《國際仲裁中的臨時保全制度及其發展前景》是一本書，著作是解常晴。
基本介紹
- 中文名：國際仲裁中的臨時保全制度及其發展前景
- 外文名：System of international arbitration and its development prospects interim
- 作者：解常晴
- 類型：書籍
[摘 要]：國際仲裁中的臨時保全程式是國際仲裁制度中的重要內容。在國際仲裁領域，臨時保全措施不僅能夠在確保仲裁裁決的執行和避免不利影響、損失或損害方面發揮巨大功效；另一方面，臨時保全措施是在終局裁決作出前根據事態的可能性作出的臨時性強制措施，他的威力巨大，採取不當將給被申請人造成巨大的損失和不公平；而且臨時保全措施的設定如不高效和方便，將會直接影響到人們對國際仲裁的信心。在我國，涉外仲裁中的保全措施是由人民法院來頒布和實施的，仲裁機構僅負責轉交，而仲裁庭更是與此環節無太大關係。也許是因為這個原因，我國仲裁界對仲裁保全制度的研究非常之少，這種現象不利於我國涉外仲裁保全制度的發展與完善。此外，國際仲裁領域，保全措施的發布和實施過程中出現的一些問題已經引起了國際間的關注，目前聯合國國際貿易法委員會工作組正在對現行聯合國仲裁示範法中有關臨時保全措施的規定進行修改和補充，他的出台和在世界範圍內的推廣勢必會促使和引導世界各國仲裁保全制度的變革和完善。鑒於這種情況，加強對國際仲裁臨時保全制度和發展方向以及中國涉外仲裁保全制度的研究是迫切和重要的任務。 [英文摘要]：[關 鍵 字]：國際仲裁、臨時保全制度、[論文正文]： 一、國際仲裁中臨時保全措施的重大意義及相關影響
國際仲裁領域，臨時保全措施的設定具有特別重大的意義，主要體現在：
首先，因當事人、仲裁代理人以及仲裁員之間地理距離以及文化、語言等方面的差異造成的不便以及當事人一方故意拖延仲裁程式等原因，國際仲裁案件的周期也是相當長的。據統計，國際商會仲裁案件的平均結案期間為1－2年 。如此長的時間內，雙方當事人的爭議標的物、爭議所涉及的證據、當事人的資產均可能因自然或人為因素髮生變化以及發生其他可能損害當事人權益的情況，比如爭議標的物為鮮活商品，可能因變質而使價值降低；可能由於財產的自然損耗或被申請人隱匿、變賣和轉移財產，造成將來仲裁裁決的執行困難；又可能由於各種原因，案件的重要證據可能滅失或被損毀或者在仲裁期間，被申請人仍然在進行可能對申請人造成巨大損害的違約或侵權活動等。因此，在國際仲裁程式中，針對案件的各種具體情況，採取適當、有效的臨時保全措施對避免不利影響、損失或損害和確保仲裁裁決的執行以及仲裁程式的順利進行具有重大意義。
此外，成功對被申請人一方採取有關保全措施，可以有效避免被申請人故意拖延仲裁程式和增大雙方當事人通過達成和解協定儘快結束案件的機會，因為對被申請人實施保全的時間越長，造成被申請人方直接或間接的經濟損失或其他方面的影響就越大；對申請人一方，成功地申請有關仲裁保全措施，往往須要申請人提供擔保，這筆開支的占用也往往會促使申請人作出一些讓步，以儘快結束案件。
另一方面，強調仲裁保全措施對仲裁裁決的執行和避免不利影響、損失或損害方面巨大的積極意義的同時，也必須認識到仲裁保全措施事關重大，應該謹慎對待。因為一方面該措施是仲裁庭對案件事實和勝敗作出最終裁決之前，根據事態的“可能性” ，且大部分情況下是根據單方當事人的申請就作出的臨時性措施，（非終局性，在仲裁庭作出裁決之前可予修改或終止）；而另一方面這種臨時性的保護措施又具有強制性，有些保全措施的實施將直接改變被申請人有關財產或證據的存在狀態和流動，對被申請人產生巨大的不利影響，其殺傷力屬於“核子武器”一級 。此外，正因為保全措施帶來的影響是嚴重和深遠的，這也容易造成申請人在申請保全措施問題上濫用權利，他們申請財產保全不僅是為了裁決的執行，現實中他們還把保全措施當作一種侵犯性的武器 ，比如，通過對其對手的財產（銀行帳戶、固定資產等）進行保全而向對手施加壓力，進行威懾；其次，臨時保全措施還可被用來當作一種策略來拖延正常的仲裁程式，比如申請人或反請求案件中的被申請人可能出於各種目的利用申請仲裁保全措施而拖延仲裁的審理程式。總之，對仲裁臨時保全措施的制定、發布和執行都必須十分謹慎，否則，極易產生不公平。
