混合擔保

混合擔保，指的是在同一個債權債務關係中，既有物的擔保，又有人的擔保的情形。物的擔保是指以特定的物擔保債權的實現，包括抵押權、質權和留置權；人的擔保是指以人的信譽擔保債權的實現，即保證。

定義

混合擔保，指的是在同一個債權債務關係中，既有物的擔保，又有人的擔保的情形。物的擔保是指以特定的物擔保債權的實現，包括抵押權、質權和留置權；人的擔保是指以人的信譽擔保債權的實現，即保證。

法律規定

《中華人民共和國民法典》的規定

第三百九十二條 被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以請求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。

法律分析

“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以請求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。”具體可以分以下三種情形：

（一）如有約定，債權人應當按照約定實現債權

鑒於混合擔保中如何確定擔保人承擔責任並不會對社會公共利益產生影響，屬於意思自 治的範疇，因此應當允許當事人自行約定擔保責任的承擔問題。此處的約定，指的是債務人和所有擔保人之間的約定，如果債權人僅與個別保證人或物上保證人作出約定，損害其他擔保人的順序利益的，則該約定對其他擔保人無效。關於約定的內容，從本條規定的重心來看，約定的內容主要為物的擔保與人的擔保的擔保責任的承擔順序。當然，如果當事人之間約定了擔保責任的份額或範圍，也屬於當事人意思自治的範疇，自當有效。

（二）沒有約定或約定不明，債權人應首先就債務人提供的物保實現債權

在混合擔保中，如果債務人自己為債權人提供了物的擔保，則債權人應當首先就債務人提供的物的擔保實現債權。但這不是“保證 人絕對優待主義”的體現，而是出於公平和成本的選擇。如果在債務人自己提供了物保的情形下，債權人轉而要求保證人或者其他物上擔保人承擔擔保責任，這對於保證人和其他物上擔保人而言是不公平的。而且，如果債權人首先要求保證人或者其他物上擔保人承擔擔保責任，後續債務人也面臨著擔保人的追償，這樣便增加了成本。如果債權人沒有先行就債務人的物的擔保實現債權，保證人和提供物保的第三人享有抗辯權。

（三）沒有約定或約定不明，債權人可選擇就保證或者第三人提供的物保實現債權

在混合擔保中，如果當事人之間沒有約定或約定不明，而且債務人自己也沒有提供物的擔保，則債權人可以自行選擇就保證或者第三人提供的物保實現債權。此規定體現的是“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”的立場，保證人和物保人的地位平等，同時法律賦予債權人以選擇權，目的在於讓債權人可以選擇最有利於實現債權

司法觀點

（一）混合擔保中擔保人之間是否享有追償權的問題

在審判實踐中，本條的適用應當注意混合擔保中擔保人之間是否享有追償權的問題。

本條的最後雖然規定了提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償，但是關於混合擔保中擔保人之間是否可以互相追償的問題則沒有明確規定。有人認為這是法律漏洞，也有人認為法律沒有規定實際上是對擔保人之間互相追償的否定。此問題在審判實踐中經常出現爭議，因此有必要加深對此問題的認識。全國人大常委會法制工作委員會編寫的《中華人民共和國物權法釋義》一書對擔保人之間是否享有追償權的問題持否定看法，其理由有四：第一，除非當事人之間另有約定，各擔保人之間沒有任何法律關係的存在，如果各擔保人之間可以相互追償，實質是法律強行在各擔保人之間設定相互擔保。第二，程式上費時費力、不經濟，因為擔保人之間互相追償後仍需向債務人追償。第三，履行了擔保責任的擔保人不能向其他擔保人追償恰恰是公平原則的體現，因為除非當事人之間另有規定，每個擔保人在設定擔保時，都明白自己面臨的風險。即在承擔擔保責任後，只能向債務人追償，如果債務人沒有能力償還，自己則會受到損失。第四，向其他擔保人追償可操作性很差，因為確定追償的份額是很難的，特別是在保證與擔保物權並存的情況下。與此相對，對該問題持肯定看法的則認為擔保人之間享有追償權，其理由在於：首先，允許擔保人之間互相追償符合公平的要求，如果混合擔保中存在個別擔保人承擔全部擔保責任，而其他擔保人不承擔任何擔保責任，這對於承擔了全部擔保責任的擔保人而言是不公平的；其次，允許擔保人之間互相追償可以防範道德風險，根據本條的規定，在沒有約定的情況下，債權人可以選擇就保證還是第三人提供的物保實現債權，如果擔保人之間不能互相追償，則可能出現個別擔保人與債權人惡意串通損害其他擔保人利益的現象。在新近的關於此問題的研究中，學者們依然存在截然相反的觀點。

