關於外國投資者併購境內企業的規定

《外國投資者併購境內企業暫行規定》已由中華人民共和國商務部第7次部務會議修訂通過，現將修訂後的《關於外國投資者併購境內企業的規定》公布，自2006年9月8日起施行。

基本介紹

• 中文名：關於外國投資者併購境內企業的規定
• 單位：商務部
• 時間：2009年

商務部令

2009年 第6號

為保證《關於外國投資者併購境內企業的規定》與《反壟斷法》和《國務院關於經營者集中申報標準的規定》相一致，對《關於外國投資者併購境內企業的規定》作如下修改：

關於外國投資者併購境內企業的規定

刪除部分

刪除第五章“反壟斷審查”，在“附則”中新增一條作為第五十一條，表述為：“依據《反壟斷法》的規定，外國投資者併購境內企業達到《國務院關於經營者集中申報標準的規定》規定的申報標準的，應當事先向商務部申報，未申報不得實施交易。”

此後條文、章節順序依次調整。

修改部分

對以下條款作文字修改：

（一）將第十六條第四款中“外國投資者併購境內企業設立外商投資企業，如果外國投資者出資比例低於企業註冊資本25%的，投資者以現金出資的，”修改為“外國投資者併購境內企業設立外商投資企業，如果外國投資者出資比例低於企業註冊資本25%，投資者以現金出資的”。

（二）將第三十六條第一款“自營業執照頒發之日起6個月內，如果境內外公司沒有完成其股權變更手續，則加注的批准證書和中國企業境外投資批准證書自動失效，登記管理機關根據境內公司預先提交的股權變更登記申請檔案核准變更登記，使境內公司股權結構恢復到股權併購之前的狀態”，修改為“自營業執照頒發之日起6個月內，如果境內外公司沒有完成其股權變更手續，則加注的批准證書和中國企業境外投資批准證書自動失效。登記管理機關根據境內公司預先提交的股權變更登記申請檔案核准變更登記，使境內公司股權結構恢復到股權併購之前的狀態。”

（三）將第四十二條第一款第（一）項和第四十四條第一款第（三）項中的“最終控制人”修改為“實際控制人”。

目　錄

第一章　總　則

第二章　基本制度

第三章　審批與登記

第四章　外國投資者以股權作為支付手段併購境內公司

第一節　以股權併購的條件

第二節　申報檔案與程式

第三節　對於特殊目的公司的特別規定

第五章　附　則

第一章

第一條　為了促進和規範外國投資者來華投資，引進國外的先進技術和管理經驗，提高利用外資的水平，實現資源的合理配置，保證就業、維護公平競爭和國家經濟安全，依據外商投資企業的法律、行政法規及《公司法》和其他相關法律、行政法規，制定本規定。

第二條　本規定所稱外國投資者併購境內企業，系指外國投資者購買境內非外商投資企業（以下稱“境內公司”）股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業（以下稱“股權併購”）；或者，外國投資者設立外商投資企業，並通過該企業協定購買境內企業資產且運營該資產，或，外國投資者協定購買境內企業資產，並以該資產投資設立外商投資企業運營該資產（以下稱“資產併購”）。

第三條　外國投資者併購境內企業應遵守中國的法律、行政法規和規章，遵循公平合理、等價有償、誠實信用的原則，不得造成過度集中、排除或限制競爭，不得擾亂社會經濟秩序和損害社會公共利益，不得導致國有資產流失。

第四條　外國投資者併購境內企業，應符合中國法律、行政法規和規章對投資者資格的要求及產業、土地、環保等政策。

依照《外商投資產業指導目錄》不允許外國投資者獨資經營的產業，併購不得導致外國投資者持有企業的全部股權；需由中方控股或相對控股的產業，該產業的企業被併購後，仍應由中方在企業中占控股或相對控股地位；禁止外國投資者經營的產業，外國投資者不得併購從事該產業的企業。

被併購境內企業原有所投資企業的經營範圍應符合有關外商投資產業政策的要求；不符合要求的，應進行調整。

第五條　外國投資者併購境內企業涉及企業國有產權轉讓和上市公司國有股權管理事宜的，應當遵守國有資產管理的相關規定。

第六條　外國投資者併購境內企業設立外商投資企業，應依照本規定經審批機關批准，向登記管理機關辦理變更登記或設立登記。

如果被併購企業為境內上市公司，還應根據《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》，向國務院證券監督管理機構辦理相關手續。

