基本介紹
- 中文名：量刑
- 別稱：刑罰裁量
- 主體：人民法院
- 客體：犯罪人
特徵,常見刑罰,刑罰步驟,刑罰內容,均衡含義,刑罰意義,刑罰原則,刑罰情節,刑罰概念,法定情節,酌定情節,平衡機制,
特徵
(一)量刑的主體是人民法院
量刑權是國家刑罰權的重要內容之一，也是人民法院的刑事審判權的題中應有之義，當然應由人民法院行使，其他任何機關、團體或者個人都沒有量刑權。因此，量刑的主體是人民法院。
量刑與法
量刑與法(二)量刑的客體是犯罪人
量刑是在構成犯罪的基礎上，進一步解決是否判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多重的刑罰的問題。因此，只有行為已經構成犯罪的人才是量刑的客體。
(三)量刑的性質是刑事司法活動
量刑是人民法院根據犯罪事實、犯罪性質、情節和對社會的危害程度，並參照犯罪人的個人情況，根據刑法的有關規定，對犯罪人裁量再確定刑罰的活動。因此，量刑的性質是刑事司法活動。
常見刑罰
常見犯罪的量刑
（一）交通肇事罪
1、構成交通肇事罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：
量刑手冊圖片
量刑手冊圖片（1）致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，可以在六個月至二年有期徒刑幅度內確定量刑起點；
（2）交通肇事後逃逸或者有其他特別惡劣情節的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點；
（3）因逃逸致一人死亡的，可以在七年至八年有期徒刑幅度內確定量刑起點。
2、在量刑起點的基礎上，可以根據責任程度、致人重傷、死亡的人數或者財產損失的數額以及逃逸等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。
（二）故意傷害罪
1、構成故意傷害罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：
（1）故意傷害致一人輕傷的，可以在六個月至一年六個月有期徒刑幅度內確定量刑起點；
（2）故意傷害致一人重傷的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點；
（3）以特別殘忍手段故意傷害致一人重傷，造成六級嚴重殘疾的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內確定量刑起點。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外；
（4）故意傷害致一人死亡的，可以在十年至十五年有期徒刑幅度內確定量刑起點。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外。
2、在量刑起點的基礎上，可以根據傷亡後果、傷殘等級、手段的殘忍程度等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。
3、僱傭他人實施傷害行為的，可以增加基準刑的20%以下。
4、有下列情節之一的，可以減少基準刑的20%以下：
（1）因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的；
（2）因被害人的過錯引發犯罪或對矛盾激化引發犯罪負有責任的；
（3）犯罪後積極搶救被害人的。
（三）強姦罪
1、構成強姦罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：
（1）強姦婦女、姦淫幼女一人一次的，可以在三年至五年有期徒刑幅度內確定量刑起點；
（2）有下列情形之一的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內確定量刑起點：強姦婦女、姦淫幼女情節惡劣的；強姦婦女、姦淫幼女三人的；在公共場所當眾強姦婦女的；二人以上輪姦婦女的；強姦致被害人重傷或者造成其他嚴重後果的。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外。
2、在量刑起點的基礎上，可以根據強姦人數、次數、致人傷亡後果等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。
（四）非法拘禁罪
1、構成非法拘禁罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：
（1）未造成傷害後果的，可以在三個月拘役至六個月有期徒刑幅度內確定量刑起點；
（2）致一人重傷的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點；
（3）致一人死亡的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內確定量刑起點。
2、在量刑起點的基礎上，可以根據非法拘禁人數、次數、拘禁時間、致人傷亡後果等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。
3、有下列情節之一的，可以增加基準刑的20%以下：
（1）具有毆打、侮辱情節的；
（2）國家機關工作人員利用職權非法扣押、拘禁他人的。
4、為索取合法債務、爭取合法權益而非法扣押、拘禁他人的，可以減少基準刑的30%以下。
（五）搶劫罪
1、構成搶劫罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：
