《論法律的基本必為性規範》是山東大學的一篇博士論文，論文作者是錢錦宇。
基本介紹
- 書名：論法律的基本必為性規範
- 又名：On the basic obligatory norms of law
- 作者：錢錦宇
- 館藏目錄：2010\D90\4
基本信息,內容簡介,
基本信息
副題名
外文題名
On the basic obligatory norms of law
論文作者
錢錦宇著
導師
謝暉指導
學科專業
法學理論
學位級別
博士論文
學位授予單位
山東大學
學位授予時間
2008
關鍵字
法律規範 法的理論
館藏號
D90
館藏目錄
2010\D90\4
內容簡介
基本必為性規範(“必須遵守法律”和“必須遵守法律”)是任何特定法體系的規範性根基。為了闡明這一點，有必要從規範法學的學術立場，運用邏輯實證和客觀描述，對基本必為性規範的規範性語詞、基本必為性規範在整個特定法體系中的邏輯地位及其實效生成問題進行研究。 研究法律的基本必為性規範，首先需要認真對待的是規範性語詞。因為，現代邏輯學理論認為，道義模態和道義語詞是把握、理解道義邏輯(或規範邏輯)的關鍵所在。而法律規範是最典型的規範邏輯。正是規範性語詞賦予了規範性語言以規範性或行為指示性。在漢語法律文本中，人們對於法律規範性語詞“應當”和“必須"的使用，存在巨大的混淆。事實上，“必須”與“應當”具有三個顯著區別：首先，二者在語義上具有一定差異；其次，在設定法律義務時，規範性語詞“必須”與“應當”存在功能性差異；最後，在建構法律規範秩序時，規範性語詞“必須”與“應當”也存在價值性差異。因此，“應當”在立法中無法取代“必須”，相反，由於規範性語詞“應當”在法律文本中既可以用來設定強式義務，又可以設定弱式義務，因而具有極大的模糊性，並有可能導致法律義務的履行成為一種或可選擇的行為。因此，在立法過程中，有理由認為必須在嚴格區分“必須”與“應當”的基礎上，建構不同強度的義務性規範，從而滿足法律語言確定性和準確性的要求。另外，分析美國憲法中的規範性語詞“Shall”的立法表述及功能，有利於我們以一種比較的視角來認知法律規範性語詞在立法表達中的運用，以及法律必為性規範的邏輯地位和功能。 基本必為性法規範“必須遵守法律”在特定法體系中具有無可替代的邏輯地位。這種顯要的邏輯地位就表現在，它是任何特定法體系獲得邏輯自洽性的必要條件。這是因為，“必須遵守法律”不僅是凱爾森的基礎規範的核心要素與哈特的初級規則的基本要素，也是承認規則與初級規則的連線點。整個法律體系的效力，均源自基本必為性法規範“必須遵守法律”。法律的效力意味著法律的存在，因此，基本必為性法規範“必須遵守法律”關涉到特定法體系是否存在的問題。正是基於以上幾方面的原因，可以認為“必須遵守法律”是特定法體系中的首要規範。而它自身的效力，則是由法律作為社會的制度性事實這一理論得以證立的。 基本必為性法規範“必須遵守法律”的實效，涉及的是現實生活中人們對法律遵守的問題。首先要指出的是，在內容上或形式上不符合某些道德標準的“法律”，仍然具有法律的性質。儘管拉德布魯赫公式試圖調和法律的道德性與安定性的矛盾，但是從德國柏林圍牆槍擊案和美國普利西訴弗格森案的分析來看，拉德布魯赫公式所固有的價值原則，存在著巨大的不確定，因此它在司法過程中所能夠發揮的作用是具有局限性的。另外一方面，現代法治理念要求法律具備某些形式合理性。但是，這並不否認不具備這種形式或程式合理性的法律也具有法律效力。中國古代的概括性禁律就是很好的例子。儘管存在極大而模糊性或不確定性，但是概括性禁律仍不失為中國古代法體系的一部分。其實效的生成途徑和作用，是在司法過程中，用於建構疑難案件審讞的法律推理大前提。而對於司法實踐而言，概括性禁律提供了司法擅斷的“合法性”依據，並對禮教秩序和皇權起到補充性維護的作用。 