根據《中華人民共和國刑法》第二十三條的規定，犯罪未遂（attempt of crime）是指犯罪分子已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
實踐概述：構成要件（齊備）說、犯罪目的（實現）說、犯罪結果（發生）說、構成要件（齊備）說。
基本介紹
- 中文名：犯罪未遂
- 外文名：attempt of crime
- 基本釋義：犯罪分子已著手犯罪而未得逞
- 相關法律：中華人民共和國刑法第二十三條
定義,特徵,處罰原則,代表學說,實踐概述,學說總結,各種觀點,概念,性質,分類,責任範圍,類型,相關法條,規定,
定義
特徵
犯罪特徵
1、行為人已經著手實行犯罪，是指行為人開始實施刑法分則規定的作為某種具體犯罪構成要件的行為。
實行行為的著手：是指犯罪分子已經開始實施刑法分則所規定的某種犯罪構成要件的行為。在這種情況下，著手是實行行為的起點。應該從主客觀統一的意義上把握著手：主觀上，行為人實行犯罪的意志已經通過客觀的實行行為開始表現出來；客觀上，行為人已經開始直接實施具體犯罪構成要件的行為。著手的主觀和客觀的統一，反映了著手行為的社會危害性程度，為認定著手實行犯罪提供了一般標準。
著手實行犯罪的共同特徵：
①著手實行犯罪的行為已經同直接客體發生了接觸，或者說已經逼近了直接客體。如拿刀對準被害人。
②著手實行犯罪的行為是可以直接造成犯罪的結果的行為。如舉槍瞄準被害人。
③著手實行犯罪的行為是刑法分則所規定的具體犯罪客體的行為。
2、犯罪沒有得逞，指犯罪的直接故意內容沒有完全實現，沒有完成某一犯罪的全部構成要件。
結果犯，刑法分則明確規定以一定的物質性的犯罪結果作為其犯罪構成的客體要件的結果犯，應當以法定的犯罪結果是否發生，作為犯罪是否得逞的標誌。如故意殺人罪。
行為犯，刑法分則明確規定以完成一定的行為作為其犯罪構成要件的行為犯，以法定的犯罪行為是否完成，作為犯罪是否得逞的標誌。如強姦罪。
危險犯，刑法分則明確規定以造成某種危害結果的危險狀態作為其犯罪構成要件的客觀要件的危險犯，以是否造成了某種危險狀態，作為犯罪是否得逞的標誌。如破壞交通工具罪。
3、犯罪未得逞是由於行為人意志以外的原因。行為人意志以外的原因，是指行為人沒有預料到或不能控制的主客觀原因。 犯罪分子意志以外的原因，應當具備質和量兩個方面的特徵：
（1）從質上說，只有那些違背犯罪分子本意的原因才能成為犯罪分子意志以外的原因；
（2）從量上說，那些違背犯罪分子本意的原因必須達到足以阻礙犯罪分子繼續實行犯罪的程度。因此，有些犯罪分子遇到一些輕微的阻礙因素，例如在搶劫罪中遇到熟人，在強姦罪中由於被害人請求等,犯罪分子就中止了犯罪，應該認為是自動中止。
犯罪分子意志以外原因的種類包括：①犯罪分子自身方面的原因，如能力不足、主觀認識錯誤；②犯罪分子以外的原因。主要有：被害人的反抗；第三者的出現；自然力的破壞；物質阻礙，如撬不開門；時間、地點的不利影響等。
綜上所述，犯罪未遂的三個特徵是一個有機整體，已經著手實行犯罪是犯罪未遂的前提條件；犯罪未得逞是犯罪未遂的形態條件；犯罪未得逞是由於犯罪分子意志以外的原因，是犯罪未遂的主觀條件。在這三個條件中，前兩個側重於揭示犯罪未遂的客觀特徵，第三個側重於揭示犯罪未遂的主觀特徵，這三個條件以主觀和客觀的統一揭示犯罪未遂的本質。
處罰原則
刑法第二十三條規定的是犯罪未遂的特徵與處罰原則。犯罪未遂所具有的三個構成要件或特徵也是與故意犯罪的其他停止形態相區分的標誌：