（1）搶劫一次的，可以在三年至五年有期徒刑幅度內確定量刑起點；
（2）有下列情形之一的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內確定量刑起點：入戶搶劫的；在公共運輸工具上搶劫的；搶劫銀行或者其他金融機構的；搶劫三次或者搶劫數額達到數額巨大起點的；搶劫致一人重傷，沒有造成殘疾的；冒充軍警人員搶劫的；持槍搶劫的；搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資的。
2、在量刑起點的基礎上，可以根據搶劫致人傷亡的後果、次數、數額、手段等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。
（六）盜竊罪
1、構成盜竊罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：
（1）達到數額較大起點的，或者一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次的，可以在三個月拘役至六個月有期徒刑幅度內確定量刑起點；
（2）達到數額巨大起點或者有其他嚴重情節的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點；
（3）達到數額特別巨大起點或者有其他特別嚴重情節的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內確定量刑起點。
2、在量刑起點的基礎上，可以根據盜竊數額、次數、手段等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。
3、盜竊近親屬財物的，可以減少基準刑的50%以下。不作犯罪處理的除外。
（七）詐欺罪
1、構成詐欺罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：
（1）達到數額較大起點的，可以在三個月拘役至六個月有期徒刑幅度內確定量刑起點；
（2）達到數額巨大起點或者有其他嚴重情節的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點；
（3）達到數額特別巨大起點或者有其他特別嚴重情節的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內確定量刑起點。依法應當判處無期徒刑的除外。
2、在量刑起點的基礎上，可以根據詐欺數額等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。
（八）搶奪罪
1、構成搶奪罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：
（1）達到數額較大起點的，可以在三個月拘役至一年有期徒刑幅度內確定量刑起點；
（2）達到數額巨大起點或者有其他嚴重情節的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點；
（3）達到數額特別巨大起點或者有其他特別嚴重情節的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內確定量刑起點。依法應當判處無期徒刑的除外。
2、在量刑起點的基礎上，可以根據搶奪數額等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。
（九）職務侵占罪
1、構成職務侵占罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：
（1）達到數額較大起點的，可以在三個月拘役至一年有期徒刑幅度內確定量刑起點；
（2）達到數額巨大起點的，可以在五年至六年有期徒刑幅度內確定量刑起點。
2、在量刑起點的基礎上，可以根據職務侵占數額等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。
（十）敲詐勒索罪
1、構成敲詐勒索罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：
（1）達到數額較大起點的，可以在三個月拘役至六個月有期徒刑幅度內確定量刑起點；
（2）達到數額巨大起點或者有其他嚴重情節的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點。
2、在量刑起點的基礎上，可以根據敲詐勒索數額、手段等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。
（十一）妨害公務罪
1、構成妨害公務罪的，可以在三個月拘役至一年有期徒刑幅度內確定量刑起點。
2、在量刑起點的基礎上，可以根據妨害公務的手段、造成的後果等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。
3、煽動民眾阻礙依法執行職務、履行職責的，可以增加基準刑的20%以下。
4、因執行公務行為不規範而導致妨害公務犯罪的，可以減少基準刑的20%以下。
（十二）聚眾鬥毆罪
1、構成聚眾鬥毆罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：
（1）犯罪情節一般的，可以在六個月至一年六個月有期徒刑幅度內確定量刑起點；
（2）有下列情形之一的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點：聚眾鬥毆3次的；聚眾鬥毆人數多，規模大，社會影響惡劣的；在公共場所或者交通要道聚眾鬥毆，造成社會秩序嚴重混亂的；持械聚眾鬥毆的。