第七條　外國投資者併購境內企業所涉及的各方當事人應當按照中國稅法規定納稅，接受稅務機關的監督。

第八條　外國投資者併購境內企業所涉及的各方當事人應遵守中國有關外匯管理的法律和行政法規，及時向外匯管理機關辦理各項外匯核准、登記、備案及變更手續。

第二章

第九條　外國投資者在併購後所設外商投資企業註冊資本中的出資比例高於25%的，該企業享受外商投資企業待遇。

外國投資者在併購後所設外商投資企業註冊資本中的出資比例低於25%的，除法律和行政法規另有規定外，該企業不享受外商投資企業待遇，其舉借外債按照境內非外商投資企業舉借外債的有關規定辦理。審批機關向其頒發加注“外資比例低於25%”字樣的外商投資企業批准證書（以下稱“批准證書”）。登記管理機關、外匯管理機關分別向其頒發加注“外資比例低於25%”字樣的外商投資企業營業執照和外匯登記證。

境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義併購與其有關聯關係的境內公司，所設立的外商投資企業不享受外商投資企業待遇，但該境外公司認購境內公司增資，或者該境外公司向併購後所設企業增資，增資額占所設企業註冊資本比例達到25%以上的除外。根據該款所述方式設立的外商投資企業，其實際控制人以外的外國投資者在企業註冊資本中的出資比例高於25%的，享受外商投資企業待遇。

外國投資者併購境內上市公司後所設外商投資企業的待遇，按照國家有關規定辦理。

第十條　本規定所稱的審批機關為中華人民共和國商務部或省級商務主管部門(以下稱“省級審批機關”)，登記管理機關為中華人民共和國國家工商行政管理總局或其授權的地方工商行政管理局，外匯管理機關為中華人民共和國國家外匯管理局或其分支機構。

併購後所設外商投資企業，根據法律、行政法規和規章的規定，屬於應由商務部審批的特定類型或行業的外商投資企業的，省級審批機關應將申請檔案轉報商務部審批，商務部依法決定批准或不批准。

第十一條　境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義併購與其有關聯關係的境內的公司，應報商務部審批。

當事人不得以外商投資企業境內投資或其他方式規避前述要求。

第十二條　外國投資者併購境內企業並取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。

當事人未予申報，但其併購行為對國家經濟安全造成或可能造成重大影響的，商務部可以會同相關部門要求當事人終止交易或採取轉讓相關股權、資產或其他有效措施，以消除併購行為對國家經濟安全的影響。

第十三條　外國投資者股權併購的，併購後所設外商投資企業承繼被併購境內公司的債權和債務。

外國投資者資產併購的，出售資產的境內企業承擔其原有的債權和債務。

外國投資者、被併購境內企業、債權人及其他當事人可以對被併購境內企業的債權債務的處置另行達成協定，但是該協定不得損害第三人利益和社會公共利益。債權債務的處置協定應報送審批機關。

出售資產的境內企業應當在投資者向審批機關報送申請檔案之前至少15日，向債權人發出通知書，並在全國發行的省級以上報紙上發布公告。

第十四條　併購當事人應以資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果作為確定交易價格的依據。併購當事人可以約定在中國境內依法設立的資產評估機構。資產評估應採用國際通行的評估方法。禁止以明顯低於評估結果的價格轉讓股權或出售資產，變相向境外轉移資本。

外國投資者併購境內企業，導致以國有資產投資形成的股權變更或國有資產產權轉移時，應當符合國有資產管理的有關規定。

第十五條　併購當事人應對併購各方是否存在關聯關係進行說明，如果有兩方屬於同一個實際控制人，則當事人應向審批機關披露其實際控制人，並就併購目的和評估結果是否符合市場公允價值進行解釋。當事人不得以信託、代持或其他方式規避前述要求。

第十六條　外國投資者併購境內企業設立外商投資企業，外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內向轉讓股權的股東，或出售資產的境內企業支付全部對價。對特殊情況需要延長者，經審批機關批准後，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60%以上，1年內付清全部對價，並按實際繳付的出資比例分配收益。

外國投資者認購境內公司增資，有限責任公司和以發起方式設立的境內股份有限公司的股東應當在公司申請外商投資企業營業執照時繳付不低於20%的新增註冊資本，其餘部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規定。其他法律和行政法規另有規定的，從其規定。股份有限公司為增加註冊資本發行新股時，股東認購新股，依照設立股份有限公司繳納股款的有關規定執行。

外國投資者資產併購的，投資者應在擬設立的外商投資企業契約、章程中規定出資期限。設立外商投資企業，並通過該企業協定購買境內企業資產且運營該資產的，對與資產對價等額部分的出資，投資者應在本條第一款規定的對價支付期限內繳付；其餘部分的出資應符合設立外商投資企業出資的相關規定。

外國投資者併購境內企業設立外商投資企業，如果外國投資者出資比例低於企業註冊資本25%，投資者以現金出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清；投資者以實物、工業產權等出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清。

第十七條　作為併購對價的支付手段，應符合國家有關法律和行政法規的規定。外國投資者以其合法擁有的人民幣資產作為支付手段的，應經外匯管理機關核准。外國投資者以其擁有處置權的股權作為支付手段的，按照本規定第四章辦理。