關於此問題，《民商審判會議紀要》第56條規定：“被擔保的債權既有保證又有第三人提供的物的擔保的，擔保法司法解釋第38條明確規定，承擔了擔保責任的擔保人可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。但《物權法》第176條並未作出類似規定，根據《物權法》第178條關於‘擔保法與本法的規定不一致的，適用本法’的規定，承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償的，人民法院不予支持，但擔保人在擔保契約中約定可以相互追償的除外。”由此我們可以看出，之所以該問題在理論和實務中存在較大爭議，源於《擔保法司法解釋》第38條與《物權法》第176條規定的不同。《民法典》施行後，關於擔保人之間是否可以互相追償的問題則應當以本條的規定為準，本條除把《物權法》第176條規定中的“要求”改為“請求”外，與《物權法》的規定一致。因此，從立法沿革以及上述立法機關在該問題上的觀點來看，當前混合擔保中擔保人之間是不可以互相追償的。另外值得注意的是，如果多個擔保人在締約時就知道要為同一個債務提供擔保，並明確約定擔保人之間可以相互求償，鑒於此種約定並不違反法律、行政法規的強制性規定，是合法有效的，當事人據此可以相互求償。

相關法條：《中華人民共和國民法典》第三百九十二條

（二）對混合擔保案件的執行除擔保契約另有約定外實行物權擔保先於債權擔保

同一債權既有物的擔保又有人的擔保是混合擔保。混合擔保案件的執行不同於其他擔保案件的執行，它有自己的特殊要求。

混合擔保有三個或三個以上契約，即債務契約、保證契約、抵押或質押契約，且一主多從契約同時存在，多個從契約都為一個主契約作保。當混合擔保案件訴至人民法院後，人民法院通常將幾個契約合併作為一個案件審理，作出一個判決或調解文書。這個法律文書生效後，便是混合擔保案件的執行根據。

由於多個契約同時存在，便產生至少四個執行當事人，即作為申請執行的債權人，作為被執行人的債務人、物的擔保人和保證人。可見，混合擔保案件的執行義務主體比較複雜。

保證人只對物的擔保以外的債權承擔保證責任。這條規定體現了“物權擔保先於債權擔保實現”的原則，並表明保證人只承擔補充擔保責任，這並不考慮物與人兩種擔保設定的時間和順序先後。據此，混合擔保案件的執行方法通常應該是：先執行擔保物，後執行保證人的財產。具體地說，先執行擔保物，以擔保物的價款清償債務，如果擔保物價款不足清償全部債務的，就不足部分對保證人執行；如果擔保物價款足以清償債務的，保證責任免除。

但是，擔保契約另有約定，且生效法律文書予以確認的，應當按照約定執行。如擔保契約約定，物的擔保人與保證人按份共同擔保的，就不能適用上述執行方法，只能按照按份共同擔保的執行方法執行。

案例分析

某市農村商業銀行股份有限公司某支行與陳飛某等保證契約糾紛抗訴案

——混合擔保中債權人放棄抵押對其他擔保人的影響

裁判要旨

根據體系解釋，在混合擔保情形下，物權法第一百九十四條第二款、第二百一十八條的適用應當以物權法第一百七十六條為基礎。在當事人明確約定保證責任優先的情況下，保證人以債權人放棄債務人提供的物的擔保為由，主張在債權人喪失優先受償權益的範圍內免除擔保責任的，人民法院不予支持。

案件詳情

原告：某市農村商業銀行股份有限公司某支行（以下簡稱某市農商行某支行）。

被告：陳飛某、彭聰某、周東某、何某、四川省某市XX建材有限公司（以下簡稱XX公司）。

2013年9月29日，借款人某市上風港房地產開發有限公司（以下簡稱上風港公司）與貸款方農商行某支行簽訂項目融資借款契約，約定上風港公司向農商行某支行借款人民幣1.5億元。契約還對借款期限、雙方的權利義務、違約責任等內容進行了約定。