第一，行為人已經著手實行犯罪，這與犯罪預備相區別；
第二，犯罪未完成（未得逞）而停止下來，這與犯罪既遂相區別；
第三，犯罪停止在未完成形態是犯罪分子意志以外的原因所導致的，這與犯罪中止相區別。
犯罪預備與犯罪未遂都是意志以外的因素導致的犯罪未能得逞，是否已經著手實行犯罪，是犯罪預備與犯罪未遂區分的關鍵點。
所謂已經著手實行犯罪，是指行為人已經開始實施刑法分則具體犯罪構成要件中的犯罪行為，如《刑法》第236條強姦罪的著手實施行為就是對被害婦女實施暴力、威脅等手段，以達到強行姦淫的目的。可以這樣認為，犯罪預備行為是為分則具體犯罪構成行為的實行和犯罪的完成創造便利條件，為其實現創造可能性；而犯罪實施行為則是要直接完成犯罪，變預備階段實行和完成犯罪的現實可能性為直接的現實性。
從時空階段上看，犯罪預備只存在於預備階段，犯罪未遂只存在於實行階段，而犯罪中止則既可以存在於預備階段，也可以存在於實行階段。
犯罪未遂的類型有兩種：
一是實行終了的未遂與未實行終了的未遂；
二是能犯未遂與不能犯未遂（其中，不能犯未遂又可分為工具不能犯未遂與對象不能犯未遂）。
前者以犯罪實施行為是否實行終了為標準，後者以行為的實行能否實際構成犯罪既遂為標準。
對於未遂犯的處罰原則問題，應當注意兩個方面：一是以既遂犯的處罰為參照，二是適當從寬處罰，即可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。首先，犯罪未遂應當負刑事責任。其次，由於刑法規定的是“可以”從輕或者減輕處罰，因此要確定對於犯罪未遂是否從輕或者減輕處罰。第三，在確定可以從輕或者減輕處罰的情況下，要進一步確定是從輕處罰還是減輕處罰。
代表學說
作為犯罪形態的核心，犯罪未遂一直是的一個熱點，同時，也是司法實務認定的一個難點。在恢復法制20年間，產生了“構成要件（齊備）說”、“主觀目的（實現）說”、“犯罪結果（發生）說”等有代表性的學說。
實踐概述
構成要件（齊備）說
以是否全部具備犯罪構成要件作為犯罪是否得逞的標準，認為：我國刑法中的犯罪未遂，是指已經著實具體犯罪構成的實行行為，由於犯罪分子意志以外的原因而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態。犯罪未遂的“未得逞”就是不齊備犯罪構成的全部要件，它有主客觀兩方面的含義：從客觀的方面看，“未得逞”是犯罪完成狀態下犯罪構成應具備的要件未能齊備；從主觀方面看，是犯罪分子希望完成犯罪和齊備犯罪構成全部客觀要件即達到既遂狀態的犯罪意圖未能全部展開和實現。此說從語言角度講容易使人產生歧義。一些學者批評道：行為不齊備犯罪構成要件即不構成犯罪，也就談不上犯罪未遂。其實，犯罪未遂的特徵與未遂的犯罪構成不是一個概念，故意犯罪過程中完成形態以及未完成形態的犯罪的犯罪構成，都是犯罪的客體、客觀、主體和主觀這四個方面基本要件的有機統一體。未遂的構成要件本身並不缺乏任何要件，但缺少了某要素。有的學者還用公式作了一個更細緻的說明，指出犯罪未遂與犯罪既遂的基本構成要件並無不同，只是前者在客觀方面的行為、結果和因果關係等的發展程度和實現程度上不同。
犯罪目的（實現）說
以犯罪目的的是否達到作為犯罪得逞與否的標誌，認為“犯罪未得逞”的含義就是指犯罪目的沒有達到。其中又有修正的目的說，主張以行為人追求的、受制約的危害結果是否發生作為犯罪得逞與否的標誌，發生的為既遂，未發生的為未遂。
犯罪結果（發生）說
以犯罪結果是否發生作為犯罪是否得逞即既遂未遂區別的標誌，認為“犯罪未得逞”，就是犯罪行為沒有產生法律規定的犯罪結果。