第十八條　外國投資者協定購買境內公司股東的股權，境內公司變更設立為外商投資企業後，該外商投資企業的註冊資本為原境內公司註冊資本，外國投資者的出資比例為其所購買股權在原註冊資本中所占比例。

外國投資者認購境內有限責任公司增資的，併購後所設外商投資企業的註冊資本為原境內公司註冊資本與增資額之和。外國投資者與被併購境內公司原其他股東，在境內公司資產評估的基礎上，確定各自在外商投資企業註冊資本中的出資比例。

外國投資者認購境內股份有限公司增資的，按照《公司法》有關規定確定註冊資本。

第十九條　外國投資者股權併購的，除國家另有規定外，對併購後所設外商投資企業應按照以下比例確定投資總額的上限：

（一）註冊資本在210萬美元以下的，投資總額不得超過註冊資本的10/7；

（二）註冊資本在210萬美元以上至500萬美元的，投資總額不得超過註冊資本的2倍；

（三）註冊資本在500萬美元以上至1200萬美元的，投資總額不得超過註冊資本的2?5倍；

（四）註冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過註冊資本的3倍。

第二十條　外國投資者資產併購的，應根據購買資產的交易價格和實際生產經營規模確定擬設立的外商投資企業的投資總額。擬設立的外商投資企業的註冊資本與投資總額的比例應符合有關規定。

第三章

第二十一條　外國投資者股權併購的，投資者應根據併購後所設外商投資企業的投資總額、企業類型及所從事的行業，依照設立外商投資企業的法律、行政法規和規章的規定，向具有相應審批許可權的審批機關報送下列檔案：

（一）被併購境內有限責任公司股東一致同意外國投資者股權併購的決議，或被併購境內股份有限公司同意外國投資者股權併購的股東大會決議；

（二）被併購境內公司依法變更設立為外商投資企業的申請書；

（三）併購後所設外商投資企業的契約、章程；

（四）外國投資者購買境內公司股東股權或認購境內公司增資的協定；

（五）被併購境內公司上一財務年度的財務審計報告；

（六）經公證和依法認證的投資者的身份證明檔案或註冊登記證明及資信證明檔案；

（七）被併購境內公司所投資企業的情況說明；

（八）被併購境內公司及其所投資企業的營業執照(副本)；

（九）被併購境內公司職工安置計畫；

（十）本規定第十三條、第十四條、第十五條要求報送的檔案。

併購後所設外商投資企業的經營範圍、規模、土地使用權的取得等，涉及其他相關政府部門許可的，有關的許可檔案應一併報送。

第二十二條　股權購買協定、境內公司增資協定應適用中國法律，並包括以下主要內容：

（一）協定各方的狀況，包括名稱（姓名），住所，法定代表人姓名、職務、國籍等；

（二）購買股權或認購增資的份額和價款；

（三）協定的履行期限、履行方式；

（四）協定各方的權利、義務；

（五）違約責任、爭議解決；

（六）協定簽署的時間、地點。

第二十三條　外國投資者資產併購的，投資者應根據擬設立的外商投資企業的投資總額、企業類型及所從事的行業，依照設立外商投資企業的法律、行政法規和規章的規定，向具有相應審批許可權的審批機關報送下列檔案：

（一）境內企業產權持有人或權力機構同意出售資產的決議；

（二）外商投資企業設立申請書；

（三）擬設立的外商投資企業的契約、章程；

（四）擬設立的外商投資企業與境內企業簽署的資產購買協定，或外國投資者與境內企業簽署的資產購買協定；

（五）被併購境內企業的章程、營業執照(副本)；

（六）被併購境內企業通知、公告債權人的證明以及債權人是否提出異議的說明；

（七）經公證和依法認證的投資者的身份證明檔案或開業證明、有關資信證明檔案；

（八）被併購境內企業職工安置計畫；

（九）本規定第十三條、第十四條、第十五條要求報送的檔案。

依照前款的規定購買並運營境內企業的資產，涉及其他相關政府部門許可的，有關的許可檔案應一併報送。

外國投資者協定購買境內企業資產並以該資產投資設立外商投資企業的，在外商投資企業成立之前，不得以該資產開展經營活動。

第二十四條　資產購買協定應適用中國法律，並包括以下主要內容：

（一）協定各方的狀況，包括名稱（姓名），住所，法定代表人姓名、職務、國籍等；

（二）擬購買資產的清單、價格；

（三）協定的履行期限、履行方式；

（四）協定各方的權利、義務；

（五）違約責任、爭議解決；

（六）協定簽署的時間、地點。

第二十五條　外國投資者併購境內企業設立外商投資企業，除本規定另有規定外，審批機關應自收到規定報送的全部檔案之日起30日內，依法決定批准或不批准。決定批准的，由審批機關頒發批准證書。