2、在量刑起點的基礎上，可以根據聚眾鬥毆人數、次數、手段等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。
3、組織未成年人聚眾鬥毆的，可以增加基準刑的20%以下。
（十三）尋釁滋事罪
1、構成尋釁滋事罪的，可以在三個月拘役至一年有期徒刑幅度內確定量刑起點。
2、在量刑起點的基礎上，可以根據尋釁滋事次數、傷害後果、強拿硬要他人財物或任意損毀、占用公私財物數額等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。
1、構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：
（1）犯罪情節一般的，可以在三個月拘役至六個月有期徒刑幅度內確定量刑起點；
（2）情節嚴重的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點。
2、在量刑起點的基礎上，可以根據犯罪數額等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。
（十五）走私、販賣、運輸、製造毒品罪
1、構成走私、販賣、運輸、製造毒品罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：
（1）走私、販賣、運輸、製造鴉片一千克，海洛因、甲基苯丙胺五十克或者其它毒品數量達到數量大起點的，量刑起點為十五年有期徒刑。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外；
（2）走私、販賣、運輸、製造鴉片二百克，海洛因、甲基苯丙胺十克或者其它毒品數量達到數量較大起點的，可以在七年至八年有期徒刑幅度內確定量刑起點；
（3）走私、販賣、運輸、製造鴉片不滿二百克，海洛因、甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的，可以在三個月拘役至三年有期徒刑幅度內確定量刑起點；情節嚴重的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點。
2、在量刑起點的基礎上，可以根據毒品犯罪次數、人次、毒品數量等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。
3、有下列情節之一的，可以增加基準刑的30%以下：
（1）組織、利用、教唆未成年人、孕婦、哺乳期婦女、患有嚴重疾病人員、又聾又啞的人、盲人及其他特殊人群走私、販賣、運輸、製造毒品，或者向未成年人出售毒品的；
（2）毒品再犯。
4、有下列情節之一的，可以減少基準刑的30%以下：
（1）受僱運輸毒品的；
（2）毒品含量明顯偏低的；
（3）存在數量引誘情形的。
刑罰步驟
1、量刑步驟
（1）根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定量刑起點；
（2）根據其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪後果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑；
（3）根據量刑情節調節基準刑，並綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。
2、量刑情節調節基準刑的方法
（1）具有單個量刑情節的，根據量刑情節的調節比例直接對基準刑進行調節；
（2）具有多種量刑情節的，根據各個量刑情節的調節比例，採用同向相加、逆向相減的方法確定全部量刑情節的調節比例，再對基準刑進行調節；
（3）對於具有刑法總則規定的未成年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、防衛過當、避險過當、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯和教唆犯等量刑情節的，先用該量刑情節對基準刑進行調節，在此基礎上，再用其他量刑情節進行調節；
（4）被告人犯數罪，同時具有適用各個罪的立功、累犯等量刑情節的，先用各個量刑情節調節個罪的基準刑，確定個罪所應判處的刑罰，再依法實行數罪併罰，決定執行的刑罰；
（5）對於同一事實涉及不同量刑情節時，不重複評價。
3、確定宣告刑的方法
（1）量刑情節對基準刑的調節結果在法定刑幅度內，且罪責刑相適應的，可以直接確定為宣告刑；如果具有應當減輕處罰情節的，依法在法定最低刑以下確定宣告刑；
（2）量刑情節對基準刑的調節結果在法定最低刑以下，具有減輕處罰情節，且罪責刑相適應的，可以直接確定為宣告刑；只有從輕處罰情節的，可以確定法定最低刑為宣告刑；
（3）量刑情節對基準刑的調節結果在法定最高刑以上的，可以法定最高刑為宣告刑；
（4）根據案件的具體情況，獨任審判員或合議庭可以在10%的幅度內進行調整，調整後的結果仍然罪責刑不相適應的，提交審判委員會討論決定宣告刑；
（5）綜合全案犯罪事實和量刑情節，依法應當判處拘役、管制或者單處附加刑，或者無期徒刑以上刑罰的，應當依法適用；
（6）宣告刑為三年以下有期徒刑、拘役並符合緩刑適用條件的，可以依法宣告緩刑；犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。
量刑的主體是人民法院
量刑方法研究定罪的適當量刑的前提
罪行和法定刑存在不可分割的關係，刑法為不同輕重的罪行配置了檔次不同的法定刑，只有正確定罪，才可以找準對犯罪人適用的法定刑。
