《禁止性法律規範的概念》是一本關於禁止性規範詞的書，由山東人民出版社2008年4月出版，本文運用規範分析的方法，以對禁止性規範詞“不得”的意義辨析為切入點，較為細緻地考察了以“不得”為主要規範詞的禁止性法律規範的歷史起源與影響、邏輯地位、規範結構、達成法律秩序的思維機制，以及在全球化的時代背景下，我國法治建設通過法律移植實現現代化的必然性及其路徑依賴等問題。
基本介紹
- 書名：禁止性法律規範的概念
- 作者：魏治勛
- 頁數：472
- 定價：30元
- 出版社：山東人民出版社·法理文庫
- 出版時間：2008年4月
內容簡介,目錄,
內容簡介
貫穿全文的一條中心線索是：雖然禁止性規範所塑造的具有高度規範性的圖騰制度開啟了人類文明的大門，但法律制度規範性的下降卻是歷史的必然趨勢，只要人類的理性之光被點燃，懷疑精神與權利意識的增長就不可遏制，任何追求同一性規範秩序的企圖都不再具有現實性，法律秩序必須只有以人的自身需求為組織手段而不是壓制這些需求，才能獲得合法性進而有效性。因此以權利——義務範疇作為最為主要的調整機制的法治制度的出現就是必然的；而隨著權利範圍的不斷擴張，規範性的下降還會持續下去。規範性的下降規律，也決定了現代性的任何法律制度只能是外在強制的和形式合理性的。而我國法律制度與現代法律秩序的歷史性差距，決定了我們必須通過法律移植儘快實現法制現代化，這是一條不以主觀意志為轉移的必由之路。
第一章：本章主要解決三個問題。首先，對規範詞“不得”的意義進行辨析，通過對大量法律規範的分析，明確“不得”的意義為“不可以”，通過對中美憲法規範對“不得”的不同使用，揭示了中美兩國對規範秩序在理解上的差異；其次，通過追溯“不得”一詞的歷史起源與流變，揭示了法律與道德的歷史關聯：法律總是同時代的道德意識形態的反映；最後，對用現代語言學理論分析“不得”意義的可能性進行了考察，結論是否定的。
第二章：本章重在考察禁止性規範的起源及其對法律制度的歷史性影響。禁止性規範起源於原始社會的食物禁忌與性禁忌，主要以圖騰禁忌的形式表現出來，這充分顯示了制度起源的平凡性。通過最初的禁忌制度，人類避免了覆滅的命運並開啟了文明社會的大門，也對其後文明社會的法律制度產生了重大影響：中國的宗法制度直接就是圖騰制度的產物；而西方的憲政制度的某些主要原則則起源於其後的宗教禁忌，這些禁忌規範至今仍舊在西方憲政制度中發揮著持久影響。
第三章：本章從四個方面考察了禁止性規範的邏輯地位：首先，禁止性規範的產生具有必然性：求生存的不可抗拒性決定了禁止性規範的必然性；同時，沒有禁止性規範，人類也不可能建立社會，禁止性規範具有邏輯的先在性。其次，禁止性規範框定了人之為人“私人領域”，在現代憲法規範中具有基礎性地位。再次，基於對允許性規範所包含的兩個層次的“權利”的辨析，否定了以邏輯矩陣表達禁止性規範邏輯位置的合理性。最後，通過求補集的形式，證明了禁止性規範是其它規範的補集，也就證明了禁止性規範是其他所有規範的共同基礎，從而證明了“禁止性規範是法律制度的基礎”這一命題。
第四章：本章通過揭示隱藏在禁止性法律規範結構中的秘密，論證了“法律制度規範性不斷下降”這一命題。首先，重構了分析實證主義法學有關法律規範結構理論的主要爭論：奧斯丁認為命令性規則是法律規範結構的主要部分，而凱爾森則認為規定製裁的規則是規範結構的主要規則，哈特則認為，法律規範應該具有多樣形式，但規定製裁的規則並非對任何規範都是必要的。其次，分析了當前國內對於法律規範結構理論的爭論：在否定傳統三要素論和二要素論的基礎上，有的學者提出，應在具有共時性的存有論的論域內討論規範結構問題，這是筆者探討法律規範結構理論的基本限制和重要起點。再次，筆者提出了法律規範的二元雙層結構理論，認為法律規範由兩個層次、三個要素構成：條件句及由其中介的調整性規則和管理性規則。再次，探討了禁止性規範結構的特徵對法律秩序效果的影響：認為正是內在不平衡性的規範結構，導致了工具主義法律觀的出現，從而規範性的下降不可避免。最後，考察了規範性下降的歷史譜系，認為正是規範性下降的必然性，使得現代社會必須以人的需求——權利——本身作為秩序建構的主要手段，從而憲政與法治是不可迴避的。