同日，農商行某支行與保證人陳飛某、彭聰某、王玉安、周東某、何某、XX公司簽訂保證契約，約定：為保證農商行某支行與上風港公司簽訂的項目融資借款契約的履行，保證人願意為債務人與債權人依主契約所形成的債務提供連帶責任保證。該契約第一條保證方式約定：“保證人提供連帶責任保證。保證人確認，當債務人未按主契約約定履行其債務時，無論債權人對主契約項下的債權是否擁有其他擔保（包括但不限於保證、抵押、質押、保函、備用信用證等擔保方式），不論上述其他擔保何時成立、是否有效、債權人是否向其他保證人提出權利主張，也不論是否有第三方同意承擔主契約項下的全部或部分債務，也不論其他擔保是否由債務人自己所提供，保證人在本契約項下的保證責任均不因此減免，債權人可直接要求保證人依照本契約約定在其保證範圍內承擔保證責任，保證人將不提出任何異議。”訂立保證契約時，彭聰某、陳飛某、周東某、何某均為上風港公司股東。

2013年10月17日，某市農商行某支行向上風港公司發放貸款1.1億元；2014年1月26日發放貸款1000萬元；2014年2月20日發放貸款2000萬元；2014年3月10日發放貸款500萬元；2014年5月28日發放貸款500萬元。某市農商行某支行總計向上風港公司發放貸款1.5億元，並將所有款項轉入上風港公司指定的銀行賬戶。

2014年1月8日，上風港公司與某市農商行某支行簽訂抵押契約，約定：“當債務人未按主契約約定履行其債務或發生本契約第九條約定的實現抵押權的情形時，無論抵押權人對主契約項下的債權是否擁有其他擔保（包括但不限於保證、抵押、質押、保函、備用信用證等擔保方式），不論上述其他擔保何時成立、是否有效、抵押權人是否向其他擔保人提出權利主張，也不論是否有第三方同意承擔主契約項下的全部或部分債務，也不論其他擔保是否由債務人自己所提供，抵押人在本契約項下的保證責任均不因此減免，抵押權人均可直接要求抵押人依照本契約約定在其擔保範圍內承擔擔保責任，抵押人將不提出任何異議。”

因上風港公司未按期歸還借款本息，農商行某支行將陳飛某、彭聰某、周東某、何某、XX公司訴至法院，請求其對上風港公司所欠債務承擔連帶保證責任。

周東某、何某辯稱，保證契約第一條系格式條款，加重了保證人責任，應屬無效；上風港公司以自己財產提供抵押擔保，根據物權法第一百七十六條的規定，農商行某支行應當先就該抵押擔保實現債權；農商行某支行沒有提供證據證明其已經實現了擔保物權，無權要求周東某、何某承擔保證責任；周東某、何某在農商行某支行放棄的抵押權範圍內免除保證責任。

裁判結果

四川省高級人民法院經審理認為：項目融資借款契約、保證契約是各方當事人真實意思表示，其內容不違反法律、行政法規的強制性規定，應屬合法有效。保證契約第一條雖為格式條款，但連帶責任保證是擔保法規定可由當事人選擇的保證方式，周東某及何某對該條款約定承擔連帶保證責任的內容是清楚的，選擇此種保證方式並未不當加重其責任或排除其主要權利，故不屬於契約法第四十條規定的格式條款無效的情形。根據物權法第一百七十六條的規定，僅在當事人未約定物的擔保和保證的實現順序或者約定不明時，債權人才應當先就債務人提供的物的擔保實現債權。根據保證契約的約定，債務人提供擔保並不減免保證人的保證責任，因此上風港公司提供的抵押物是否減少並不影響周東某、何某連帶保證責任的承擔範圍。遂判決：保證人陳飛某、周東某、彭聰某、何某、XX公司在判決生效之日起15日內，對上風港公司所欠某市農商行某支行的借款本金97028089元及相應利息、罰息、複利承擔連帶清償責任；陳飛某、周東某、彭聰某、何某、XX公司承擔保證責任後，有權向上風港公司追償。