刑事責任的大小是量刑輕重的唯一根據
罪行大小決定法定刑的輕重，刑事責任的大小決定宣告刑的輕重。在量刑時，判斷刑事責任的大小的唯一依據只能是案件的輕重不完全等同。
刑罰內容
量刑是人民法院刑罰裁量活動。因此，量刑是以具有一定的自由裁量權為前提的。我國刑法對於具體犯罪一般都規定了相對確定的法定刑，從而為人民法院根據案件的具體情況正確地裁量刑罰留下了法律空間。因此，量刑主要包括以下內容：
決定是否判處刑罰
犯罪以後，根據有罪必罰的原則，一般都須判處刑罰。但在我國刑法中存在免予刑事處罰的制度，根據刑法第37條的規定，對於犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。而且，我國刑法中還有免除處罰的規定，對於具有某種情節的犯罪人應當或者可以免除刑罰處罰。因此，決定是否判處刑罰是量刑的重要內容之一。
決定判處何種刑罰
刑法對某一犯罪，為適應刑罰個別化的需要，一般都規定了數個刑種以供選擇。因此，在決定對犯罪人判處刑罰以後，進而還要解決刑種的選擇問題，以決定對犯罪人判處何種刑罰。
決定判處多重的刑罰
均衡含義
所謂量刑均衡，實即科學量刑，或稱正確量刑，也就是指人民法院審判人員根據犯罪行為人行為責任的大小，衡量犯罪行為的社會危害程度，在法律規定的刑罰幅度內，判處輕重適度的刑罰，避免畸輕畸重，實現罪責刑的相適應。根據我國刑法的規定和刑事責任的一般理論，也就是要求刑罰的輕重不僅要與犯罪行為的社會危害性相適應，同時也要同行為人的人身危險性相適應。
刑罰意義
量刑對於實現刑罰報應的意義
刑罰報應體現了刑罰的公正性，量刑應當以犯罪事實及情節根據，對犯罪行為作出恰當的法律評價，從而使裁量的刑罰成為一種公正的刑罰。量刑以刑罰正義為指導，它對於實現刑罰報應具有重大意義。
量刑對於實現刑罰預防的意義
刑罰預防體現了刑罰的有效性，量刑應當以犯罪人的個人情況為參考，對犯罪人作出恰當的法律評價，從而使裁量的刑罰成為一種有效的刑罰。量刑以刑罰效益為指導，它對於實現刑罰預防具有重大意義。
量刑對於報應與預防的雙重意義
刑罰目的的二元論決定了在量刑活動中，報應與預防應當兼顧。只有這樣，才能把刑罰報應與刑罰預防有機地統一起來，使刑罰正義與刑罰效益兼而得之。在量刑活動中，只求正義不求效益，或者只求效益不求正義都是片面而不可取的，量刑應當實現刑罰報應與刑罰預防的雙重使命。
刑罰原則
量刑原則是指人民法院在法定刑的範圍內，決定對犯罪分子是否適用刑罰或者處罰輕重的指導思想和準則。我國刑法對量刑原則作了專門規定，刑法第61條規定：“對於犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度，依照本法的有關規定判處”。根據這一規定，量刑原則可以概括為：以犯罪事實為根據，以刑事法律為準繩。這一量刑原則，是由相輔相成、不可分割的兩部分內容組成，包括了量刑的兩項基本準則，是我國“以事實為根據，以法律為準繩”這一法制原則在量刑上的具體化。
以犯罪事實為根據
犯罪事實是量刑的客觀根據，沒有犯罪事實就無法確定犯罪，量刑就失去了前提。犯罪事實有廣義與狹義之分，這裡的犯罪事實是廣義的犯罪事實。廣義的犯罪事實是指客觀存在的與犯罪有關的各種事實情況的總和。它既包括犯罪構成的基本事實，也包括犯罪性質、情節和社會危害程度。因此，作為量刑根據的犯罪事實包括以下四項內容：
（一）犯罪的事實
這裡的犯罪事實是指狹義的犯罪事實，即犯罪構成要件的各項基本事實情況。這裡的基本事實，在一般情況下是通過罪體與罪責反映的犯罪情況。在以數額較大、情節嚴重或者其他表明行為侵害法益程度為要件的犯罪中，基本事實還包括罪量要素。罪量要素不僅對於定罪具有重要意義，而且它也是量刑的基礎。犯罪的事實是量刑的首要根據，也是正確認定犯罪性質、分析犯罪情節和衡量犯罪社會危害程度的前提。
（二）犯罪的性質
犯罪的性質是指犯罪行為的法律性質，即某一法益侵害行為經由法律規定並通過審判機關確認的犯罪屬性。任何犯罪在法律上都有其質的規定性，不同性質的犯罪，其法益侵害程度不同，處罰的輕重也有所區別。正確地認定犯罪性質，不僅是定罪的重要內容，也是正確量刑的前提；定性不準，量刑必然不當。因此，在量刑時應當在查清犯罪事實的基礎上，根據刑法分則的有關規定，正確地認定犯罪性質。
（三）犯罪情節
刑法上的犯罪情節有兩種：第一種是定罪情節，即影響犯罪性質的情節，它是情節犯構成犯罪的必備要素。第二是量刑情節，是指構成犯罪基本事實以外的其他影響和說明犯罪的法益侵害程度的各種事實情況，例如犯罪的動機、手段、環境和條件，以及犯罪人的一貫表現、犯罪後的態度、直接或間接的損害後果，等等。這些事實情況雖然不影響定罪，但它決定著量刑。這裡的犯罪情節就是指量刑情節。犯罪情節不同，犯罪行為的法益侵害程度和犯罪人的人身危險性程度也有所不同，因而量刑時所處的刑罰也必然不同。刑法正是根據不同的犯罪情節，對同一犯罪規定了不同的量刑幅度。因此，量刑時在確定犯罪性質的基礎上，必須全面掌握犯罪情節，根據不同的情節，決定在哪個量刑幅度以內或者以下裁量應處刑罰或者免除刑罰。
（四）對於社會的危害程度
對於社會的危害程度是指犯罪行為對社會造成或者可能造成損害結果的程度。對社會的危害性程度大小是區分罪與非罪，罪輕與罪重以及由此而決定的對犯罪分子是否適用刑罰以及如何適用刑罰的重要根據。危害程度，是由犯罪的一系列主觀因素和客觀因素綜合而成的，包括犯罪的事實、犯罪的性質、情節以及犯罪人的主觀惡性程度等。因此，正確地判斷犯罪行為的法益侵害程度，必須將犯罪的各種因素全面綜合地加以考慮，防止片面地強調其中某一方面的因素。只有這樣，才能避免出現量刑上的畸輕畸重的現象。
