歸責責任是指據以確定侵權民事責任由行為人承擔的理由、標準或者說最終決定性的根本要素,是貫徹於整個侵權行為法之中、並對各個侵權法規範起著統帥作用的立法指導方針,是司法機關處理侵權糾紛所應遵循的基本準則。
基本介紹
- 中文名：歸責責任
- 外文名：Liability for imputation
- 種類1：過錯推定責任制
- 種類2：無過錯責任制
- 種類3：過錯責任與衡平責任結合責任制
種類,適用範圍,特點,歸責原則,原則評析,
種類
按照大陸法系的過錯歸責原則，顯然，債務人無須對不可歸責於自己的原因所導致的損害承擔責任，但在法律作出特別規定的場合，即使不履行契約或者損害的發生是由於不可歸責於雙方當事人的原因所導致時，一方當事人也可能會承擔法定的特殊責任，即為無過錯責任或無過失責任（英文名為nofaultliability或liabilitywithoutfault）據考證這個概念是美國學者巴蘭庭於1916年在<<哈佛法律評論>>上發表的一篇關於交通事故的文章中提出的。
適用範圍
作為法律效果的責任一詞，在各個法律部門中都有廣泛的存在。民事法律中所指的責任也同樣種類繁多，不僅有契約責任和侵權責任的區別，而且契約責任和侵權責任中都還分別有損害賠償責任和其他責任形式的區別。也就是說，同樣是損害賠償責任的承擔，其責任的基礎還可能有明顯的區別，並因此對行為人的主觀過錯、賠償範圍等產生深遠的影響。與責任在民法中的這種廣泛所指以及損害賠償責任同時適用於契約法和侵權法不同，歸責原則所指的“責”，僅僅限於侵權損害賠償責任這一種責任形式。無論立法技術對侵權行為、民事責任的法律規範做怎么樣的處理，歸責原則的討論前提在實質上都以侵權損害賠償責任、侵權損害賠償之債為限。在某些立法例下，隱藏歸責原則的適用範圍，泛泛地討論歸責原則的運用，不會導致紛爭，例如德國。在某些立法例下，泛泛地討論歸責原則的適用，不加區別地將歸責原則的討論及於各種民事責任或者侵權責任，如果對討論的前提和界限又沒有統一的認識，則勢必帶來困惑，形成表面上激烈、觀點甚至相互對立的假辯論。此時，對前提作明確的界定，使潛台詞展現出來，就顯得相當必要。
歸責責任
歸責責任明確歸責原則的適用範圍以侵權損害賠償之責為限，可以避免諸多不必要的爭論和混淆：不僅可以不再糾纏於侵害智慧財產權領域應當採用一元的過錯歸責原則還是二元的過錯歸責和無過錯歸責原則的爭辯，也可以避免重現因為中國《專利法》第63條那樣模稜兩可的立法規定所導致的混淆。該條集中規定了不視為侵犯專利權的行為類型，最後一款則規定“為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而製造並售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。”從這一條文的規定方式，認定中國專利法是“明文將這種行為定性為‘不視為侵權’”[12].這一推斷顯然不妥，無怪乎該學者很快就將這一推斷修正為“專利法雖然對不知情而使用或者銷售侵權產品的情況也有特別規定，但並不認為這種行為不是侵權行為，只是對其不知情的期間所為之行為不承擔侵權的賠償責任而已”[13].不過這種修正並不妨礙學者始終將專利法關於這一“善意侵權”的規定，理解為是對專利權的限制。
實際上這一限制是一種偽限制。如前所述，如果肯定侵害智慧財產權的損害賠償責任應當適用一元的過錯責任原則，那么無過錯即無（損害賠償）責任就是一種常規的法律效果，既不需要法律的專門規定，更無從構成對他人專利權的限制。這是因為，與其他民事權利相比，智慧財產權所受到的更多來自法律專門規定的限制，在於一些沒有得到智慧財產權人的授權而實施的使用受到智慧財產權法保護的“知識”的行為，不視為侵權。而“善意侵權”一詞及其法律規定，本身已經表明，這種不知情的行為，同樣構成對他人專利權的侵害，屬於侵權行為；不過行為人可以因為主觀的無過錯而不必向權利人承擔賠償責任而已，其他比如停止侵權之類的責任當然不得免除。這和合理使用、法定許可和強制許可等智慧財產權的限制情形中，一旦認定“知識”的使用符合法定條件就可以否定侵權的構成相比，性質之差何止千萬里。實際上，智慧財產權領域內侵權行為的認定和侵權損害賠償責任的承擔兩者在構成要件上存在的差異，也已經逐步為中國審判實踐工作者體認和總結。因此可以說，專利法第63條的規定和學者的認識變遷等，自覺不自覺地揭示了侵權行為和侵權損害賠償責任在構成要件上存在的差異，歸責原則的適用範圍也於此凸現其邊界。