彭聰某不服一審判決，向最高人民法院提起抗訴。二審審理期間，某市農商行某支行認可解除抵押的房產銷售款沒有全部用於歸還借款。

最高人民法院經審理認為：物權法第一百七十六條是關於物的擔保和保證的關係的規定，體現了當事人意思自治與債務人提供的物的擔保責任優先相結合的原則。該條規定的應當按照約定實現債權，旨在確定或者限制混合擔保中債權人行使擔保權的順序；此處的“約定”，系指當事人關於實現擔保權的順序的約定，而非當事人關於如何實現擔保物權的約定；所謂約定的“明確”，系指該約定表述清晰，足以達到讓當事人對約定的內容在認識上沒有分歧的程度。本案中，保證契約約定表明，債權人可以優先主張保證人承擔保證責任；抵押契約約定亦表明，債權人可以優先主張抵押人承擔擔保責任。由此呈現出的當事人的真實意思是明確的，內容是清晰的，即債權人可以任意選擇保證或者物的擔保以確保債權實現。經由債權人選擇，擔保人承擔擔保責任的順序得以確定，這種約定方式與債權人直接向保證人主張承擔保證責任並不排斥，也不因抵押契約存在類似約定而產生理解上的衝突或歧義，因此，某市農商行某支行有權直接要求彭聰某承擔保證責任。雖然物權法第一百九十四條第二款僅將抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權作為第三人免除擔保責任的條件，但由物權法第一百七十六條與第一百九十四條第二款的體系解釋可知，在混合擔保情形下，僅在保證人對債務人提供的抵押擔保享有順序利益時，債權人放棄債務人提供的抵押擔保，保證人才享有在抵押權人喪失優先受償權益範圍內免除擔保責任的權利，在保證人沒有順序利益或者放棄順序利益的情況下，並無該條款的適用空間。本案中，當事人對於擔保責任實現順序的約定是明確的，彭聰某對上風港公司提供的抵押擔保並不具有順序利益。彭聰某、陳飛某、周東某、何某在訂立保證契約時均繫上風港公司股東，對該公司的經營狀況、償債能力有合理、充分的認知，並且保證契約簽訂時間在前，抵押契約簽訂時間在後，因此債權人主張由保證人承擔保證責任，沒有超出彭聰某在簽訂保證契約時對保證責任的合理預期，也沒有加重其保證責任，彭聰某主張在某市農商行某支行喪失抵押權益範圍內免除責任，於法無據。最高法院遂判決駁回抗訴，維持原判。

專家評析

在混合擔保情況下，債權人放棄債務人提供的物的擔保，其他擔保人是否可以免除相應的擔保責任，在司法實踐中存在不同認識。一種觀點認為，其他擔保人在債權人放棄的債務人提供的物的擔保範圍內免除擔保責任。理由是：根據文義解釋，物權法第一百九十四條第二款、第二百一十八條並未設定適用前提；從法理上講，債務人是本位上的債務承擔者，在債務人以自己財產提供抵押的情況下，債權人首先向債務人主張抵押權，既可以避免其他擔保人在承擔擔保責任後再行使追償權，也符合公平原則。另一種觀點認為，其他擔保人免除擔保責任應當以享有順序利益為前提。理由是：根據體系解釋，在混合擔保情形下，物權法第一百九十四條第二款、第二百一十八條的適用應當以物權法第一百七十六條為基礎。按照物權法第一百七十六條的規定，僅在當事人未就物的擔保與保證的責任順序進行約定或約定不明，以及明確約定債務人物保責任優先的情況下，其他擔保人相對於債務人才享有擔保責任實現上的順序利益，其順序利益才因債權人放棄債務人物保責任而受到影響，並可依據物權法第一百九十四條第二款或者第二百一十八條主張相應免責；在當事人明確約定保證責任優先的情況下，並無物權法第一百九十四條第二款、第二百一十八條的適用空間。前述兩種觀點的本質差異，在於對物權法第一百九十四條第二款、第二百一十八條法理基礎的不同理解，即其他擔保人擔保責任的免除，是基於債務人的債務最終承擔者地位，還是基於對其他擔保人順序利益的保護。前者的實質就是擔保法及擔保法司法解釋所確立的債務人物保責任絕對優先規則，這與物權法第一百七十六條確立的尊重當事人意思自治基礎上的債務人物保責任相對優先規則相衝突，並將導致理念上的混亂；後者既符合“利益受損者獲得相應補償”的公平原則，又與物權法第一百七十六條相融洽，應當予以肯定。物權法作為一個整體，各條文之間應當相互關聯和支撐，不應作孤立或衝突的解讀。