上述作為量刑根據的四項內容，是一個有機的整體，都同時存在於每一個案件當中，它們既相互區別又相互聯繫，綜合起來構成犯罪案件的整體，在量刑時應當客觀而全面地加以運用。刑法將這四項內容規定為量刑根據的構成要素，是對以及量刑活動經驗的科學總結。
必須以刑法為準繩
量刑必須以刑法為準繩，是指人民法院在認定犯罪事實的基礎上，必須按照刑法的有關規定對犯罪分子是否判刑以及判什麼刑、判刑輕重作出裁斷。依法量刑，是法制原則的必然要求，也是罪刑法定這一基本的刑法原則在量刑中的體現。量刑以刑法為準繩，主要是遵守以下刑法有關規定：
（一）刑法總則中關於刑罰原則、制度、方法及其適用條件的一般規定。如，對預備犯、未遂犯、中止犯、未成年犯罪人，共同犯罪中的主犯、從犯、教唆犯、脅從犯的處罰原則；有關自首、立功、累犯、緩刑、數罪併罰等制度；有關從重、從輕、減輕以及免除刑罰處罰的規定。
（二）刑法分則中有關各種具體犯罪的法定刑及其量刑幅度的具體規定。在量刑時不得超越法定的刑種和量刑幅度，而應當在法定刑範圍內裁量刑罰。
刑罰情節
刑罰概念
量刑情節是指刑法明文規定或者司法機關酌情確定的定罪事實以外的，體現犯罪嚴重程度。據以決定對犯罪人是否處刑以及處刑輕重的各種事實情況。量刑情節具有以下特徵：
（一）量刑情節的內容
量刑情節是與犯罪有關的各種事實情況，量刑情節是對量刑發生一定影響的要素，這些要素應當是與犯罪有關的各種事實情況。這也是以事實為根據的量刑原則的直接體現。當然，這裡的與犯罪有關的各種事實情況，既可以是罪中情節，也可以是罪前情節和罪後情節。罪中情節在犯罪進程中表現出來的影響是刑的事實要素，它在量刑過程中起著直接的決定作用。而事前情節與罪後情節，也能在一定程度上影響量刑。例如，犯罪後的態度，是坦白交待還是拒不認罪，對於量刑也具有重要影響。
（二）量刑情節的功能
量刑情節對決定是否處刑以及處刑輕重具有重要影響，是否處刑以及處刑輕重，是量刑的主要內容，量刑情節對此具有決定作用。因此，量刑情節不同於定罪情節。定罪情節作這一種罪量要素，是決定犯罪成立的事實根據，它所要解決的是罪之有無的問題。而量刑情節是在行為構成犯罪的基礎上，解決罪之輕重的問題。因此，應當把量刑情節與定罪情節加以區分，尤其主要禁止重複評價：已經用於定罪的犯罪構成事實要素不能作為量刑情節再次使用。
（三）量刑情節的根據
量刑情節是由刑法明文規定或者司法機關酌情確定的，量刑情節反映了犯罪的嚴重性程度，因而對於量刑具有影響。而量刑情節又可以分為法定情節與酌定情節。其中，法定情節是由刑法規定的，酌定情節是在刑法中並無明文規定，但司法機關根據審判經驗酌情確定的。
法定情節
法定的量刑情節是指刑法明文規定在量刑時應當予以考慮的各種事實要素。法定的量刑情節在刑法總則與分則中都有明文規定。刑法總則規定的量刑情節是對各種犯罪共同適用的情節，刑法分則規定的量刑情節是對特定犯罪適用的量刑情節。為了便於掌握和運用法定量刑情節，我們將其作如下分類排列：
（一）應當從重處罰的情節：
1．教唆不滿18周歲的人犯罪的（刑法第29條）；2．累犯（刑法第65條）；3．策動、脅迫、勾引、收買國家機關工作人員、武裝部隊人員、人民警察、民兵進行武裝叛亂或者武裝暴亂的（刑法第104條）；4．與境外機構、組織、個人相勾結，實施本章第103條、第104條、第105條規定的犯罪的（刑法第106條）；5．掌握國家秘密的國家工作人員、背叛國家、投靠境外機構、組織，危害中華人民共和國國家安全的（刑法第109條）；6．武裝掩護走私的（刑法第157條）；7．偽造貨幣並出售或者運輸偽造的貨幣的（刑法第171條）；8．姦淫不滿14周歲的幼女的（刑法第236條）；9．猥褻兒童的（刑法第237條）；10．國家機關工作人員非法拘禁他人或者非法扣押他人的（刑法第238條）；11．國家機關工作人員犯誣陷罪的（刑法第243條）；12．司法工作人員濫用職權非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的（刑法第245條）；13．司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言致人傷殘、死亡的（刑法第247條）；14．監獄、拘留所、看守所等監管機構的監管人員對被監管人進行毆打或者體罰虐待致人傷殘、死亡的（刑法第248條）；15．監管人員指使、縱容被監管人毆打或者體罰虐待其他被監管人致人傷殘、死亡的（同上）；16．郵電工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報而竊取財物的（刑法第253條）；17．冒充人民警察招搖撞騙的（刑法第279條）；18．引誘未成年人參加聚眾淫亂的（刑法第301條）；19．司法工作人員以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使賄買、脅迫他人作偽證的（刑法第307條）；20．司法工作人員幫助當事人毀滅、偽造證據情節嚴重的（同上）；21．盜伐、濫伐國家級自然保護區內的森林或者其他林木的（刑法第345條）；22．利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、製造毒品的或者向未成年人出售毒品的（刑法第347條）；23．緝毒人員或者其他國家機關工作人員掩護、包庇走私、販賣、運輸、製造毒品的犯罪分子的（刑法第349條）；24．引誘、教唆、欺騙或者強迫未成年人吸食、注射毒品的（刑法第353條）；25．因走私、販賣、運輸、製造、非法持有毒品罪被判過刑又犯本節規定之罪的（刑法第356條）；26．旅館業、飯食服務業、文化娛樂業、出租汽車業等單位的主要負責人利用本單位的條件，組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的（刑法第361條）；27．製作、複製淫穢的電影、錄像等音像製品組織播放的，或者向不滿18歲的未成年人傳播淫穢物品的（刑法第364條）；28．戰時破壞武器裝備、軍事設備、軍事通信的（刑法第368條）；29．挪用救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的（刑法第384條）；30．索賄的（刑法第386條）。