構成要件（齊備）說
被認為較合理地闡明了犯罪未遂的特徵，幾乎被各院校教材所採用，從而成為理論界通說。但隨著犯罪未遂原理在分則具體犯罪運用研究的深入，這一學說受到新的質疑，從而產生了“構成要件充分展開說”和“實行行為達到目的說”。前者以構成要件是否充分展開作為判斷既遂與未遂的標準，認為在行為人實施實行行為後因意志以外的原因而未能使分則規定的構成要件充分展開的，是犯罪未遂。後者以實行行為是否達到該行為的直接目的為標準區分既遂與未遂，認為在行為人實施實行行為後未能達到行為的直接目的的，是犯罪未遂。
學說總結
以上五種觀點中的後四種，在理論界均有一定影響，但未能撼動第一種觀點的主導地位。然而，今人奇怪的是，理論界對具體犯罪的未遂形態的分析，並未能始終如一地堅持第一種觀點，而實務界對具體犯罪的未遂形態的認定，由於實用主交的功種主義的影響，更是五花八門。
由於制度、機制、法官素質等因素的制約，加之學術生產線出來的東西良莠不齊，我們不能奢望學理解釋在短期內取得其在德國、日本那樣的地位，但司法公正的呼喚、立法與司法已經提供的空間，都要求學術的自省、自律和自我發展。因此，梳理既有觀點，分析其間得失，如有可能，再作出必要的推進，也是研究犯罪未遂應當進行的工作。
各種觀點
儘管學界對犯罪未遂問題的探討一直未曾停止，但實際上通說的整體地位並未動搖，因為爭論只是在局部進行。
概念
關於犯罪未遂形態的概念，主要有兩種主張：一是以法國刑法典為模式的未遂概念。即犯罪未遂是指已經著手實行犯罪，但由於意志以外的原因或障礙，而使犯罪未達到既遂形態的情況。這種主張把因行為人在犯罪過程中自動中止犯罪或自動有效地防止了法定結果發生而未達既遂的情況作為犯罪中止形態，以區別於犯罪未遂。二是以德國刑法典為模式的未遂概念。即犯罪未遂是指行為人已經開始實行犯罪而未達既遂形態的情況。這種主張把犯罪中止形態也包括在犯罪未遂形態中，認為只要犯罪行為已經實施，無論出於何種原因而致使犯罪未達到既遂形態的，都是犯罪未遂。只是根據導致犯罪未達到既遂的原因，將犯罪未遂分為兩類：行為人因意志以外原因或障礙而未達到既遂的，是障礙未遂；行為人因自動放棄犯罪或自動有效地防止了犯罪結果發生而未達到既遂的，是中止未遂。
我國現行刑法與舊刑法均以同樣的文字，採用法國模式對犯罪未遂作了規定：“已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”一般認為，這是立法對犯罪概念所作的規定，稱之為刑法中的犯罪未遂概念。不過學者們更樂意採用構成要件齊備說的表述作為理論中的犯罪未遂概念。
對此並無大的分歧，不過：第一，刑法對犯罪未遂的規定，只是突出了犯罪未遂的主要特徵，以形式邏輯的概念標準衡量，並非嚴格意義上的概念，至少，它缺少被定義項，外延也不周延；第二，由於犯罪形態尤其是犯罪的不完全形態只存在於直接故意犯罪中，過失行為無“著手實行”可言，並且過失行為與間接故意行為一樣，尚無分則規定的危害結果發生，則不構成犯罪，自無犯罪形態可言，因此，在犯罪未遂概念中應界定“直接故意犯罪”這一外延範圍，才能使概念周延。
性質
犯罪未遂究竟是犯罪的一個階段還是犯罪的一種狀態？這是犯罪未遂的性質問題，對此，各國的規定和認識均有不同。由於受《蘇俄刑法典》和前蘇聯刑法理論的影響，我國八十年代的教科書幾乎都將其作為犯罪階段來研究，從九十年代開始則全部改稱“犯罪形態”，至今為止，這一定論已無人再持異議。
分類