外國投資者協定購買境內公司股東股權，審批機關決定批准的，應同時將有關批准檔案分別抄送股權轉讓方、境內公司所在地外匯管理機關。股權轉讓方所在地外匯管理機關為其辦理轉股收匯外資外匯登記並出具相關證明，轉股收匯外資外匯登記證明是證明外方已繳付的股權收購對價已到位的有效檔案。

第二十六條　外國投資者資產併購的，投資者應自收到批准證書之日起30日內，向登記管理機關申請辦理設立登記，領取外商投資企業營業執照。

外國投資者股權併購的，被併購境內公司應依照本規定向原登記管理機關申請變更登記，領取外商投資企業營業執照。原登記管理機關沒有登記管轄權的，應自收到申請檔案之日起10日內轉送有管轄權的登記管理機關辦理，同時附送該境內公司的登記檔案。被併購境內公司在申請變更登記時，應提交以下檔案，並對其真實性和有效性負責：

（一）變更登記申請書；

（二）外國投資者購買境內公司股東股權或認購境內公司增資的協定；

（三）修改後的公司章程或原章程的修正案和依法需要提交的外商投資企業契約；

（四）外商投資企業批准證書；

（五）外國投資者的主體資格證明或者自然人身份證明；

（六）修改後的董事會名單，記載新增董事姓名、住所的檔案和新增董事的任職檔案；

（七）國家工商行政管理總局規定的其他有關檔案和證件。

投資者自收到外商投資企業營業執照之日起30日內，到稅務、海關、土地管理和外匯管理等有關部門辦理登記手續。

第四章

第一節

第二十七條　本章所稱外國投資者以股權作為支付手段併購境內公司，系指境外公司的股東以其持有的境外公司股權，或者境外公司以其增發的股份，作為支付手段，購買境內公司股東的股權或者境內公司增發股份的行為。

第二十八條　本章所稱的境外公司應合法設立並且其註冊地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理層最近3年未受到監管機構的處罰；除本章第三節所規定的特殊目的公司外，境外公司應為上市公司，其上市所在地應具有完善的證券交易制度。

第二十九條　外國投資者以股權併購境內公司所涉及的境內外公司的股權，應符合以下條件：

（一）股東合法持有並依法可以轉讓；

（二）無所有權爭議且沒有設定質押及任何其他權利限制；

（三）境外公司的股權應在境外公開合法證券交易市場（櫃檯交易市場除外）掛牌交易；

（四）境外公司的股權最近1年交易價格穩定。

前款第（三）、（四）項不適用於本章第三節所規定的特殊目的公司。

第三十條　外國投資者以股權併購境內公司，境內公司或其股東應當聘請在中國註冊登記的中介機構擔任顧問（以下稱“併購顧問”）。併購顧問應就併購申請檔案的真實性、境外公司的財務狀況以及併購是否符合本規定第十四條、第二十八條和第二十九條的要求作盡職調查，並出具併購顧問報告，就前述內容逐項發表明確的專業意見。

第三十一條　併購顧問應符合以下條件：

（一）信譽良好且有相關從業經驗；

（二）無重大違法違規記錄；

（三）應有調查並分析境外公司註冊地和上市所在地法律制度與境外公司財務狀況的能力。

第二節

第三十二條　外國投資者以股權併購境內公司應報送商務部審批，境內公司除報送本規定第三章所要求的檔案外，另須報送以下檔案：

（一）境內公司最近1年股權變動和重大資產變動情況的說明；

（二）併購顧問報告；

（三）所涉及的境內外公司及其股東的開業證明或身份證明檔案；

（四）境外公司的股東持股情況說明和持有境外公司5%以上股權的股東名錄；

（五）境外公司的章程和對外擔保的情況說明；

（六）境外公司最近年度經審計的財務報告和最近半年的股票交易情況報告。

第三十三條　商務部自收到規定報送的全部檔案之日起30日內對併購申請進行審核，符合條件的，頒發批准證書，並在批准證書上加注“外國投資者以股權併購境內公司，自營業執照頒發之日起6個月內有效”。

第三十四條　境內公司應自收到加注的批准證書之日起30日內，向登記管理機關、外匯管理機關辦理變更登記，由登記管理機關、外匯管理機關分別向其頒發加注“自頒發之日起8個月內有效”字樣的外商投資企業營業執照和外匯登記證。

境內公司向登記管理機關辦理變更登記時，應當預先提交旨在恢復股權結構的境內公司法定代表人簽署的股權變更申請書、公司章程修正案、股權轉讓協定等檔案。

第三十五條　自營業執照頒發之日起6個月內，境內公司或其股東應就其持有境外公司股權事項，向商務部、外匯管理機關申請辦理境外投資開辦企業核准、登記手續。

當事人除向商務部報送《關於境外投資開辦企業核准事項的規定》所要求的檔案外，另須報送加注的外商投資企業批准證書和加注的外商投資企業營業執照。商務部在核准境內公司或其股東持有境外公司的股權後，頒發中國企業境外投資批准證書，並換髮無加注的外商投資企業批准證書。

