基本介紹
- 中文名：轉包
- 外文名：subcontract
- 全稱：違法轉包
- 術語所屬：法律術語
- 套用領域：建設工程
- 學科分類：法律學，建築法
- 法律根據：《建築法》《契約法》
定義,法律特徵,表現形態,方式與人數,轉包次數,轉包對象,認定,獨立法人,第三人,區別,案例,
定義
中國法律規定，轉包是指工程承包單位承包建設工程後，不履行契約約定的責任和義務，未獲得發包方同意，以贏利為目的，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以及以分包的名義分別轉給其他單位承包並不對所承包工程的技術、管理、質量和經濟承擔責任的行為。中國《建築法》規定，禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包
關於對轉包的界定，中國法律、法規及部門規章中均有涉及，早在建設部1992年頒發的建施（1992）189號 《工程總承包企業資質管理暫行規定》第十六條規定：“工程總承包企業不得倒手轉包建設工程項目。前款所稱倒手轉包，是指將建設項目轉包給其他單位承包，只收取管理費，不派項目管理班子對建設項目進行管理，不承擔技術經濟責任的行為。”這裡的倒手轉包就是建設工程實務中的轉包行為。1998年頒布施行的《建築法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人。”1999年頒布施行的《契約法》第二百七十二條第二款進一步規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人。《建築法》《契約法》雖然沒有明確規定轉包的定義，但卻明確規定了法律禁止的兩種轉包行為。根據《建築法》制定的《建設工程質量管理條例》，在《建築法》及《契約法》對轉包行為界定的基礎上明確對轉包的定義作出了界定， 2000年1月30日，國務院頒布施行的《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程後，不履行契約約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以後以分包的名義分別轉給他人承包的行為。”
轉包
轉包因此轉包的定義可以概括為，承包單位承包建設工程後，不履行契約約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給第三人或者將其承包的全部工程肢解以後以分包的名義分別轉給第三人承包的行為。
所謂轉包是指中標人將其承包的中標項目轉手讓給他人，使他人實際上成為該中標項目的新的承包人的行為。從實踐上看，轉包行為有很大的危害性。中標人擅自將其承包的中標項目轉包，也違反了契約法律的規定。中標人將中標項目轉讓給他人，是擅自變更契約主體的行為，違背了招標人的利益，是法律所禁止的行為。
法律特徵
根據轉包的概念並結合建設部體改法規司1996年頒發的（96）建法法字第14號《關於如何界定工程轉包分包問題的復函》的相關規定，轉包具有下列法律特徵：
（1）轉包人不履行建設工程契約全部義務，不履行施工、管理、技術指導等技術經濟責任。轉包人在承包工程後，並不成立項目經理部，也不委派技術人員和管理人員對工程建設進行管理和技術指導，往往以收取總包管理費的方式，將全部工程轉讓給轉承包人，轉包人不履行建設工程契約中應由承包人（轉包人）履行的全部義務。
（2）轉包人將契約權利與義務全部轉讓給轉承包人，轉承包人與原契約發包人之間建立了新的事實契約關係（原契約指發包人或總包人與轉包人之間的建設工程契約，下同）。轉包後，轉包人不履行原契約約定的全部建設工程任務，全部的建設工程均由轉承包人完成，這樣在轉承包人與原契約發包人之間建立了新的事實契約關係。
（3）轉包人對轉承包人的履行行為承擔連帶責任。工程轉包後，在轉包人並不退出原契約關係的前提下，轉承包人與原契約發包人建立了新的事實契約關係，轉承包人應就建設工程的質量、工期、安全對原契約發包人承擔責任。同時，轉包人也應按照原契約就建設工程的質量、工期、安全對原契約發包人承擔責任。這裡要特別指出的是，按照法律規定，承擔連帶責任必須有法律定規定或契約的約定，《建築法》第六十七條第二款規定：“承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”因此轉包人與轉承包人應就建設工程的質量對原契約發包人承擔連帶責任。