一、適用物權法第一百九十四條第二款所應考慮的隱含條件

物權法第一百九十四條第二款針對的是同一債權既有債務人提供的抵押擔保又有第三人提供的擔保的情況。如果第三人提供的擔保中有保證擔保，就構成了混合擔保，從而亦有物權法第一百七十六條之適用。債權人放棄債務人提供的抵押擔保，是對其民事權益的處分，在不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗的情況下，其處分行為的效力應予肯定，問題的關鍵在於其他擔保人的利益是否因該處分行為受到影響。根據“利益受損者獲得相應補償”的公平原則，如果其他擔保人的法律上的利益因債權人放棄債務人抵押而受到損害，則其可因此主張減免擔保責任；如果其他擔保人相對於債務人不享有法律上的利益，或者該利益未受到損害，則其沒有理由主張減免擔保責任。從法理層面分析，其他擔保人相對債務人可能享有的法律上的利益主要是代位利益、追償利益和順序利益。

（一）關於代位利益。大陸法系國家和地區的法律多規定擔保人代位權。所謂擔保人代位權，是指擔保人在代為清償債務或者債權人實現擔保權後，在債權人債權受償的限度內依法取得債權人對債務人的債權及從屬性權利（如擔保物權等）。在法律賦予擔保人代位權的情況下，第三人因承擔了擔保責任而取得債權人地位，享有原債權人對債務人的抵押權。如果債權人放棄了債務人的抵押擔保，必然導致第三人無法取得該抵押權，其代位利益受到損害，有理由因此主張減免擔保責任。但由於現行法並未規定擔保人代位權，第三人的代位利益無從談起，自然不存在因債權人放棄債務人提供的物的擔保導致其他擔保人代位利益受損的問題。

（二）關於追償利益。在債務人提供抵押擔保的情況下，債務人兼具抵押人身份，因此應從擔保人之間的追償和擔保人向債務人的追償兩個維度考察。物權法第一百七十六條規定了提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償，但並未規定保證人和物上保證人可以相互追償。根據全國人大常委會法工委的解釋，物權法第一百七十六條對保證人和物上保證人之間的追償持否定態度，而物上保證人之間能否相互追償，尚存爭議。無論各擔保人之間能否相互追償，在債務人提供的抵押擔保被放棄的情況下，債務人並未退出主債權債務關係，承擔了擔保責任的其他擔保人仍然可以向債務人追償。有觀點認為，債權人放棄債務人抵押後，債務人有可能對抵押物進行處分並導致責任財產減少，從而對承擔了擔保責任的第三人向債務人追償造成不利影響。此種觀點難以成立。因為債務人抵押責任免除後是否處分抵押物，以及處分抵押物是否會導致責任財產減少，受到眾多因素的影響，具有很大的不確定性，即債權人放棄債務人抵押與承擔了擔保責任的第三人無法實現追償權之間沒有必然的因果關係。因此，債權人放棄債務人抵押並不影響其他擔保人追償權的實現，其他擔保人不能以追償利益受損為由主張減免擔保責任。

（三）關於順序利益。混合擔保情形下的順序利益，是指責任承擔在後的擔保人相對於責任承擔在前的擔保人所享有的擔保責任實現順序上的利益。如果各擔保人的責任順序基於法律規定或者當事人約定而確定，則債權人只能先向擔保責任順序在前者主張擔保權利：如果在前的擔保責任實現後主債權得到清償，主債權債務關係即歸於消滅，作為從法律關係的其他擔保關係也因此消滅，責任順序在後的擔保人不再承擔擔保責任；如果主債權沒有得到完全清償，則責任順序在後的擔保人只就未能清償部分承擔擔保責任；如果債權人越過擔保責任在先者向責任順序在後者主張擔保權利，責任順序在後者可基於順序利益進行抗辯；如果債權人放棄責任順序在先者的擔保責任，順序在後者的順序利益自然受到損害，其擔保責任被放大，故其可基於物權法第一百九十四條第二款主張減免擔保責任。由於責任順序在前者相對於責任順序在後者並無順序利益，債權人放棄在後的擔保責任對順序在先的擔保責任不產生影響，責任順序在前者不能因此主張減免擔保責任；同理，由於責任順序相同或並列的擔保人之間並無順序利益，債權人放棄其中一項擔保權利，對其他擔保責任不產生影響，故其他擔保人不能因此主張減免擔保責任；在這兩種情形下，並無物權法第一百九十四條第二款的適用空間。