境內公司取得無加注的外商投資企業批准證書後，應在30日內向登記管理機關、外匯管理機關申請換髮無加注的外商投資企業營業執照、外匯登記證。

第三十六條　自營業執照頒發之日起6個月內，如果境內外公司沒有完成其股權變更手續，則加注的批准證書和中國企業境外投資批准證書自動失效。登記管理機關根據境內公司預先提交的股權變更登記申請檔案核准變更登記，使境內公司股權結構恢復到股權併購之前的狀態。

併購境內公司增發股份而未實現的，在登記管理機關根據前款予以核准變更登記之前，境內公司還應當按照《公司法》的規定，減少相應的註冊資本並在報紙上公告。

境內公司未按照前款規定辦理相應的登記手續的，由登記管理機關按照《公司登記管理條例》的有關規定處理。

第三十七條　境內公司取得無加注的外商投資企業批准證書、外匯登記證之前，不得向股東分配利潤或向有關聯關係的公司提供擔保，不得對外支付轉股、減資、清算等資本項目款項。

第三十八條　境內公司或其股東憑商務部和登記管理機關頒發的無加注批准證書和營業執照，到稅務機關辦理稅務變更登記。

第三節

第三十九條　特殊目的公司系指中國境內公司或自然人為實現以其實際擁有的境內公司權益在境外上市而直接或間接控制的境外公司。

特殊目的公司為實現在境外上市，其股東以其所持公司股權，或者特殊目的公司以其增發的股份，作為支付手段，購買境內公司股東的股權或者境內公司增發的股份的，適用本節規定。

當事人以持有特殊目的公司權益的境外公司作為境外上市主體的，該境外公司應符合本節對於特殊目的公司的相關要求。

第四十條　特殊目的公司境外上市交易，應經國務院證券監督管理機構批准。

特殊目的公司境外上市所在國家或者地區應有完善的法律和監管制度，其證券監管機構已與國務院證券監督管理機構簽訂監管合作諒解備忘錄，並保持著有效的監管合作關係。

第四十一條　本節所述的權益在境外上市的境內公司應符合下列條件：

（一）產權明晰，不存在產權爭議或潛在產權爭議；

（二）有完整的業務體系和良好的持續經營能力；

（三）有健全的公司治理結構和內部管理制度；

（四）公司及其主要股東近3年無重大違法違規記錄。

第四十二條　境內公司在境外設立特殊目的公司，應向商務部申請辦理核准手續。辦理核准手續時，境內公司除向商務部報送《關於境外投資開辦企業核准事項的規定》要求的檔案外，另須報送以下檔案：

（一）特殊目的公司實際控制人的身份證明檔案；

（二）特殊目的公司境外上市商業計畫書；

（三）併購顧問就特殊目的公司未來境外上市的股票發行價格所作的評估報告。

獲得中國企業境外投資批准證書後，設立人或控制人應向所在地外匯管理機關申請辦理相應的境外投資外匯登記手續。

第四十三條　特殊目的公司境外上市的股票發行價總值，不得低於其所對應的經中國有關資產評估機構評估的被併購境內公司股權的價值。

第四十四條　特殊目的公司以股權併購境內公司的，境內公司除向商務部報送本規定第三十二條所要求的檔案外，另須報送以下檔案：

（一）設立特殊目的公司時的境外投資開辦企業批准檔案和證書；

（二）特殊目的公司境外投資外匯登記表；

（三）特殊目的公司實際控制人的身份證明檔案或開業證明、章程；

（四）特殊目的公司境外上市商業計畫書；

（五）併購顧問就特殊目的公司未來境外上市的股票發行價格所作的評估報告。

如果以持有特殊目的公司權益的境外公司作為境外上市主體，境內公司還須報送以下檔案：

（一）該境外公司的開業證明和章程；

（二）特殊目的公司與該境外公司之間就被併購的境內公司股權所作的交易安排和折價方法的詳細說明。

第四十五條　商務部對本規定第四十四條所規定的檔案初審同意的，出具原則批覆函，境內公司憑該批覆函向國務院證券監督管理機構報送申請上市的檔案。國務院證券監督管理機構於20個工作日內決定是否核准。

境內公司獲得核准後，向商務部申領批准證書。商務部向其頒發加注“境外特殊目的公司持股，自營業執照頒發之日起1年內有效”字樣的批准證書。

併購導致特殊目的公司股權等事項變更的，持有特殊目的公司股權的境內公司或自然人，憑加注的外商投資企業批准證書，向商務部就特殊目的公司相關事項辦理境外投資開辦企業變更核准手續，並向所在地外匯管理機關申請辦理境外投資外匯登記變更。