在談論基本必為性規範“必須制裁違法”在特定法體系中的邏輯地位時，首先要面對的是法律的“強制力”觀念弱化的問題。因為，如果強制制裁不是法律的本質特徵的話，那么“必須制裁違法”作為基本必為性規範的合理性就要受到質疑。其實，法律“強制力”觀念弱化的主張是值得商榷的。原因在於：首先，主張法律“強制力”觀念弱化的學者只是一部分；其次，宣布無效也是一種制裁(制裁是對人們某種利益的剝奪)；再次，哈特提出的法律的“內在觀點”並不具有心理學的有力支撐，而僅僅是一種理論研究者的視角和姿態；最後，包括哈特自己在內的多數學者都不否認法律強制的重要性。由此可以認為，法律“強制力”觀念弱化理論，只是一個法律帝國的烏托邦。另外，證明基本必為性法規範“必須制裁違法”的邏輯地位，還要考察凱爾森的規定製裁的主要規範與設定義務的次要規範之間的關係。由於法律的目標是秩序與自由，要達到這種目的，法律的主要手段不是制裁，而是以這種制裁為最終保障的指引和規範。強制性制裁只是最後的措施。因此，在一定意義上，次要規範並非包含於主要規範之中，而是二者具有相對的獨立性。由於法律的實效是法律效力的條件，因此，基本必為性規範“必須制裁違法”為法律強制力的運用提供了最基本的法律依據，確定了作為整體的法體系的實效得以生成的規範要件，即為法體系存在條件的生成提供了一個規範上的邏輯前提。至於基本必為性規範“必須制裁違法”的效力或法律約束力，則來自於另外一個基本必為性規範——“必須遵守法律”。在這個意義上，特定法體系基本必為性規範結構中的“必須遵守法律”可以被稱為第一性規範，而基本必為性規範“必須制裁違法”可以被稱為第二性規範。在基本必為性規範結構中，第二性規範的效力來自於第一性規範，而第一性規範能夠得以存續，有賴於第二性規範的實效生成。 基本必為性規範“必須制裁違法”的實效生成，即法律制裁的實現，包括兩個階段，首先是司法判決的生成，其次是司法判決的執行。可以以我國清代刑部的刑案審理過程為例來考察司法過程中司法判決生成中一般的和特殊的途徑和方式。為了制裁違法，保證基本必為性規範“必須制裁違法”的實效生成，清代司法官採取如下司法方法：針對簡單案件，司法官初步了解案件事實，根據其“法感”在制定法中初步判斷出可以適用的制定法規範。而對於疑難案件，司法官通過法律解釋而建構裁判規範；或者運用比附類推的方式建構裁判規範：或者適用概括性禁律來建構裁判規範；或者對制定法規範做擴張解釋而建構裁判規範；或者比照適用成案而建構適用於當下案件事實的裁判規範。清代整個司法判決的生成呈現以下特徵：“罪罰相適”觀念始終貫穿於清代的整個司法過程；案件事實生成的可質疑性；成案對於建構裁判規範和論證裁判規範合理性的獨特功能；嚴格規則主義的回歸。另一方面，司法判決的執行涉及到成本問題，即如何實現執行法律所獲得的收益(即正義、法律教育功能的實現)與為執行法律制裁而支付的成本之間的平衡。行為心理學對死刑的威懾效應的研究結論具有一定的啟發意義：當法律實施的成本在人們根據經驗可以接受的範圍內，則應嚴格執行法律制裁，追求正義的實現，並實現法律的教育功能；當法律實施的成本明顯超出了人們在經驗中形成的可接受程度，那么就不妨確定刑罰的明確性和嚴格執行的必然性，同時降低調查和定罪的機率。 通過對兩條基本必為性規範在整個法體系中的邏輯地位及其實效生成問題的考察，可以發現，兩條基本必為性規範分別作為法體系的效力淵源和法體系實效生成的規範前提而存在，因而是特定法體系的規範性根基。我國憲法第五條第四款規定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”，並且第五十三條規定：“公民必須遵守憲法和法律”，因此，依據上述分析可以得出結論認為，包含了兩個基本必為性規範的上述憲法條款，是我國整個實在法體系的規範性根基在憲法中的經典表達。