綜上所述，在混合擔保情形下，債權人放棄債務人提供的抵押擔保，僅可能對其他擔保人的順序利益造成影響。由此可以得出，物權法第一百九十四條第二款之適用，以其他擔保人相對於債務人享有擔保責任實現上的順序利益為前提。

二、擔保責任順序的確定

（一）擔保責任順序確定的法律依據

關於混合擔保情形下擔保責任順序的確定規則，立法和司法經歷了由擔保法“物保責任絕對優先”到擔保法司法解釋“債務人物保責任絕對優先+第三人擔保責任平等”，再到物權法“當事人意思自治+債務人物保責任相對優先+第三人擔保責任平等”的演變。根據物權法第一百七十六條的規定，混合擔保的責任順序，首先由當事人合意確定，即有約定依約定；在沒有約定或者約定不明確時，基於債務人作為債務的終局承擔者，為避免其他擔保人承擔責任後再向債務人追償的煩瑣，應當先以債務人提供的物的擔保實現債權；在第三人提供的物的擔保與保證並存的情況下，無論是就物的擔保還是保證實現債權，物上保證人和保證人都存在向債務人追償的問題，為保障債權人的債權得以充分實現，法律賦予債權人選擇權。上述演變反映了立法理念上的重大變化：一是擔保責任順序以當事人意思自治為原則，以法定順序為補充；二是明確了第三人提供的物的擔保與保證在擔保地位上的平等性。根據物權法第一百七十八條的規定，擔保法、擔保法司法解釋中與物權法第一百七十六條衝突的規定不再適用，故混合擔保責任順序的確定以物權法第一百七十六條為依據。

（二）物權法第一百七十六條中“約定”的含義

物權法第一百七十六條出現了三處“約定”，分別是“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形”“債權人應當按照約定實現債權”“沒有約定或者約定不明確”。根據文義解釋，第一處約定是當事人之間關於實現擔保物權的約定；第二處約定是關於實現債權的約定，具體而言是關於物的擔保和人的擔保的關係的約定；第三處約定指向不明，需要分析。一種觀點認為，第三處約定與第一處約定的含義相同，即關於實現擔保物權的約定。基本邏輯是：物權法第一百七十六條雖然對擔保法採取的物保責任絕對優先規則進行了修正，但仍然規定了物保責任相對優先規則。既然是物保責任相對優先，就應當首先審查當事人對物保責任的實現有無明確約定：如果有明確約定，則物保責任優先與尊重當事人意思自治是一致的，應當按照約定實現擔保物權；如果沒有約定或者約定不明確，應當先就債務人自己提供的物的擔保實現債權；只有在既無當事人實現擔保物權的明確約定，債務人又沒有提供物的擔保的情形下，才賦予債權人以選擇權。此種觀點的主要問題是：從立法目的看，物權法第一百七十六條所要解決的主要是物的擔保和保證擔保並存時的責任順序問題，僅將當事人的約定限定在如何實現物的擔保，不符合立法本義；根據文義解釋，“或者”是擇一的意思，表示選擇關係，如果把“發生當事人約定的實現擔保物權的情形”這個選項去掉，第一百七十六條前半句的表述就成為“債務人不履行到期債務，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的……”，無法得出“約定”與“實現擔保物權”之間的必然關聯；從法理分析，如果將當事人“沒有約定或者約定不明確”中的約定內容限定於擔保物權的實現，而保證契約中又不可能約定擔保物權的實現，就會導致完全依據物保契約來適用物權法第一百七十六條，這與該條文所體現的尊重當事人意思自治、各擔保責任原則上平等的精神明顯違背。無論是基於立法目的、法理基礎還是文義解釋分析，物權法第一百七十六條所規定的“債權人應當按照約定實現債權”“沒有約定或者約定不明確”中的“約定”，是指當事人關於物的擔保和保證擔保之間責任關係的約定，主要是關於責任順序的約定，也包括責任範圍的約定。