第四十六條　境內公司應自收到加注的批准證書之日起30日內，向登記管理機關、外匯管理機關辦理變更登記，由登記管理機關、外匯管理機關分別向其頒發加注“自頒發之日起14個月內有效”字樣的外商投資企業營業執照和外匯登記證。

境內公司向登記管理機關辦理變更登記時，應當預先提交旨在恢復股權結構的境內公司法定代表人簽署的股權變更申請書、公司章程修正案、股權轉讓協定等檔案。

第四十七條　境內公司應自特殊目的公司或與特殊目的公司有關聯關係的境外公司完成境外上市之日起30日內，向商務部報告境外上市情況和融資收入調回計畫，並申請換髮無加注的外商投資企業批准證書。同時，境內公司應自完成境外上市之日起30日內，向國務院證券監督管理機構報告境外上市情況並提供相關的備案檔案。境內公司還應向外匯管理機關報送融資收入調回計畫，由外匯管理機關監督實施。境內公司取得無加注的批准證書後，應在30日內向登記管理機關、外匯管理機關申請換髮無加注的外商投資企業營業執照、外匯登記證。

如果境內公司在前述期限內未向商務部報告，境內公司加注的批准證書自動失效，境內公司股權結構恢復到股權併購之前的狀態，並應按本規定第三十六條辦理變更登記手續。

第四十八條　特殊目的公司的境外上市融資收入，應按照報送外匯管理機關備案的調回計畫，根據現行外匯管理規定調回境內使用。融資收入可採取以下方式調回境內：

（一）向境內公司提供商業貸款；

（二）在境內新設外商投資企業；

（三）併購境內企業。

在上述情形下調回特殊目的公司境外融資收入，應遵守中國有關外商投資及外債管理的法律和行政法規。如果調回特殊目的公司境外融資收入，導致境內公司和自然人增持特殊目的公司權益或特殊目的公司淨資產增加，當事人應如實披露並報批，在完成審批手續後辦理相應的外資外匯登記和境外投資登記變更。

境內公司及自然人從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動所得外匯收入，應自獲得之日起6個月內調回境內。利潤或紅利可以進入經常項目外匯賬戶或者結匯。資本變動外匯收入經外匯管理機關核准，可以開立資本項目專用賬戶保留，也可經外匯管理機關核准後結匯。

第四十九條　自營業執照頒發之日起1年內，如果境內公司不能取得無加注批准證書，則加注的批准證書自動失效，並應按本規定第三十六條辦理變更登記手續。

第五十條　特殊目的公司完成境外上市且境內公司取得無加注的批准證書和營業執照後，當事人繼續以該公司股份作為支付手段併購境內公司的，適用本章第一節和第二節的規定。

第五章

第五十一條　依據《反壟斷法》的規定，外國投資者併購境內企業達到《國務院關於經營者集中申報標準的規定》規定的申報標準的，應當事先向商務部申報，未申報不得實施交易。

第五十二條　外國投資者在中國境內依法設立的投資性公司併購境內企業，適用本規定。

外國投資者購買境內外商投資企業股東的股權或認購境內外商投資企業增資的，適用現行外商投資企業法律、行政法規和外商投資企業投資者股權變更的相關規定，其中沒有規定的，參照本規定辦理。

外國投資者通過其在中國設立的外商投資企業合併或收購境內企業的，適用關於外商投資企業合併與分立的相關規定和關於外商投資企業境內投資的相關規定，其中沒有規定的，參照本規定辦理。

外國投資者併購境內有限責任公司並將其改制為股份有限公司的，或者境內公司為股份有限公司的，適用關於設立外商投資股份有限公司的相關規定，其中沒有規定的，適用本規定。

第五十三條　申請人或申報人報送檔案，應依照本規定對檔案進行分類，並附檔案目錄。規定報送的全部檔案套用中文表述。

第五十四條　被股權併購境內公司的中國自然人股東，經批准，可繼續作為變更後所設外商投資企業的中方投資者。

第五十五條　境內公司的自然人股東變更國籍的，不改變該公司的企業性質。

第五十六條　相關政府機構工作人員必須忠於職守、依法履行職責，不得利用職務之便牟取不正當利益，並對知悉的商業秘密負有保密義務。

第五十七條　香港特別行政區、澳門特別行政區和台灣地區的投資者併購境內其他地區的企業，參照本規定辦理。

第五十八條　本規定自公布之日起施行。

影響

根據外資收購境內企業時支付方式的不同，可將外資併購分為現金併購和換股併購兩大類。

現金併購

1、現金併購一（併購各方無關聯關係）

對無關聯關係的外資併購，除下文所提，在新規則下基本沒有變化。

新規則加強了對於外資併購所引發的國家經濟安全、壟斷等問題的審查：

（1）增設了關於保障國家經濟安全的特別規定（第12條）。外資併購如涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。