（二）可以從輕或減輕處罰的情節：
1．尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人造成危害結果的（刑法第18條）；2．未遂犯（刑法第23條）；3．如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪的教唆犯（刑法第29條）；4．自首（刑法第67條）；5．立功（刑法第68條）。
（三）應當從輕或減輕處罰的情節：
已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪的（刑法第17條）。
（四）應當減輕處罰的情節：
造成損害的中止犯（刑法第24條）。
（五）可以從輕、減輕或者免除處罰的情節：
1．又聾又啞的人或者盲人犯罪的（刑法第19條）；2．預備犯（刑法第22條）。
（六）應當從輕、減輕處罰或者免除處罰的情節：
從犯（刑法第27條）。
（七）可以減輕或免除處罰的情節：
1．在外國犯罪已經受過刑罰處罰的（刑法第10條）；2．有重大立功表現的（刑法第68條）；3．個人貪污數額在5000元以上不滿10000元，犯罪後有悔改表現，積極退贓的（刑法第383條）；4．行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的（刑法第390條）；5．介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的（刑法第392條）。
（八）應當減輕或免除處罰的情節：
（九）可以免除處罰的情節：
1．犯罪情節輕微不需要判處刑罰的（刑法第37條）；2．犯罪較輕的自首犯（刑法第67條）；3．非法種植罌栗或者其它毒品原植物，在收穫前自動剷除的（刑法351條）。
（十）應當免除處罰的情節：
沒有造成損害的中止犯（刑法第24條）。
酌定情節
酌定情節，是指人民法院從審判經驗中總結出來，在刑罰裁量時應當靈活掌握酌情適用的情節。酌定情節雖然不是法律所規定的，但是根據立法精神和有關刑事政策，從審判實踐經驗中總結出來的，因而對於刑罰的裁量也具有重要意義。
酌定情節主要表現在以下幾個方面：
（一）犯罪的動機
犯罪動機反映了犯罪人的主觀惡性。一般說來，故意犯罪的動機都是不良的，但也有程度上的差異。例如，姦情殺人比基於義憤的殺人的動機更為惡劣，因而對量刑仍有一定的影響。
（二）犯罪的手段
犯罪手段反映了犯罪人的客觀危害程度。在定罪過程中，犯罪手段一般不起作用，但它對量刑卻有影響。犯罪分子的手段和方法殘忍或極為狡詐、隱蔽，比使用一般的犯罪手段實施犯罪所產生的危害更大，因而應當予以較重的處罰。
（三）犯罪的時間、地點
犯罪總是發生在一定的時空之中的，除個別的犯罪時間、地點作為選擇要件的犯罪以外，犯罪的時間、地點對定罪不影響，但在量刑中應當予以考慮。例如，在光天化日的公共場所實施尋釁滋事行為與在夜間或僻靜的地方實施尋釁滋事行為相比，其法益侵害程度是不同的，因而在量刑上也應有所區別。
（四）犯罪結果
犯罪結果是犯罪對客體所造成的損害結果，它直接反映了法益侵害程度。因此，犯罪結果嚴重與否，對量刑有重要意義。例如，強姦多人比強姦一人嚴重，等等。
（五）犯罪客體
犯罪客體不同，行為的法益侵害程度也不同，因而量刑的輕重應有所差異。例如，侵害病人、殘疾人、未成年人、老人、懷孕婦女等弱者比侵害一般人嚴重；侵犯救濟款物比侵犯一般財產嚴重等等。
（六）犯罪人的一貫表現
犯罪人的一貫表現是反映犯罪人的人身危險性的情節，對於量刑也有一定影響。如果犯罪人一貫遵紀守法，表現較好，偶爾失足犯罪，應予寬大處理；反之，如果犯罪人一貫表現不好，存在前科劣跡，應受較重的刑罰處罰。
（七）犯罪後的態度
犯罪後的態度，是拒不交代，甚至逃避法律制裁，還是主動坦白，積極退贓，挽救經濟損失，都反映了犯罪人的人身危險性程度，因而在量刑時應當予以區別對待。
量刑情節的適用原則
量刑情節應當依法適用，因此，必須正確理解並且科學地掌握法律規定的量刑情節的適用原則。
（一）量刑情節之從重與從輕的適用原則
我國刑法第62條規定：“犯罪分子具有本法規定的從重處罰、從輕處罰情節的，應當在法定刑的限度以內判處刑罰。”這是從重處罰與從輕處罰的量刑情節的適用原則。根據這一規定，從重處罰是指在法定刑幅度內選擇比沒有這個情節的類似犯罪相對重一些的刑種或刑期；從輕處罰是指在法定刑幅度內選擇比沒有這個情節的類似犯罪相對輕一些的刑種或刑期。
（二）量刑情節之減輕原適用原則
減輕處罰有一般減輕與特殊減輕之分。我國刑法第63條第1款規定：“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰。”這是對一般減輕的規定，由此可見，一般減輕是指依法判處低於法定最低刑罰。刑法第63條第2款規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰的情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院標準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”這是對特殊減輕的規定，由此可見，特殊減輕是指酌情判處低於法定最低刑的刑罰。