（三）約定明確的認定標準和有無順序利益的判斷

在混合擔保情形下，債權人與各擔保人共同就各項擔保的責任順序作出約定是理想狀態，實踐中通常是債權人與各擔保人分別訂立擔保契約，某一擔保人在訂立擔保契約時對同一債權是否存在其他擔保可能並不知情。如果為擔保同一個債權的實現，分別成立了保證契約和物保契約，兩個擔保契約均就責任順序作出了一定約定，約定內容基本可分為以下4種情形：

1.約定一致，如保證契約和物保契約均約定保證責任優先。此種情況當然屬於約定明確，物上保證人相對保證人享有擔保責任實現上的順序利益。如果債權人先向物上保證人主張權利，物上保證人可以基於順序利益進行抗辯。

2.約定相對，即保證契約約定保證責任優先，物保契約約定物保責任優先。兩個約定之間並不衝突，實質上是賦予債權人選擇權。基於選擇權，債權人可以向保證人或者物上保證人主張擔保權利，也可以同時向保證人和物上保證人主張擔保權利，經由債權人選擇，擔保責任順序即得以確定，從而實質上達到約定明確的程度。那種必須黑紙白字寫明各擔保人的責任序的理解過於機械，不當限縮了物權法第一百七十六條確定的尊重當事人意思自治原則，不符合立法本意。在賦予債權人選擇權的情況下，各擔保人相互之間不享有順序利益，債權人放棄債務人提供的物的擔保並不影響其他擔保人的擔保責任，其他擔保人不能依據物權法第一百九十四條第二款或者第二百一十八條主張免責。

3.約定相悖，即保證契約約定物保責任優先，物保契約約定保證責任優先。根據契約相對性，以及未經第三人同意不得為其設定義務的公平原則，這兩個擔保契約中為第三人設定義務的約定均為無效，相當於當事人間對擔保責任順序未作約定。根據物權法第一百七十六條的規定，如果該物的擔保是由債務人提供的，債權人應當先向債務人主張擔保權利，保證人對於債務人享有順序利益；如果該物的擔保是由第三人提供的，則物保責任和保證責任平等，物上保證人與保證人相互間並不存在順序利益，債權人享有實現擔保權利上的選擇權。

4.約定類似，如本案中保證契約、抵押契約即規定了類似的擔保條款。根據約定，保證人彭聰某等和提供抵押擔保的債務人上風港公司均明確放棄了基於順序利益的抗辯權，相互之間不享有順序利益，故債權人放棄抵押擔保並不影響保證責任的承擔，彭聰某不能依據物權法第一百九十四條第二款主張減免保證責任；債權人享有實現擔保權利的選擇權，經由債權人選擇，擔保責任順序即得以確定，從而實質上達到了約定明確的程度，故彭聰某也不能以本案屬於物權法第一百七十六條規定的約定不明情形主張債務人提供的物保責任優先。

（四）格式條款效力排除規則適用之辯

類似本案中的擔保條款在金融機構的借款擔保契約中較為常見。金融機構為了節約交易成本、提高交易效率，通常提供事先擬定的可以反覆使用的擔保契約文本，由此引發可否適用格式條款的法律規制認定擔保契約無效的爭議。本案中，保證人即主張保證契約關於保證方式及債權實現順序的約定系格式條款，加重了其保證責任，應屬無效。對格式條款的法律規制主要涉及契約法第三十九條、第四十條和第四十一條。根據契約法第三十九條第二款的規定，格式條款是當事人為了重複使用而預先擬定，並在訂立契約時未與對方協商的條款。實踐中，擔保人容易證明擔保契約條款系金融機構預先擬定，但較難證明金融機構在訂立契約時未與其協商。即便認定構成格式條款，該條款也未必無效。根據契約法第四十條的規定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。而擔保契約屬於典型的單務契約，債權人僅享有權利不承擔義務，擔保人只承擔義務不享有權利，因此不存在通過格式條款免除債權人責任、加重擔保人責任、排除擔保人主要權利的問題。至於混合擔保中擔保人的順序利益，並不構成擔保人在擔保契約中的主要權利，且物權法第一百七十六條明確允許約定排除。契約法第四十一條是關於格式契約解釋的規定，如果金融機構提供的擔保契約條款約定明確，不存在兩種以上的解釋，自無契約法第四十一條之適用。