第五章：本章主要考察了人類達成法律秩序的思維機制。因為一切外在塑造法律秩序的手段只不過是內在思維機制的現實化，所以對構造秩序的思維機制的考察應該居於中心地位。首先，考察了原始社會圖騰禁忌的分類思維機制；其次考察了人類進入文明社會之後分類與命名機制的發展歷程，指出了它們具有本質性的秩序構造功能。再次，在區分現代與前現代分類這一秩序機制的不同特徵的基礎上，指出現代立法思維的分類機制具有類推的品格；最後，指出司法過程本質上就是類推思維的展現過程。現代立法與司法過程的類推品性，再次揭示出，在現代社會追求同一性秩序是不現實的，正是規範性的下降規律造就了現代立法與司法的類推品性，這是現代性秩序構建的基本特徵。
第六章：本章主要有三個層次的內容。首先，對比分析了我國憲法與美國憲法相比存在的三個主要差距：表達形式上對規範詞使用的不夠統一；在權利理解上存在根本差距；以及在法律精神上的滯後。並認為，這些差距表明，我們還沒有真正進入自治型法的時代。因此，在一個沒有法治傳統的國家進行法制現代化建設，就必須堅決走法律移植的道路。其次，論證了法律移植的必然性。中國的法制現代化建設是我們身處其中的現代性的內在要求，而作為現代性重要後果的全球化就成為我們進行法治建設的當然背景；法律移植是實現法制現代化的主要途徑，而這又是以法律理想圖景的建構為預設的。我們所處時代的基本特性決定了我們展開法律移植的理念基礎、基本視界和方法選擇：法律移植的必然性存在於現代性與全球化的內在邏輯之中，全球化時代的中國法制現代化必須以普適性法治精神為基本向度。最後指出，在全球化時代，我們的法制現代化建設必須遵從全球化的內在邏輯，努力走出一條奠基於一切優秀文化資源之上的超越性的創化之路。
目錄
內容提要
導論
第一章 規範詞“不得”的意義與歷史流變
第一節 對“不得”一詞意義範圍的限定
第二節 規範詞“不得”的歷史譜系
第三節 對規範詞“不得”進行現代語義學分析的可能性
第二章 禁止性法律規範的歷史起源
第一節 從起源看法律制度的平凡性
第二節 禁忌的意義與性質辨析
第三節 食物禁忌及其作用機制
第四節 圖騰禁忌與原始社會秩序
第五節 宗法制度與圖騰制度的關聯
第六節 現代法律秩序的宗教禁忌根源
第三章 禁止性法律規範的邏輯地位
第一節 禁止性法律規範產生的必然性
第二節 禁止性法律規範與其他規範間關係的文恩圖分析
第三節 禁止性法律規範與矩陣邏輯關係
第四節 禁止性法律規範的邏輯內涵與地位
第四章 禁止性法律規範的內在結構
第一節 關於法律規範結構的理論爭論
第二節 禁止性法律規範結構作為“規範性的存在”
第三節 禁止性法律規範的二元結構理論
第四節 禁止性法律規範結構與法律秩序效果
第五節 規範與事實的張力：規範性稀薄化的譜系
第五章 禁止性法規範達成秩序的思維機制
第一節 人類構造秩序之思維機制的起點：原始分類
第二節 人類構造秩序之思維機制的確立：分類、概念與命名
第三節 現代立法思維的類型化機制
第四節 現代司法思維的類推品格
第六章 全球化與中國法律的現代化
第一節 從禁止性法規範看中外法制之差異
第二節 法律移植：法制現代化的必由之路