犯罪未遂的分類，又稱犯罪未遂的表現形式，或者說類理、種類，即以一定標準，把犯罪未遂分為若干類型。
我國理論界通行的劃分標準有兩種，一是以危害行為是否實行終了為標準，將犯罪未遂分為實行終了的未遂和未實行終了的未遂。這種標準看似簡單明了，但其自身建立的標準是什麼，卻引出了不同認識。在八十年代初，中期，即有絕對的主觀說，客觀說和折衷說三種觀點。前者主張，行為是否實行終了，應以行為人自己的認識為判斷標準；客觀說認為，行為是否實行終了，是一個客觀實際，故應以行為是否足以或已經危害為判斷標準，後來有學者將其概括為以一般人對犯罪行為發展程度的客觀認識為判斷標準。這一概括，我認為有失準確，因為：第一，它不符合客觀說主張者原義：第二，人的認識都屬於主觀意識範疇，並不因認識主體的多寡而改變其主觀色彩。也就是說，認識是否客觀，不取決於它是個人的認識還是一般人的認識。客觀說還有“法律規定說”，主張犯罪分子已經實行了法律規定的全部行為的是實行終了，否則為未實行終了。
折衷說主張，行為是否實行終了，應按照主客觀相統一原則，艱苦既要考慮行為發展的客觀情況，又要顧及行為人的主觀認識：此說不能解決的問題是：當行為人的主觀認識與行為發展的客觀情況不一致時，究竟考慮和顧及哪一端？
修正的主觀說在堅持主觀說的基礎上，對主觀說提出了限制性條件，即“犯罪構成行為要件範圍內的主觀說”。其含義是“在法定犯罪構成要件所限定的客觀行為範圍內，行為是否終了，應依犯罪分子是否自認為將實現犯罪意圖所必要的全部行為都實行完畢為標準。”
折衷說曇說一現，未見產生什麼影響；絕對主觀說的提出者仍堅持原來的觀點，並有一定影響。主觀說從本質上講是合理的，因為實行行為是受行為人主觀意志支配的。但絕對主觀說走向的極端是脫離犯罪構成客觀要件，在實踐中也可能給行為人留下不當辯護的餘地，而修正的主觀說較周全地解決了這個問題，因而被廣為採用，幾成通說。
二是以犯罪行為實際上能否達到既遂狀態為標準，將犯罪未遂分為能犯未遂和不能犯未遂。依此劃分，能犯未遂是指犯罪分子有實際可能實現犯罪既遂，由於犯罪分子意志以外的原因未能得逞；不能犯未遂是指犯罪因事實錯誤，其行為不可能實現犯罪既遂。有的學者進一步將不能犯未遂分為工具不能犯未遂和對象不能犯未遂兩種。前者指行為人由於認識錯誤而使用了按其客觀性質不能實現行為人犯罪意圖、不能構成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂；後者指由於行為人的錯誤認識，使犯罪行為所指向的犯罪對象在行為時不在犯罪行為的有效作用範圍內，或者具有某種屬性，以致犯罪不能既遂。
不過，何以判斷“能”與“不能”，首先就是一個待證的問題。國外對此有主觀說和客觀說的不同見解，我國大陸卻鮮見對這一判斷標準的分析。
有的學者認為，區分能犯不能犯的標準（依據）主要是根據犯罪手段、工具的實際情況，如果能夠實現預期的犯罪目的，是能犯未遂，否則就是不能犯未遂。
有的學者認為，判斷實行行為在客觀上是否具有完成犯罪的可能性，一是要看行為人所採用的犯罪手段；二是要看行為人所使用的作案工具；三是要看犯罪對象存在與否及其所處的空間位置；四是要看犯罪時的具體環境。若從以上方面能夠證明，當行為順利發展時就必然會產生預期的犯罪結果，就可認定這種行為具有完成犯罪的現實可能性。
