一特性。當國家作為一方當事人與另一方當事人簽署了國際仲裁協定的情況下，如果該國法律禁止國家作為一方當事人簽署仲裁協定，國家就不能以其國內法為由，對其作為仲裁協定的一方當事人的行為能力提出抗辯。換言之，關於確定國家或其機構締結仲裁協定的能力的準據法，排除適用國家或其機構的本國法，認為國家或其機構在締結仲裁協定後，不得援引本國法的限制性規定對其同意提交仲裁的事實提出異議。

在國際商會第1939號仲裁案中，仲裁庭認為，禁止國家或其他公共實體提交仲裁的規定，對於國際契約沒有效力。“國際公共政策堅決反對國家或國家組織在與外國當事人進行公開的、謹慎的和自願的交易時，同對其持信任態度的一方當事人訂立仲裁協定，而後再在仲裁程式或執行仲裁裁決的過程中否認其已經做出的承諾的效力。”在Benterler v. Belgium 一案中，比利時曾援引其國內法關於禁止其締結仲裁協定的規定，否認仲裁條款的效力。仲裁庭根據1961年《歐洲公約》的規定，駁回了比利時的異議。仲裁庭認為，公約所確立的公法法人有提交仲裁能力的原則，是在國際商事仲裁中必須遵守的一項國際私法原則。

瑞士明確排除適用國家或其機構本國法來否定其締結仲裁協定的能力。1988年《瑞士聯邦國際私法法規》第177條第（2）款規定：“如果仲裁協定的一方當事人是國家或是它所支配的或控制的組織，該方不得援引其特有的權利反對爭訟的可仲裁性或否認其作為仲裁當事人的能力。”

因此，在確定國家或其機構簽訂國際仲裁協定的行為能力時，不應當適用該國的國內法，而應當適用一般的國際貿易規則或慣例來決定國家或其機構的行為能力。這些國家或其機構不得以其國內法上的禁止性規定為由，否認其所訂立的仲裁協定的有效性。這是國際公共政策的需要，也是維護正常的國際商事交往秩序和誠實信用與公平交易的需要。

八、仲裁協定的法律適用在的現狀

（一）法律上的相關規定

我國法律沒有對涉外仲裁協定的適用法律做出明確規定，然而，根據我國《契約法》第126條關於“涉外契約的當事人可以選擇契約爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外契約的當事人沒有選擇的，適用與契約有最密切聯繫的國家的法律”的規定，可以認為，既然仲裁協定就其本質而言屬於契約的性質，故我國法律規定的涉外契約的適用法律的確定同樣適用於涉外仲裁協定的適用法律。因此，如果當事人專門就契約中的仲裁條款的適用法律做出約定，則應適用當事人約定的法律確定該仲裁協定的有效性。如果當事人未能就仲裁協定應當適用的法律做出約定，則適用與契約有最密切聯繫的國家的法律。一般認為，仲裁地所在國與仲裁的進行和仲裁裁決的做出有著最為密切的聯繫，仲裁地所在國的法律對仲裁協定的適用法律具有決定性的意義。因此，我國的《契約法》的上述規定，與《紐約公約》中關於仲裁協定的適用法律是一致的。根據《紐約公約》第5條第1款第1項，仲裁協定的有效性首先應當由當事人約定的法律決定，如無此項約定，應當由仲裁地國的法律決定。

（二）司法實踐

按照上述規定，如果仲裁地點在我國，則仲裁協定的有效性則應適用我國仲裁法中的有關規定。按照我國現行法律規定，仲裁協定必須載有仲裁機構的名稱。如果當事人未能在仲裁協定中對仲裁機構做出約定，仲裁委員會在受理仲裁案件時，應當讓雙方當事人就此達成補充協定，如果雙方當事人不能就仲裁機構的名稱達成補充協定，則該仲裁協定無效。仲裁委員會就不能取得對該仲裁案件的管轄權。

如果仲裁地點不在我國，則應適用仲裁地國的法律認定仲裁協定的有效性。

1995年，海口市中級人民法院審理的一起案件涉及對仲裁條款的效力的認定。一家中國公司與一家瑞士公司簽署的契約中含有如下仲裁條款：由本契約所發生的爭議，應按照國際商會調解與仲裁規則最終解決，仲裁地點在倫敦。海口市中級人民法院認為該仲裁協定是無效的，其理由是當事人沒有在仲裁協定中明確約定仲裁機構，而國際商會仲裁規則也並不僅為國際商會仲裁院一家使用，因此，該仲裁協定是不明確的，根據中國法律，不明確的仲裁條款是無效的。該案首先涉及適用什麼樣的法律認定該仲裁條款的有效性。在上述仲裁條款中，當事人並未就仲裁協定的適用法律做出約定，但規定了倫敦作為仲裁地點，按照《紐約公約》的規定，應當適用仲裁的法律認定該仲裁協定的有效性。這份裁定使人吃驚不少，因為法院以中國法律來解釋該仲裁條款的有效性有明顯不妥之處。

綜上所述，國際商事仲裁協定的適用法律，一般為當事人選擇適用的法律。如無此項選擇，則應適用仲裁地的法律。此外，如果依據仲裁協定做出的仲裁裁決需要到外國去執行，該執行地法院也有權依據其法律對仲裁協定的有效性作出認定。例如，如果裁決所依據的仲裁協定所涉及的仲裁事項依照裁決執行地法不能通過仲裁的方式解決，該仲裁協定的效力也要受到質疑。執行地法院即可據此拒絕承認與執行依此仲裁協定所作的仲裁裁決。《紐約公約》第5條第2款就是這樣規定的。在現代國際商事仲裁實踐中，在國際商事交易中，只要當事人表示了通過仲裁解決爭議的意向，各國法律均傾向於使仲裁協定有效。例如，法國抗訴法院在1975年的一個涉及到仲裁協定的有效性的判決中指出：“就訂立國際契約所適用當事人意思自治原則而言，其中規定仲裁解決爭議的條款有效性是獨立的，可以不適用任何國家的法律。”

注釋：

劉景一，《涉外仲裁實務與案例評析》，人民法院出版社，2001年版，第67頁。

Russell on Arbitration， 21st edition， by David St. John Sutton，John Kendall and Judith Gill， Sweet & Maxwell， 1997，p.72.

施米托夫著，趙秀文譯：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年版，第674頁。

鄧傑，《倫敦海事仲裁制度研究》，第100頁，法律出版社，2002年版。

黃進，《國際私法與國際商事仲裁》，武漢大學出版社，1994年版，第153頁。

韓德培，《國際私法新論》，武漢大學出版社，1997年版，第735頁。

Albert Jan van den Berg， 《Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards：40 Years of Application of NewYork Convention》， 《Kluwer Law International》，1999，p151.

王生長，《外國仲裁裁決在中國的承認與執行》，陳安主編：《國際經濟法論叢》第2卷，法律出版社，1999年版，第501頁。