（2）專設第5章“反壟斷審查”。新規則對併購導致的反壟斷審查仍延用舊規則的相關內容。

（註：以上變化同樣適用於下述其他併購模式）

2、現金併購二（併購各方存在關聯關係）

對存在關聯關係的外資併購，新規則明確了相關審批許可權一律上收至商務部。（第11條，“境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義併購與其有關聯關係的境內的公司，應報商務部審批。” ）

新規則還對該類型的外資併購當事人增設了信息披露義務。（第15條，“併購當事人應對併購各方是否存在關聯關係進行說明，如果有兩方屬於同一個實際控制人，則當事人應向審批機關披露其實際控制人，並就併購目的和評估結果是否符合市場公允價值進行解釋。當事人不得以信託、代持或其他方式規避前述要求。”）

換股併購

從第27、28條的規定理解，新規則下的換股併購的方式，僅限於兩類：（1）境外上市公司併購境內公司；（2）特殊目的公司併購境內公司。

1、換股併購一（境外上市公司併購境內公司）

關於審批部門。境外上市公司採用換股方式併購境內公司時，需經商務部審批，但無需取得證監會的批准。

關於交易時間的控制。審批機關對併購後頒發的批准證書、營業執照及外匯登記證都將做加注處理，限定併購雙方在6個月內完成換股併購，否則加注批文到期後自動失效，境內公司股權結構回復到併購前的狀態。對在指定期限內完成換股併購的，則按照境外投資開辦企業的相關規定處理，即由境內公司或其股東就其持有境外公司股權事項，向商務部、外匯管理機關申請辦理境外投資開辦企業核准、登記手續。經核准後，境內公司或其股東領取中國企業境外投資批准證書，並換領無加注的批准證書、營業執照及外匯登記證。

儘管從審批環節上，上述安排比現金併購模式多了一道關於境外投資開辦企業的審批環節，似乎增加了更多的不確定性。但考慮到，該併購安排的整體方案已在申請換股併購階段經過了商務部的初步審批，因此，後階段的審批似乎帶有更多的變更登記色彩。

2、換股併購二（特殊目的公司併購境內公司）

新規則的第4章第3節是對於特殊目的公司的特別規定。

（1）關於“特殊目的公司”的定義

國家外匯管理局《關於境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（75號文）中的“特殊目的公司”，是指境內居民法人或境內居民自然人以其持有的境內企業資產或權益在境外進行股權融資（包括可轉換債融資）為目的而直接設立或間接控制的境外企業。

新規則中的“特殊目的公司”，是指中國境內公司或自然人為實現以其實際擁有的境內公司權益在境外上市而直接或間接控制的境外公司。

兩個定義相比較可以看出，新規則下的特殊目的公司較75號文的範圍更為狹窄。

從中引申出的結論是：非以境外上市目的設立的特殊目的公司（75號文的定義）不得以換股方式併購境內公司。換言之，僅以私募為目的設立的特殊目的公司不得以換股方式併購境內公司。

（2）關於審批部門。同上文所提的現金併購二一樣，以境外上市為目的的特殊目的公司（新規則的定義）以換股方式併購境內公司，一律報商務部審批。所不同的是，該方式下增設了證監會的審批要求（第40、45條）。當商務部對檔案初審同意後，出具原則批覆函，境內公司憑該批覆函向證監會報送申請上市的檔案。證監會於20個工作日內決定是否核准。

（3）關於交易時間的控制，換股併購二與換股併購一基本相同。但考慮到境外上市的需要，併購期限延長到了一年。

（4）關於審批程式和環節。換股併購二比換股併購一更為複雜：

A. 設立階段：境內公司在境外設立特殊目的公司，應按照《關於境外投資開辦企業核准事項的規定》向商務部申請辦理核准手續，並辦理境外投資外匯登記；

B. 換股併購階段：商務部初審；證監會核准。併購導致特殊目的公司股權等事項變更的，持有特殊目的公司股權的境內公司或自然人，向商務部辦理境外投資開辦企業變更核准手續，並向所在地外匯管理機關申請辦理境外投資外匯登記變更；

C. 境外上市完成後：境內公司應自境外公司完成境外上市之日起30日內，向商務部報告境外上市情況和融資收入調回計畫，並申請換髮無加注的批准證書。同時，向證監會報告境外上市情況並提供相關的備案檔案。境內公司還應向外匯管理機關報送融資收入調回計畫，由外匯管理機關監督實施。境內公司取得無加注的批准證書後，應在30日內向登記管理機關、外匯管理機關申請換髮無加注的營業執照、外匯登記證。

紅籌上市

現有模式

根據本文的分類標準，目前普遍採用的紅籌上市模式，屬於現金併購二（併購各方存在關聯關係）。因此，新規則產生的影響二：（1）審批許可權一律劃歸商務部；（2）增設了對併購各方的信息披露要求。