上述觀點均富有見地，但後一觀點明顯更為全面，由於提供了具體的判斷依據，司法實務認定就方便多了。只是心存一點疑問：從邏輯技術上講，它們似乎都只是判斷標準的要素而不是標準本身，並且角度不同，不符合邏輯學關於概念的劃分，必須採用同一標準的原則。我覺得，如果這一划分能夠成立的話肉能犯未遂與不能犯未遂的劃分結果及其含義，歸納出“以有工具或對象上特定的認識錯誤作為區分能犯未遂和不能犯未遂的標準”，在邏輯上應當是成立的。依此標準，如果因工具認識錯誤或對象認識錯誤實行行為不能順利發展、不能得逞（或不能達到既遂狀態）的，為不能犯未遂；因工具認識錯誤或對象認識錯誤以外的原因導致實行行為不能順利發展、不能得逞（或不能達到既遂狀態）的，為能犯未遂。
除上述兩種劃分外，理論界還有一種不引人注目的劃分方法，即以未得逞的原因為標準，將犯罪未遂分為障礙未遂和錯誤未遂。凡因客觀外界不利條件的阻止而引起的未遂為障礙未遂，凡因行為人對與完成犯罪有關的事實認識錯誤而引起的未遂為錯誤未遂。認為這種劃分既能明確“意志以外的原因”的涵義及其與犯罪未遂的關係，又能揭示出犯罪未遂的社會危害性及其程度。我認為，這一划分方法的實務中的運用結果，恰恰能提供證明這一划分無法實現其意義的例證。比如：某甲潛入銀行正準備竊走櫃檯下的一隻“錢箱”時，聽到有腳步聲臨近，只好空手逃走；隨後某乙潛入，竊走該“錢箱”，回去才發現“錢箱”里全是賬本。在這樣的例子中，欲比較出甲、乙二人盜竊行為的危害程度，實在令人難以想像。
責任範圍
這實際指的是對犯罪未遂行為是否都應處罰的。先來看看在上對未遂犯罪是如何處罰的。在對未遂犯罪的處罰根據上，有三種不同的觀點。
1、主觀未遂論認為
未遂犯罪的處罰根據在於顯示犯罪人的犯罪故意。如果某種行為將這種犯罪故意表現於外，則未遂犯罪的犯意與既遂犯罪沒有差異。
2、客觀未遂論認為
未遂犯罪的處罰根據在於發生結果的客觀危險性或法益侵害的客觀危險性。即使認定存在犯罪故意，如果沒有發生結果的客觀危險性，也不能作為未遂犯罪予以處罰。
3、折衷未遂論主張
未遂犯罪的處罰根據首先是實現犯罪的現實危險性，其次必須考慮行為人的主觀故意。
犯罪未遂的危害性大於犯罪預備小於犯罪既遂。因為，它較之犯罪預備，已實施了某一犯罪構成的實行行為，直接威脅到犯罪客體，並可能引起危害結果的發生；而較之犯罪既遂，實際危害結果又未發生。儘管如此，犯罪未遂仍需承擔刑事責任。對於未遂犯的刑事責任，大陸刑法總則第23條第2款規定：“對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”澳門刑法第22條規定：“一、有關之既遂犯可處以最高限度超逾3年之徒刑時，犯罪未遂方予處罰，但另有規定者除外。二、犯罪未遂，以可科處於既遂犯而經特別減輕之刑罰處罰之。三、行為人所採用之系明顯不能者，或犯罪既遂所必備之對象不存在者，犯罪未遂不予處罰。”
有的學說指出：“對我國刑法中處罰犯罪未遂的概括規定，不能機械地理解為是要對一切故意犯罪的未遂行為都定罪判刑，而應對之作辯證的理解，犯罪未行為如果綜合全部案情屬於情節顯著輕微危害不大的，乙應當根據法定的犯罪概念不認為是犯罪。”對此，至今未見不同意見。
這一問題與能犯未遂和不能犯未遂具有密切聯繫。一般而言，對能犯未遂應當追究刑事責任，包括定非和處罰，但對於對象不能犯未遂和工具不能犯未遂而言，其實行行為缺乏足夠的社會危害性，不能稱為危害行為，行為人不具備承擔刑事責任的邏輯依據和法定前提，用構成要件說，它不是欠缺要件要素問題，機時根本乙是欠缺構成要件的問題。因為不能犯的行為不可能侵害或威脅任何客體和法益，與法定的實害結果不可能形成刑法上的因果關係；用目的說、結果說分析，結論也一樣，所以不能犯未遂行為不應作為犯罪處理，也談不上犯罪未遂。換言之，不能犯未遂不應稱為“犯罪未遂”，而應稱為“未遂行為”，與之想對應，“能犯未遂”可以稱為構成犯罪的未遂行為（可罰的未遂），不能犯未遂則為不構成犯罪的未遂行為（不可罰的未遂或未遂行為）。推而言之，對誤認為真販賣毒品的行為、將死屍當活人“殺害”的行為、誤將動物當人“殺害”的行為，都不應以犯罪論處，即使有必要宣告其為犯罪，也不應當處罰。