歸責責任
歸責責任智慧財產權學界似乎是最早也最積極地討論了歸責原則的適用範圍，這當然源自智慧財產權客體的特殊性對智慧財產權保護提出的嚴峻課題。但正如他們在前述分析過程中一再顯示的那樣，明晰歸責原則的適用範圍，意義並不限於智慧財產權領域。對各種支配權、絕對權的民法保護，都需要藉助於責令停止侵權等措施的採取。如前所述，不論在立法上是以何種方式來對停止侵權的救濟予以規範，他們作為侵權行為人需要首先承擔的責任形式這一法律性質是不會變化的。如果不明確歸責原則的適用範圍，對無過錯責任原則地位和適用的討論就可能延及到這些領域。實際上，侵權行為立法乃至於民法典的制定，既然不可避免地涉及對侵權責任形式和種類的界定，那么對哪些“責”有必要討論歸責原則的適用，顯然也是理論和立法中都必須直面的問題。尤其在大量使用侵權責任的概念，對侵權民事責任形式的理解又不拘於損害賠償責任的背景下，他們對歸責原則的討論，還是宜於首先界定其前提：這只是歸損害賠償責任的原則，而不是歸侵權責任的原則；並應有意識地避免採用侵害智慧財產權民事責任歸責原則以及侵權責任歸責原則等泛化的表達。既然其他責任形式根本就不屬於歸責原則所謂的“責”，為它們爭取無過錯責任原則的適用空間不免畫蛇添足。這樣一來，也許他們就可以再不必強調對具體侵權行為種類、具體民事責任種類分別討論歸責原則，不必再人為地將歸責原則的適用範圍複雜化了。
特點
這個體系應該有著如下特點：首先，各項歸責原則之間須相互作用和補充，而不是自相矛盾，相互抵消；其次，歸責原則體系須體現法律的全部功能；再次，歸責原則體系須具有周延性適用範圍，能夠指導各種案件的處理；最後，歸責原則的體系須有明確的法律依據。但考慮到中國的經濟狀況和司法人員的素質等因素，我們不可能普遍適用公平責任原則，同步發展兩在歸責原則。兩在歸責原則的地位必然有著輕重之分，過錯責任原則在中國的歸責原則體系中必然有著輕重之分，過錯責任原則在中國的歸責原則體系中必然處於核心地位，至於公平責任原則不過是對過錯責任原則的補充。以致於中國的司法實踐中，法官對案件的處理首先考慮的是行為人是否有過錯，能否適用過錯責任原則；當調查舉證發現行為人不存在著過錯問題或無法證明行為人是否有過錯時，才考慮行為人的行為是否在法律規定的情形之中，是否適用特殊的過錯責任原則——過錯推定原則，以保護受害人的利益；而當出現行為人沒有過錯，其行為又不屬過錯推定適用範圍的情況時，才考慮適用公平責任原則予以解決。
歸責原則
各國對轉承責任普遍加以確立，但究其歸責原則，大致有三種體例：
（一）過錯推定責任制
採取這種立法例的國家主要是大陸法系國家，如德國、日本、瑞士等。其共同特點是以僱主的過錯確定轉承責任。該過錯為選任監督雇員方面的過錯。由法律推定，無須受害人舉證，即為過錯推定責任制。德國民法典第831條規定：“使用他人執行事務者，就該他人因執行事務不法加於第三人之損害，負賠償責任。使用人於選任雇員及關於裝置機器或器具或指揮事務之執行之際已盡交易上必要之注意，或縱加以注意仍不免發生損害者，使用人不負賠償責任。”德國民法典所規定的僱主的過失由法律規定，無須受害人舉證，其責任雖以僱主的過失為基礎，卻不以雇員致人損害時是否具有故意或過失為成立條件。日本民法典第715條規定：“因某事業僱傭他人者，對雇員因執行其職務而加於第三人的損害，負賠償責任。但僱主對雇員的選任及其事業的監督已盡相當注意時，或即使盡相當注意損害仍會發生時，不在此限。”
（二）無過錯責任制
採取這種立法例的國家主要是英美法系國家及法國、義大利等。其共同點是不以僱主選任或監督雇員的過錯確定僱主的責任。無論僱主有無過錯，均應對雇員執行職務中的侵權行為負責。僱主不得主張選任或監督雇員已盡相當注意而免責。至於是否以雇員的過錯為要件，則要看這種侵權行為在法律上屬於過錯責任或無過錯責任。就是說雇員的侵權行為為過錯責任的，須以雇員的過錯為要件；為無過錯責任的，不以雇員的過錯為要件。法國民法典第1384條第3款規定：“主人與僱主，對其僕人及雇員因執行受僱的職務所造成的損害，應負賠償責任。”按照這一規定，僱主的民事責任作為一種無過錯責任，不以僱主有選任或監督雇員上的過失為成立要件，僱主不能通過證明自己已盡相當注意而免責，而且僱主民事責任的成立，不以雇員有故意或過失為前提，即使雇員無故意或過失，僱主也應承擔責任。就這一點而言，法國法上的轉承責任不同英美法。