這裡的案件的特殊情況，是指案件涉及到政治、外交等情況。對於有特殊情況的案件，即使犯罪分子不具有本法規定的減輕處罰情節，經最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判處刑罰。在理解減輕處罰的時候，存在以下兩個問題應予明確：第一，如何理解法定最低刑？我認為，這裡的法定最低刑在只有一個罪刑單位的條文中，是指本條的最低刑。而在具有兩個或者兩個以上罪刑單位的條文中，是指犯罪適用的罪刑單位的最低刑。例如入戶搶劫適用而另有減輕處罰情節的，因入戶搶劫適用的法定刑是10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產。因此，其法定最低刑是10年有期徒刑。具有減輕處罰情節的，應判處低於10年有期徒刑的刑罰。第二，減輕處罰可以減輕到什麼程度？我認為。減輕處罰即可以是刑期的減輕，也可以是刑的變更，即由較重的刑種變更為較輕的刑種，但一般不能變更為免除處罰。
量刑情節的具體適用
量刑過程，在很大程度上就是各種量刑情節的具體適用過程。因此，量刑情節的具體適用具有重要意義。
（一）量刑情節的競合情況下的適用
同一犯罪案件，往往存在兩個以上的量刑情節，這就是所謂量刑情節的競合。量刑情節的競合有同向競合與逆向競合之分。同向競合是指具有兩個以上的從輕或者從重情節。逆向競合是指具有一個從輕情節一個從重情節。在同向競合的情況下，量刑情節的適用較易解決，兩個從輕情節，可以予以較大幅度的從輕。按照我國刑法規定，兩個從輕情節不能升格為一個減輕情節。在逆向競合的情況下，量刑情節的適用則較為複雜。在這種情況下，不能簡單地採用抵消法。抵消法是指一案件如果有兩個以上量刑情節，其中有的對量刑起從寬作用（包括從輕作用，減輕作用和免刑作用——下同），有的對量刑起從嚴作用（包括從重作用和加重作用——下同），在確定犯罪分子的刑事責任時將這兩種情節相互抵消，既不從輕，也不從重，也就是等於把這兩種量刑情節從量刑的因素中撇開。我認為，這種抵消法是不妥的。實際上，在具體案件中，每個量刑情節的內涵都不是等量的，因而不能簡單地予以抵消。正確的方法應當是，首先根據基本犯罪事實與犯罪性質確定一個基本刑，然後利用情節對量刑進行裁判上的平衡，這種平衡的過程可以稱之為刑罰的修正。刑罰的修正過程是適用量刑情節對量刑進行最佳化的過程，刑罰的修正過程表現為量刑情節的變數值在一定的幅度內沿水平方向按照一定規律趨輕或趨重浮動的態勢。在只有一個量刑情節的情況下，只要進行一次修正即可。但在具有兩個逆向情節的情況下，則需要進行二次修正。一般情況下，先考慮從重情節，根據從重情節對基本刑進行趨重修正。然後再考慮從輕情節，根據從輕情節對經過第一次修正確定的刑罰進行趨輕修正。
（二）多功能情節的適用
我國刑法規定的從寬處罰的情節，一般都是多功能情節，一個量刑情節，具有從輕或者減輕處罰兩個功能，甚至具有從輕、減輕或者免除處罰三種功能。在這種多功能情節的場合，應當如何適用？我認為，在這種情況下，首先要考慮犯罪的性質。如果犯罪性質較輕，可以考慮適用減輕或者免除處罰，而不是從輕處罰。如果犯罪性質較重，則可以考慮從輕處罰。同時，還要分析量刑情節本身的輕重。例如，同是殺人未遂，一是雖未將人殺死，卻致人重傷；二是雖未將人殺死，卻致人輕傷；三是不僅未將人殺死，而且被害人安然無恙。對於這樣三種情況的殺人未遂顯然應當區別對待而不是一視同仁。最後還要注意一個問題，就是法條對從輕、減輕、免除處罰的排列順序，對於多功能情節的適用具有指導意義。例如，我國刑法第22條對預備犯是比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。而我國刑法第24條對中止犯是免除或者減輕處罰。顯然，對預備犯應當按照從輕、減輕、免除的順序考慮。而對於中止犯，則首先應當考慮免除，其次才是減輕處罰。
（三）可以型情節與應當型情節並存情況下的適用
我國刑法規定的量刑情節，既有可以型的，又有應當型的，兩者顯然有別。從法律邏輯學來說，由應當和可以構成的行為規範，稱為規範模態判斷。應當型規範是義務性規範，而可以型規範是許可性或授權性規範。因此，可以和應當的邏輯含義是不一樣的。一般說，法律規定可以做的，也可以不做；規定應當做的，就必須做。那么，在可以從輕與應當從重，應當從輕與可以從重等情節並存的情況下，應當如何對犯罪人量刑呢？我認為，在這種情況下，首先要考慮應當型情節，然後考慮可以型情節。
平衡機制
量刑活動是一項複雜的司法過程，涉及到量刑標準的統一、量刑根據的裁量、量刑程式的公正、量刑理由的闡明和法官素質的高低等因素的制約。在上述因素中，任何一個因素都可導致量刑失衡。因此，應從多層面建構我國量刑均衡機制，
制定量刑規則統一量刑標準
實踐表明，我國刑事立法尤其是刑罰立法的不完善，司法解釋的相對滯後及立法技術落後，量刑法律標準不明確統一，法官自由裁量空間過大，是導致量刑失衡的根源所在。因此，須完善量刑標準，明確量刑規則，制定量刑細則，為實現量刑均衡提供法律保障。
任何一種實體公正是相對的，它既不能過於具體化，也難以精確化。美國是最早適用量刑指南的國家，但存在過於呆板、複雜和明晰程度低等缺陷，導致法官裁量權過小而聯邦檢察官裁量權增大。相較而言，英國量刑指南更具靈活性。英國量刑指南包括三套標準：一是《總的原則：犯罪嚴重性程度》，確立犯罪嚴重性程度依賴於行為人的主觀罪過和客觀危害或者危險來評價的原則；二是《2003年刑事審判法新刑罰的適用原則》，對《英國2003年刑事審判法》中設立的新刑罰類型的適用規則作了規定；三是《認罪的量刑減讓》，對被告人認罪的量刑折扣規定了一些原則。之後 英國量刑指南委員會又公布了《關於搶劫罪的量刑指南》，對搶劫罪的量刑作出了比較明確、具體的規定。從規定內容來看，英國量刑指南主要採用的是論理敘述方式，重點闡述了量刑的適用原理和法官應該注意的問題。