這一划分不公在理論上是必要的、可行的；在實踐中也同樣如此。除了能更好地解釋間接故意犯罪沒有犯罪未遂的依據外，在《刑法》分則中，大量犯罪的構成要件以達到較大數額或具備其他嚴重情節為必要，理論上稱之為情節犯（數額乃情節之一，故數額犯屬於情節犯之概念）；一些犯罪的構成要件以造成實際的危害結果為必要，理論上稱之為結果犯；個別犯罪的構成以發生嚴重危險為必要，理論上稱之為危險犯。這些犯罪均有可能發生犯罪未得逞情形。在工具不能犯或對象不能犯情況下，實行行為根本不具備滿足其情節、實現其結果或發生危險的客觀現實性，也根本不具備這樣的理論可能性，如盜竊貧寒人家未得財物（情節犯），用白糖當砒霜投毒殺人（結果犯）、用兌水過多的酒精放火而火熄滅（危險犯）等。誠然，用情節犯原理也可回答為什麼不具備法定情節即不構成犯罪問題，但用通行的結果犯、危險犯原理則只能得出上述情形之後兩種應當構成犯罪、只不過因其實行行為未遂可以比照既遂從輕或減輕處罰的結論，而這樣的結論恰恰會與犯罪構成原理產生衝突。
如果承認“未遂行為”這一概念，換言之，在立法上將不能犯未遂明確規定為免責事由，那么，這種衝突即可消滅於無形當中，“未遂行為”之說，也正好可以作為“不能犯不追究”的註解。
在能犯未遂的情況下，實行行為的，若無障礙因素髮生，將使“滿足法定的情節、造成實害的結果、發生嚴重的危險”成為現實，社會自不待言，故應稱之為犯罪未遂，即使發生放火而天降大雨之情形，其危害程度也與放火後巧遇消防隊就在現場附近得以迅速滅火無異，具備充足的可責罰性。
類型
未終了未遂和終了未遂
以犯罪實行行為是否已經實行終了為標準，犯罪未遂可分為實行終了的未遂與未實行終了的未遂。
未實行終了未遂，是指行為人已經著手實施具體犯罪客觀方面的實行行為，在犯罪實行行為實施終了之前，由於其意志以外的原因而未能繼續實施犯罪的犯罪停止形態。如甲潛入倉庫盜竊，在剛剛打開保險柜，尚未來得及往外取財物時，即被保衛人員抓獲。
實行終了未遂，是指行為人已經將具體犯罪客觀方面的實行行為實施完畢後，但由於其意志以外的原因未發生刑法規定作為既遂要件的犯罪結果的犯罪停止形態。如乙為了殺害丙，用木棍猛擊丙的頭部5下，以為丙已經死亡而逃離現場，但丙被路過的民眾發現送往醫院搶救而脫離生命危險。
就離犯罪既遂的時空距離來看，實行終了未遂要比實行未了未遂離犯罪既遂較近，在其他條件相同的情況下，具有較大的社會危害性，在量刑時應有所區別。
能犯未遂和不能犯未遂
以行為的實行客觀上能否構成犯罪既遂為標準，犯罪未遂可分為能犯未遂與不能犯未遂。
能犯未遂，是指行為人已經著手實行刑法分則規定的某一具體犯罪構成客觀方面的實行行為，並且這一行為實際上有可能完成犯罪，但由於其意志以外的原因，使犯罪未能完成的犯罪未遂形態。如甲用槍向乙射擊，意欲打死乙，但由於其槍法不準，未能擊中乙，乙見狀得以逃脫。