三、關於放棄抵押權的認定

放棄抵押權屬於處分財產權，系單獨民事法律行為，以意思表示為要素，原則上應以明示方式作出。基於抵押物之不同，存在不動產抵押和動產抵押兩種形式。如果是不動產抵押，根據物權法第九條第一款的規定，放棄不動產抵押權不僅需要債權人明示為之，且須以辦理抵押權註銷登記為準。如果是動產抵押，根據物權法第一百八十八條、第一百八十九條的規定，動產抵押權自債權人向抵押人明示放棄時產生放棄效力；對於已經登記的動產抵押權，未註銷登記不得對抗善意第三人。

由於放棄抵押權對債權人、債務人和其他擔保人權利義務影響甚大，原則上不應承認以默示方式放棄的效力。在司法實踐中，不能僅因債權人不行使抵押權或者怠於行使抵押權而推定為放棄；亦不能僅基於債權人不起訴、不追加抵押人而認定構成對抵押權的放棄。但是從法理上講，如果默示方式達到了與明示方式相同的程度，自不應否定其放棄效力，否則不利於對享有順序利益的其他擔保人的保護。至於是否達到同樣程度，最高人民法院《關於適用擔保法若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第38條第3款可資參照。參照《擔保法解釋》第38條第3款，將默示行為認定為放棄抵押權需要同時滿足4個構成要件：1.債權人有怠於行使抵押權的行為；2.有抵押物價值減少或者毀損、滅失的後果；3.行為與後果之間具有直接因果關係；4.債權人具有主觀過錯。需要說明的是，在認定默示行為的放棄效果時，《擔保法解釋》第38條第3款不能直接適用。《擔保法解釋》第38條是對擔保法第二十八條的解釋與適用，而擔保法第二十八條因與物權法第一百七十六條衝突不再適用，因此《擔保法解釋》第38條第3款亦不再適用。但是《擔保法解釋》第38條第3款確實提供了一個很有價值的技術層面的判斷標準，可以加以借鑑。

四、關於其他擔保人的免責範圍

關於物權法第一百九十四條第二款規定的其他擔保人的免責範圍，有觀點認為應當是被放棄的抵押擔保在整個混合擔保責任中所占的份額。理由是：無論各擔保人之間是否承擔連帶責任，在擔保人內部各擔保人承擔的是按份責任，債權人實際上放棄的只是債務人作為抵押人所應承擔的擔保責任份額，這一份額以抵押物的價值為限，但可能小於抵押物的價值。這種觀點以擔保人之間享有追償權為前提。由於物權法並未規定擔保人之間的追償權，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第56條亦對此予以明確，故上述觀點在司法實踐中不能適用。因此，其他擔保人的免責範圍就是被放棄的抵押物價值，其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。當然，在擔保契約約定了各擔保人責任份額的情況下，債權人對抵押權的放棄實質上是對該抵押權所承擔的責任份額的放棄，其他擔保人在被放棄的抵押擔保的責任份額內免除擔保責任。

物權法第一百九十四條第二款規定了放棄債務人抵押擔保對其他擔保人擔保責任的影響，第二百一十八條規定了放棄債務人質押擔保對其他擔保人擔保責任的影響。基於抵押權、質權、留置權性質上的同一性，以及物權法第一百七十六條將所有擔保物權同等對待的立法態度，上述關於物權法第一百九十四條第二款的分析同樣適用於物權法第二百一十八條，亦可類推適用於債權人對債務人提供的留置權的放棄。由此可以得出統一的裁判規則：1.在混合擔保情況下，債權人放棄債務人提供的物的擔保，其他擔保人可否相應免除擔保責任，應當依擔保契約的相關約定而定。2.如果擔保契約無相關約定，則以其他擔保人相對於債務人是否享有順序利益而定：如果享有順序利益，其他擔保人可以在債權人放棄擔保的範圍內相應減免擔保責任；如果不享有順序利益，其他擔保人的擔保責任不受影響，不應對其減免擔保責任。3.其他擔保人是否享有順序利益，應當依據物權法第一百七十六條確定，即當事人對責任順序有明確約定的依約定；在對責任順序無約定或者約定不明的情況下，債務人提供的物保責任優先，第三人提供的擔保責任平等，債權人對第三人的擔保責任有選擇主張的權利。

相關詞條

抵押；擔保

參考文獻

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5、主編：最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組，《中華人民共和國民法典物權編理解與適用（下）》，第1021頁。

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