考慮到我國地域廣闊、人口眾多、發展失衡、社情複雜等具體國情，應選擇具有較大彈性的量刑指南模式。我國可借鑑英國量刑指南模式，先制定有關量刑的具體原則和一般規則，明確量刑根據，確立量刑規則，規範法官量刑活動。然後，對於具備細化基礎的常見罪名再單獨制定具體量刑細則。從各地法院改革情況來看，上海市高院出台的《上海法院量刑指南（徵求意見稿）》值得肯定和推廣。其量刑指南總則由五部分組成:第一部分是量刑的一般規則，第二部分是犯罪數額認定規則，第三部分是量刑情節適用規則，第四部分是未成年人犯罪的刑罰適用規則，第五部分是幾個需要特別規定的刑罰適用問題；分則部分選擇一些常見多發且法定刑幅度相對較寬的罪名作出規定，對法定刑幅度相對較窄及平時較少適用的罪名則暫緩規範。
建立量刑程式保障裁量公正
程式是法律的中心。建立獨立量刑程式，是刑事司法規律使然，也是當今量刑程式模式的發展趨勢。從刑事司法規律來講，量刑是在定罪基礎上進行的，不解決定罪問題，量刑活動無法公正進行。因此，在程式上必須將兩者區分並獨立開來。獨立量刑程式給予控辯雙方更多公開參與程式的機會，從而能夠實現其充分陳述理由和意見的權利，有利於彰顯量刑過程的公開、平等和民主。例如，賦予檢察機關量刑建議權，增設量刑答辯制度，聽取被告人的陳述和意見等。這有利於法官充分了解到控辯雙方對於量刑問題的基本意見和底線，從而避免法官作出偏離控辯雙方量刑底線的量刑結果，引起沒有必要的量刑爭議。同時，通過控辯雙方的辯論和對抗，在某種程度上可以修正、拉近彼此對量刑結果的預期，促進控辯雙方對量刑問題的理性認同。
刑罰個別化是現代刑罰理論的重要理念之一，而刑罰個別化是建立在對被告人的人身危險性正確評估的基礎之上。在混合量刑程式中，對定罪問題的關注往往使法庭容易忽視對被告人人身危險性的正確評估，並且在定罪前評價人身危險性，有易生偏見和有罪推定之虞。獨立量刑程式中既為被告人的人格社會調查提供了機制保障，而且有利於法庭通過舉證、質證和辯論充分關注到對被告人人身危險性的正確評估，從而為刑罰個別化的公正裁量提供了程式保障。
我國獨立量刑程式的建構，應通過修改刑事訴訟法的方式，與其他程式相互整合，把量刑程式與認罪程式、庭前程式、辯訴交易程式相互融合，使其成為刑事訴訟制度的有機組成部分。與此同時，應從理論上明確量刑程式的審理對象、證明標準和程式規則，為量刑程式的實際運作提供理論支撐。
輔之判例制度平衡量刑結果
成文法的抽象與僵化決定了判例不僅是彌補成文法缺失的產物，而且是保證成文法合理化、統一性和可適用性的重要機制。判例來源於社會實踐，是對法律最具體、最生動的解釋，也是對社會生活最及時、最貼切的反映，從而能有效彌補法律與社會之間的縫隙，促進法律的自我完善與發展。
刑事判例能填補法律條文與具體個案之間的溝壑，制約和消解法官可能偏離先前判例之情形，對法官量刑具有“示範”和“引導”意義。因此，建立刑事判例，能夠彌補刑法條文和量刑規則的缺陷，促進個案刑罰裁量之間的均衡性和對稱性，進而達至刑罰裁量的基本統一。
與此同時，藉助信息科學技術，建立量刑信息化系統，為法官提供法律、事實和有關量刑實踐的統計數據，可以幫助法官在具體裁量個案時均衡量刑幅度，矯正量刑偏差，實現量刑公正。
闡明量刑理由實現理性溝通
闡明量刑理由具有如下意義：一是保障法官自由裁量權的正當行使。正如法國法學家瑪蒂所言：“不論法官確定刑罰的自由是歷來既有的還是新近取得的，這一自由總有導致判刑不對稱性的風險，解決此問題的一個可能的方法是設法監督刑罰的比例性（等價性），也就是說刑罰的平等性，途徑就是要特別重視判刑的理由。”二是有利於實現量刑公正和均衡。量刑理由的公開，可制約法官自由裁量的任性和武斷，促使法官在具體裁量刑罰的過程中保持審慎態度，注意量刑結果的公正和個案之間的平衡。三是有利於實現法官與當事人和社會之間理性溝通，從而能夠吸收當事人不滿，減少社會公眾誤解，樹立刑事司法權威。
鑒於我國判決書量刑說理較為散亂的現狀，一方面應在刑事訴訟法中明確規定法官負有闡明判決理由的法定義務，另一方面需要對現行刑事裁判文書進行改革。改變當前高度程式化的判決書格式，儘量減少條條框框的限制，給法官說理留出自由發揮的空間。在裁判文書中可將量刑說理部分單列，即用獨立的文段專門展示量刑的證據、事實和理由。量刑理由大致包涵三項內容：一是根據基本犯罪事實和刑法分則的有關規定確定應當適用的法定刑幅度；二是根據基本的犯罪構成（既遂）在法定刑幅度內確定基準刑；三是對已經認定的各種情節作出量化評價，並以基準刑為參照，得出宣告刑結論。具體寫法可因案而異，但以上三項基本內容則不可或缺。在強化裁判文書纏綿量刑理由的基礎上，推行判決書的上網公開制度，接受社會公眾的監督和評判。
加強職業教育提高量刑能力
作為現代社會的法官，不僅需要全面了解現行法律體系和嫻熟地運用法律條文，而且要善於發現法律條文背後的意義和效果，善於彌補法律規範與社會生活之間的縫隙，善於從社會生活中發現、挖掘和提煉生生不息的規則，來消除法律的滯後性和不周延性，從而引導和促進法律的自我完善和社會的和諧發展。法官在量刑平衡中處於主導地位， 是具體刑罰的裁量者。法官的情感因素(道德品質、性格) 、認知因素及其對自然科學、人文科學的理解與了解，都在一定程度上或多或少地影響刑罰裁量。
量刑裁量的綜合性和複雜性，決定了法官既要有系統的法律知識，還要有深厚的法學理論素養，並要掌握相關社會學、心理學、經濟學、政治學和歷史學等其它學科的一些相關知識以及現代科學技術知識。因此，應該圍繞法官職業個性和專業要求，加強刑事法官隊伍職業化建設，強化職業教育和崗位培訓，努力提高刑事法官的專業素養和量刑能力，從而為實現量刑公正和均衡提供智力支撐。