不能犯未遂，是指行為人已經著手實行刑法分則規定的某一具體犯罪構成客觀方面的實行行為，但由於其行為的性質，致使其行為不可能完成犯罪，因而使犯罪未能完成的犯罪未遂形態。在不能犯未遂中，行為人對其行為的性質存在錯誤認識，即實際上不能完成犯罪而行為人卻認為可以完成犯罪。這種認識錯誤就是成立犯罪未遂之“行為人意志以外的原因”。不能犯未遂還可繼續分為工具不能犯未遂和對象不能犯未遂。所謂工具不能犯未遂，是指行為人由於對所使用的犯罪工具存在錯誤認識而未能完成犯罪導致的未遂。如將白糖當作砒霜放入他人食物中意圖毒死他人。所謂對象不能犯未遂，是指行為人對所指向的犯罪對象存在認識錯誤而未能完成犯罪導致的未遂。如將野豬當作人射殺。
一般認為，就實際造成犯罪結果的可能性上來講，能犯未遂的可能性要比不能犯未遂大，因而具有較大的社會危害性，因而在量刑應有所區別。
相關法條
實行的著手對於犯罪未遂形態具有至關重要的作用，加之著手的概念難以明確，其認定情形比較複雜，導致著手問題在現代刑法中備受重視，是犯罪未遂形態中爭論和探討的重點問題，卻始終無法得到定論，但司法實踐中往往要求準確判斷著手的時點。鑒於著手在刑法理論中的重要地位，本文對犯罪未遂中的“著手”行為如何認定，談點粗淺的認識，以期拋磚引玉。
根據我國《刑法》第23條第1款的規定，犯罪未遂，是指已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而沒有完成犯罪的行為狀態。犯罪未遂的行為人是未遂犯。“著手”標誌著犯罪預備階段結束，行為進入犯罪實行階段。犯罪尚沒有著手實行就停止下來，那就不可能有犯罪未遂形態，只可能是犯罪預備或者犯罪預備階段的犯罪中止。義大利刑法學家卡利亞於1764年首次在理論上明確提犯罪的“著手”一詞，並把它與犯罪未遂相聯繫；1810年《法國刑法典》第2條在首創法定的犯罪未遂一般概念的同時，也首次把“著手”一詞立法化，規定為犯罪未遂的一個特徵。以後多數國家的刑法典在規定犯罪未遂的同時，也都把“著手實行犯罪”明確規定為犯罪未遂的特徵之一。我國也不例外。
所謂“著手”，是指犯罪分子開始實行刑法分則規定的某一具體犯罪構成要件的行為。從犯罪發展的過程看，著手不是犯罪預備行為的結束，而是犯罪實行行為的開始。例如，小偷伸手掏乘客的錢包，“伸手”就是實行秘密竊取的開始。舉刀殺人或掏槍殺人，“舉刀”、“掏槍”就是實行非法剝奪他人生命行為的開始。這開始的一瞬間，就是“著手”。它標誌著盜竊罪或者故意殺人罪已由犯罪準備階段開始進入犯罪的實行階段。而在“著手”以前，小偷尾隨事主，是盜竊罪的預備；殺人犯買刀、磨刀、攜刀，或者借槍，攜槍尋找被害人，是故意殺人罪的預備。可見，犯罪分子是否“著手”，是區別犯罪預備與犯罪未遂的根本標誌。
著手是實行行為的開始，所以著手的性質與實行行為的性質是同一的。關於犯罪實行行為的性質，在我國刑法學理論上有不同看法。通說認為，實行行為是指刑法分則規定的作為犯罪構成要件的行為。行為人實施了作為犯罪構成要件的行為，就是實行行為，否則是預備行為。此外，有一種觀點認為，實行行為是指能直接導致犯罪結果發生的行為。筆者認為，這兩種觀點都是從不同的角度揭示犯罪實行行為的特徵，在本質上沒有什麼區別。但是，這兩種觀點又都不甚圓滿。犯罪的實行行為，是指刑法分則規定的體現犯罪本質特點的行為。
1、實行行為是體現犯罪本質特點的行為，例如，詐欺罪的本質特徵是虛構事實隱瞞真相騙取公私財物，行為人實施了這樣的行為，就是詐欺罪的實行行為，否則就是預備行為或者不構成犯罪的行為；
2、實行行為是刑法分則規定的構成犯罪客觀方面要件的行為，不是與客觀方面要件無關的行為；
3、實行行為能否造成實際的危害結果，是否造成了實際的危害結果，本身具有不確定性。