本質屬性:
要分析轉包的本質屬性，首先要搞清楚兩個問題，第一，轉包後，轉包人是否退出了原契約關係，原契約關係是 否終止。第二，轉包後，轉承包人是否取代了原契約中承包人的當事人的地位，如果不是，轉承包人與原契約的發包人之間建立了什麼樣的契約關係？有觀點認為，轉包的情況下，轉包人退出原契約關係，轉承包人取得了原契約中轉包人的當事人地位。這種觀點值得商榷，因為轉包雖然在理論可歸屬於為契約的轉讓範疇即權利與義務的概括轉讓，但是由於中國《契約法》第二百七十條、《建築法》第二十八條及建設部頒布施行的《建設工程質量管理條例》均禁止轉包行為，即轉包為我國法律法規所禁止，轉包因違反法律、法規的強制性規定而無效，所以轉包並不適用於中國《契約法》關於權利與義務轉讓的規定。在轉包的情況下，無論轉包人是否取得原契約發包人或承包人的同意，轉包行為均是無效的，但依法定程式進行的契約轉讓卻是合法有效的，只要轉讓方取得契約相對方的同意，轉讓行為就是有效的。
轉包用地
轉包用地表現形態
轉包在建設工程實務中具有多種形態，根據不同的標準可以進行不同的分類：
方式與人數
依據轉包的方式及轉承包人的人數，轉包的形態可分為：直接轉包與變相轉包。
所謂直接轉包是指承包單位將其承包的全部建築工程直接轉包給某一施工人；所謂變相轉包是指承包單位將其承包的全部工程通過肢解後，以分包的名義轉包給他人即變相的轉包。直接轉包與變相轉包兩者只是形式的不同，並無實質的區別，其本質均是轉包人不履行原契約中全部的建設工程任務，而由轉承包人實際完成全部的建設工程任務。因此，建設部明確規定，承包單位在承接工程後，對該工程不派駐項目經理管理，不進行質量、安全、進度管理，不依照契約約定履行承包義務，無論將工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解後分別轉包給他人的，均屬轉包行為。 
轉包
轉包轉包次數
依據轉包的次數，轉包的形態可分為：一次轉包與層層轉包。
所謂一次轉包是指承包單位承包建設工程後，不履行契約約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以後以分包的名義分別轉給他人承包後不再轉讓的行為；所謂層層轉包是指承包單位承包建設工程後，不履行契約約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以後以分包的名義分別轉給他人承包後工程被再次或數次轉讓的行為。
轉包對象
依據轉包的對象，轉包的形態可分為：工程總承包（包括勘察、設計、施工）轉包，施工轉包，勘察轉包、設計轉包；施工轉包又可以分為施工總承包轉包，專業工程轉包。
轉包
轉包工程總承包轉包是指工程總承包單位承包建設工程後，不履行契約約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以後以分包的名義分別轉給他人承包的行為；施工轉包是指施工承包單位承包建設工程後，不履行契約約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程施工義務轉給他人或者將其承包的全部工程施工義務肢解以後以分包的名義分別轉給他人。相應的施工總承包人轉讓全部工程施工義務的屬於施工總承包轉包，專業承包人轉包全部的專業工程施工義務的屬於專業工程轉包；勘察轉包是指勘察承包單位承包建設工程後，不履行契約約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程勘察轉給他人或者將其承包的全部工程勘察肢解以後以分包的名義分別轉給他人承包的行為；設計轉包是指設計承包單位承包建設工程設計任務後，不履行契約約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程設計任務轉給他人或者將其承包的全部工程設計任務肢解以後以分包的名義分別轉給他人承包的行為。
認定
根據轉包的定義，轉包是指承包單位承包建設工程後，不履行契約約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以後以分包的名義分別轉給他人承包的行為。因此構成轉包必須具有以下兩個要件： 