（三）過錯責任與衡平責任結合責任制
這是中國台灣民法所採取的一種立法例。台灣民法典第188條規定：“雇員因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱主與行為人連帶負損害賠償責任。但選任雇員及監督其職務之執行已盡相當之注意，或縱加以相當之注意仍不免發生損害時，僱主不負賠償責任。被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其申請，得勘酌僱主與被告人經濟狀況，令僱主為全部或一部分之賠償。”根據這一規定，台灣民法的轉承責任，分為兩部分，即為過錯推定責任與衡平責任。
中國理論界對此尚無定論，有人主張採用大陸法系國家的做法，適用過錯推定；[4]有人主張採用英美法系國家做法，適用無過錯責任；也有人先主張過錯推定[6]現主張無過錯責任。[7]現最高院司法解釋採用了無過錯責任原則。筆者認為，中國民法對無過錯責任原則的適用範圍已有明確的規定，盲目突破現行立法的規定，擴大無過錯責任原則的適用範圍，對發展經濟未必有利，若採用過錯推定原則，僱主不僅必須證明自己主觀上無過錯，還須證明雇員主觀上也無過錯，才有可能免責，可見要擺脫責任並非易事，而且即使他能證明自己和雇員均無過錯，如果受害人也無過錯的話，按公平原則，他仍須承擔部分責任。
主張對轉承責任適用無過錯責任原則的理由，不外乎如下幾點：（1）國外立法一般採用無過錯責任，我們應順應世界性的發展趨勢。（2）中國民法通則中監護人對於被監護人致人損害的民事責任是一種無過錯責任。僱傭人民事責任不應比監護人民事責任輕。（3）在中國，法人領域中法人應對其職工的職務侵權行為承擔無過錯責任，因而僱主對其雇員的職務侵權行為也應承擔無過錯責任，不能因為勞動者的就業形式不同而有不同的規定。（4）依據報償理論，僱主既然借雇員的活動，以擴張其事業的範圍，因之而受利益，利之所在，損之所歸。
（1）採取無過錯責任的理論不符合現代民商法的發展趨勢，不利於工商事業的發展，而且對僱主科以無過錯責任也與雇員的過錯責任難以協調：當雇員的行為造成第三人損害時，如果雇員證明自己沒有過錯而免除自己的責任時，僱主因為承擔無過錯責任而仍然要對受害人承擔侵權責任，因為根據無過錯責任，僱主不能靠證明自己沒有過錯的方式來免除自己的責任。 （2）中國民法對監護人責任的規定，並非純粹的無過錯責任，《民法通則》第133條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外。”按照該條文的精神，監護人在未盡監護責任時，應對被監護人給他人造成的損害負責。監護人盡了監護責任的，則可以適當減輕其民事責任。
（3）法人對其法定代表人和其他工作人員以法人名義從事經營活動給他人造成的損害，承擔民事責任。這裡的其他工作人員，應理解為法定代表人以外的其他機關成員。法定代表人和其他機關成員的行為，就是法人的行為，法人對其法定代表人和其他成員（也可能存在僱傭關係）的行為承擔責任，是法人自己對自己的行為承擔責任，而不屬於對他人的行為承擔轉承責任，這和僱傭關係是不同的。
（4）依據報償理論，受其利者任其害。這一理論有其合理性，但不能將其絕對化，否則，其他歸責原則就失去了存在的餘地。確定轉承責任，最重要的理論依據應是權利義務一致原則，而這一原則並不必然要求僱主承擔無過錯責任。適用過錯推定原則，已完全能夠解決僱主的權利義務一致問題。
原則評析
確定轉承責任歸責原則，應充分考慮僱傭關係的特殊性質，適用過錯推定原則。這是的過錯，不僅包括僱主的過錯，也應包括雇員的過錯。這一點，與大陸法系過錯推定有所區別，大陸法系的過錯推定僅指僱主的過錯。 第一，僱主應對自己的過錯負責。僱主作為一個完全行為能力人，能夠認識到自己行為的性質和後果（在僱傭關係中，這種行為主要是對雇員的選任和監督），有在善惡之間進行選擇的能力。
第三，對僱主的過錯以及雇員的過錯，應採用推定原則，而不是採用嚴格的過錯責任原則。按照嚴格的過錯責任原則，受害人不僅須證明自己所受的損害是由雇員的職務行為所造成的，還須證明僱主或雇員主觀上有過錯，這對受害人來說是很難做到的。