關於“著手”的認定，國外刑法理論上存在主觀說，客觀說、折中說等許多學說，國內學者間也有許多不同看法。我國刑法理論的通說認為，所謂“著手”，就是開始實行刑法分則所規定的某一犯罪構成客觀要件的行為，這種行為已不再屬於為犯罪的實行創造便利條件的預備犯罪性質，已使《刑法》所保護的具體權益初步受到危害或面臨實際存在的威脅。判斷是否著手，可以結合具體犯罪的罪狀從兩個角度考察；一是看行為的指向性是否明確和危害性是否明顯，在有犯罪對象的場合，這種行為已經指向犯罪對象，在犯罪既遂包含犯罪結果的犯罪中，還會發生犯罪結果。比如，為故意殺人而磨刀霍霍的行為，其指向不明，不算“著手”，如果已經是舉刀下砍嚴重危及人命，當然就應是“著手”。再比如，意圖強姦已經秘密入室接近被害人睡床，因踩倒便盆受到驚嚇而逃匿，雖然指向明顯但並未接觸被害人人身而且危害不深，不宜認定“著手”。二是看行為是否已經超越“準備工具、製造條件”的犯罪預備範疇。司法實踐中，對於未上路或尚在途中的情況、單純的尾隨行為、守候行為以及尋找犯罪對象的行為，應認定屬於“製造條件”，不應認定“著手”。在入室作案的場合，僅有入室或正在入室的行為，還沒有直接加害於犯罪對象的情況，究竟是否著手，要看是實施盜竊、非法侵入住宅等犯罪還是其他暴力犯罪，是否採取暴力、脅迫手段進入等具體分析。
如何確定“著手”，在實踐中是個比較困難的問題。因為犯罪是個極為複雜的社會現象。不同的犯罪，“著手”的表現形式和內容，也各式各樣。例如，實行放火的，“一擦燃火柴或者點燃其他引火物”，撬門盜竊的，“一撬鎖”，等等。這些不同的表現形式說明，犯罪中的“著手”，並沒有一個固定不變的形式。因此，具體確定某一犯罪是否“著手”，還要根據全面案情，按照我國“刑法”分則有關條文規定的客觀要件進行具體分析、判斷。
在審判實踐中，衡量犯罪分子是否已經“著手”實行犯罪，筆者認為，一般是從四個方面考慮：
1、實行行為必須實際接觸或者接近犯罪對象。例如，攜刀埋伏路邊伺機行搶的搶劫犯，如果在行為出現之前即被抓獲的，不能認為搶劫已經著手，仍應屬犯罪預備的行為。
2、實行行為必須對犯罪的直接客體造成了直接威脅。否則，即使已經接觸或者接近犯罪對象，也不能認為是犯罪著手。例如，尾隨”行為，對犯罪客體只是一種間接的潛在威脅，尚未直接危及犯罪對象的安全。其行為完全符合犯罪預備行為的本質和要求。只有再往前發展一步，直接指向犯罪對象，造成了實際的威脅，才能視為行為人實行犯罪的著手。
3、實行行為必須能夠直接引起危害後果的發生。有些犯罪實行的行為雖然還沒有直接接觸犯罪對象，但只要這種行為能夠對犯罪的客體直接引起危害後果的，就應認為是已經著手實行犯罪。例如，行為人只要把毒品放在被害人要吃的食物里，就有可能導致被害人死亡。
4、實行行為必須能表現其犯罪的意圖。著手犯罪是以行為人具有犯罪意圖為前提的，也就是說，行為人的行為已經明顯表露出他主觀上是在追求某種犯罪結果的發生。例如，同是擦燃火柴，既可以用於點燃香菸，也可以用來放火。只有是為了放火而擦燃火柴的行為，才能成為放火罪的著手。
規定
《辦理未成年人刑事案件的規定》
第二十一條 對於未成年人實施的輕傷害案件、初次犯罪、過失犯罪、犯罪未遂的案件以及被誘騙或者被教唆實施的犯罪案件等，情節輕微，犯罪嫌疑人確有悔罪表現，當事人雙方自願就民事賠償達成協定並切實履行，符合刑法第三十七條規定的，人民檢察院可以依照刑事訴訟法第一百四十二條第二款的規定作出不起訴的決定，並可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉。