轉包
轉包獨立法人
首先轉包人與轉承包人必須是兩個沒有隸屬關係的獨立法人或其他組織或個人。如前文所述所謂轉包是承包人將其承包建設工程直接或變相轉讓給第三人，也就是說轉承包人對於轉包人來說必須是第三人而不能是轉包人的分公司或內部機構；承包人將其承包的建設工程“轉給”其分公司或內部機構的行為，屬於承包人的內部分工即經營策略的範疇。
第三人
其次承包人必須將全部建設工程任務轉給第三人。承包人必須是將其承包的全部建設工程任務直接或變相轉讓給第三人才構成轉包，而不是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項工程或某一部分轉讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項或某一部分轉讓給第三人，應構成分包或非法分包而不是轉包。
區別
分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法發包給具有相應資質的承包單位的行為，該總 承包人並不退出承包關係，其與第三人就第三人完成的工作成果向發包人承擔連帶責任。
轉包分析
轉包分析合法的分包須滿足以下幾個條件：
（1）分包必須取得發包人的同意；
（2）分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；
（3）分包必須是分包給具備相應資質條件的單位；
（4）總承包人可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。
轉包則指承包人在承包工程後，又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人，轉讓人退出承包關係，受讓人成為承包契約的另一方當事人的行為。由於轉包容易使不具有相應資質的承包者進行工程建設，以致造成工程質量低下、建設市場混亂，所以中國法律、行政法規均作了禁止轉包的規定。實踐中，常見的轉包行為有兩種形式：
一種是承包單位將其承包的全部建設工程轉包給別人；
另一種是承包單位將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人即變相的轉包。但不論何種形式，都是法律所不允許的。
案例
煙臺市民裝修慘遭轉包 出現問題難索賠
消費者李先生到白石消協分會投訴稱，去年其與某裝修公司簽訂了“雙包”契約，約定安裝地熱，使用管件確定為“金牛牌”管件，承保五十年。然而，今年1月，李先生家地熱閥門突然出現爆裂，隨即與裝修公司聯繫，裝修公司認定為管件質量問題，並聯繫金牛管件廠家，要求對方派人上門查看，但金牛管件廠家上門維修時發現，李先生的管件根本不是“金牛牌”的，所以不予處理，由此造成的損失也無法承擔。
湘潭路橋公司被指偷工減料 或是轉包惹的禍
一位長期從事監理工作的董經理講到，“對於道路施工，安全隱患的及時整改是基本要求，這樣混亂的道路施工現場，有可能是湖南省湘潭公路橋樑建設有限公司轉包，或者是掛靠投標的原因。”
違法轉包分包等導致拖欠農民工工資將獲保障金
省人社廳下發了關於進一步完善農民工工資保障金制度的通知。根據通知，違法轉包、分包工程或轉藉資質等導致拖欠農民工工資將獲得工資保障金；對用人單位存在的逾時工作、不簽訂勞動契約、故意壓低和拖欠工資、不按規定繳納社會保險費等侵犯農民工合法權益的違法行為，勞動保障監察執法部門要依法及時查處。
安徽霍山：不具承建資質 轉包無效返還履約金
日前,霍山縣人民法院審結一起建設工程契約糾紛案件，判決被告黃某返還原告戚某工程履約金、勞務費和管理費計50萬元。法院認為：黃某以個人名義與戚某簽訂的協定書是真實意思表示，但為自然人不具合作承建建設工程資質，且工程在協定簽訂前，某開發商已承包給某建工公司承建，故契約無效。黃某依契約取得戚某履約金40萬元、工程管理費和勞務費10萬元，依法當返還戚某。
深圳公明供水調蓄工程被曝轉包給無資質私人工程隊
近日，因中標單位與施工隊的契約糾紛，深圳建市以來最大水庫工程——公明供水調蓄工程被曝出存在層層轉包問題。南都記者獲得的多份契約以及第三方報告均顯示，千萬工程最後落入沒有任何資質的私人工程隊之手。