具體分析上述變化，筆者認為這些影響是相當有限的：

從審批許可權看，原有的一些外資併購可能本身就劃歸商務部審批，因此基本沒有影響；對於原來由省商務廳審批，現改由商務部審批的項目，由於第25條的存在，即對審批機關審批期限限定在30日之內，因此影響也不大。

就新設的信息披露要求而言，實質上也不能算是新規定。原有法律框架下，對信息披露的要求其實已經通過外匯管理方面的相關規定得以實現：境內居民個人、境內居民法人依據75號文辦理境外投資外匯登記時，就有義務向外匯主管部門詳細說明境內企業基本情況、境外特殊目的公司的股權結構以及境外融資安排等內容。此次的變化，無非是增加了併購當事人需要在外資併購時向商務部門同時披露關聯信息的義務。

證監審批

（1）目前在沒有相關細則出台的背景下，對於該問題的理解，業內也存在一定的爭議。其焦點主要集中在，新規則的第40條明確規定，“特殊目的公司境外上市交易，應經國務院證券監督管理機構批准。”因此，有相當多的人認為，現有紅籌上市模式在新規則下，必須取得證監會的批准。

但通過對新規則整體結構，及相關條文的前後聯繫分析，筆者並不贊同上述觀點。原因如下：一、現有的以現金併購為手段的的紅籌上市模式，並不屬於第4章“外國投資者以股權作為支付手段併購境內公司”所應當規範的範圍，故整個第4章不適用現有模式；二、第40條的位置出現在第4章的第3節“對於特殊目的公司的特別規定”，該節一開始亦明確了：“特殊目的公司為實現在境外上市，其股東以其所持公司股權，或者特殊目的公司以其增發的股份，作為支付手段，購買境內公司股東的股權或者境內公司增發的股份的，適用本節規定”，故不屬於換股併購的特殊目的公司併購境內公司，亦不應適用該節的相關規定。

（2）筆者也注意到，證監會於9月21日在其網站上發布了一項行政許可事項，即《境內企業間接到境外發行證券或者將其證券在境外上市交易》（以下簡稱“許可事項”）。但許可事項似乎並未遵循新規則的原義行事，而是在未對外資併購模式進行任何區分的前提下羅列出了一大段的“申請材料目錄和申請書示範文本”。更令人費解的是，許可事項甚至將1997年《國務院關於進一步加強在境外發行股票和上市管理的通知》（以下簡稱“97年通知”）作為“關於依據、條件、程式、期限的規定”，但這種“拿來主義”的合理性卻值得商榷。一方面，對97年通知中的“中資”的內涵，業內公認的理解向來都是僅僅限定在“國有”的範圍內，但如按照許可事項的精神來看，就勢必擴大到“民營”，這種擴張的依據何在？另一方面，如果說97年通知是一直現行有效的，那么自其發布後的紅籌上市案例並未遵照其執行（這也從側面印證了前面所述對“中資”定義的理解）是否都屬非法呢？如果說，這次許可事項重新舉起97年通知是一種“糾正”，那么其法律依據何在呢？似乎從新規則中並不能找到答案。因此，如果僅僅以許可事項作為紅籌上市模式必須取得證監會批准的依據，也缺乏令人信服的法理依據。

未來模式

（1）境內公司股東可以採取換股方式，直接取得相應的境外上市公司股權，實現境內資產的境外上市。在某些情況下，境外公司還可以採取國際市場常見的“現金+股權”的方式進行併購，更好的滿足併購雙方的需求。可見，新規則的出台，不僅豐富了外資併購的手段，增加了靈活性，而且推動了境外上市公司進入國內市場及境內公司融入境外證券市場的步伐。

（2）現金併購模式下，境內公司股東在境外上市過程中，通常由於私募等原因稀釋不少的權益；如採用換股併購，在境內公司資金量充裕的前提下，境內公司股東則可以有效地控制被稀釋的股東權益比例，從而達到減少上市成本的目的。

（3）關於產業目錄和國家經濟安全。隨著外資政策的不斷調整和政府部門對國家經濟安全的不斷關注，外資在併購對象的選擇上也必然面臨更多的風險，這從最近國內爭議較大的幾起外資併購案例中可以得到印證。

（4）關於稅收優惠。新規則第9條第3款關於併購後所設企業能否享受外商投資企業待遇的規定，可能會對併購方案的取捨產生一定的影響，也預示著原有的現金併購、私募方式不會因為換股併購的出現而被全面取代。

（5）關於私募。由於新規則對換股併購二的併購期限進行了限制，可能會對某些採用多輪私募融資的案例產生不利的影響。

（6）至於特殊目的公司採用換股方式併購及上市的，當然需要取得證監會的審批，這無疑增加了時間成本和更多的不確定性。然而，筆者認為過多的悲觀是沒有必要的，只有更多的案例和實踐，才會更清晰地表明主管部門的態度，使得各市場參與主體找到更合適、快捷、經濟的紅籌上市之路。