此外，由於仲裁自身的局限，在強制執行仲裁臨時保全措施以及某些情形下（比如針對非仲裁協定當事人以及在仲裁庭未成立的緊急情況下 ）保全措施的發布方面，法院的介入是必須的。 而國際仲裁中，當事人一方往往必須在外國法院進行這些程式，除了當事人可能須要聘請當地的律師，花費不菲、耗時較長且法院程式向社會公開外，更重要的是大多數情況下當事人並不熟悉外國法院的有關程式，而所有這些可能都是國際仲裁案件中的當事人在選擇仲裁解決爭議時所希望能夠避免的。因此，國際仲裁保全制度的設定還應特別考慮法院在作出仲裁保全措施問題上的角色和介入程度。
綜上所述，鑒於國際仲裁保全措施事關重大和其具有的上述內在風險 ，設立高效、公平且體現國際仲裁優越性的國際仲裁保全制度具有重要意義。
二、國際仲裁保全措施重要問題研究
關於國際仲裁中的臨時保全制度，各國在其國內法中都有設定。這些制度在許多環節上都存在重大差異。下文將圍繞國際仲裁中有關保全措施的幾個關鍵環節，對這些方面各國的仲裁保全制度及發展趨勢進行研究。
（一）關於仲裁保全措施的概念和分類
在我國，仲裁保全分為財產保全和證據保全。仲裁財產保全是指仲裁庭作出最後裁決之前，為了防止有關當事人的有關財產被隱匿、轉移、變賣，或者保存爭議標的物的價值，保證將來發生法律效力的仲裁裁決得到全部執行，而對有關當事人的有關財產所採取的一種臨時性的強制措施；而仲裁證據保全則是指在仲裁庭的仲裁審理程式終結前，對於那些可能滅失或者以後難以取得的證據所採取的一種臨時的強制措施 。
保全措施在國外有各種不同的稱法，一般有Interim Measures（中間措施）；conservatory Measures（保全措施）；interlocutory injunctions（臨時禁令）；Provisional Remedies 或者Provisional Relief（臨時救濟）等等 。保全措施在國際上缺乏法定定義 ，與中國的財產保全和證據保全措施的概念相比，其所包含的內容非常廣泛。有的學者甚至認為，他包羅萬象，基本上在仲裁沒有作出最後裁決之前，一切所作的都可以算作中間措施 ，諸如法院向與仲裁有關的第3人發出作證令狀、責令當事人繼續履行發生爭議的契約、指定糾紛財產的管理人、發布將某些信息實行保密的措施以及其他臨時性的強制措施等都屬於臨時保全措施。要想列舉窮盡各種情況下需要採取的臨時措施是不可能的，不過從臨時保全措施不同的目的和作用上可以劃分出不同類別的保全措施，只是這方面國際上也缺乏統一的分類標準，各種不同類別之間的區別也不總是很分明。比如有的學者認為臨時保全措施可被歸納具有以下幾種功效：為保證執行而保持狀態，在爭議解決過程中調整當事人之間的關係以及保全證據 ；還有的認為臨時保全措施通常包括下列3種類型的臨時保全措施：（1）旨在便利仲裁程式進行的措施（比如命令一方當事人保全證據等）；（2）避免滅失或損害的措施和旨在在爭端解決前保持某種狀況的措施（比如在仲裁程式期間繼續履行契約的命令或提供保證金的命令）；（3）便於以後執行裁決的措施（例如扣押資產、不準將糾紛主題事項移出某一法域的命令或者提供保證金的命令） 。
（二）仲裁庭與法院在作出仲裁保全措施問題上的權力分工
基本上在所有國家，因為採取任何強制性行動的權力都專屬於法院，法院是唯一有權實施仲裁保全措施的機關。但是發布仲裁保全措施的權力則不同，主要存在以下三種權力分配的情況：
1、仲裁庭的專屬權力。一些國家認為仲裁協定具有排除法院管轄的效力，主張將發布保全措施的權力賦予仲裁庭 。 美國法院在1974年對Mccreary案的判決中就確立了這樣的觀點：依《紐約公約》，凡是存在有效的仲裁協定，美國的法院就不得作出採取臨時措施的裁定；仲裁當事人向法院申請臨時措施，是試圖逃避約定的以仲裁解決爭議的方法。雖然這個判例已經受到美國學理界的批評，但至今美國仍有一些州的法院採取第3巡迴區抗訴法院的判決理由，例如南紐約州 。目前將這種權力排他性地賦予仲裁庭或仲裁機構的國家是極少數的 ，這恐怕是由於仲裁庭作出的臨時保全命令只能針對受仲裁協定約束的當事人且只能在仲裁庭組成後才可能發布的局限性決定的。
2、法院的專屬權力。主要強調保全措施是一種強制性措施，因此無論是仲裁機構或者仲裁庭均無權作出保全措施，此權利只能由法院行使 。比如 1994年《義大利民事訴訟法典》第818條明確規定：仲裁庭不可以發布扣押財產令或其他臨時措施 ；在一個實際的案件中，義大利的法官明確指出，除非有法律的明確規定，否則當事人以協定的形式干擾司法行為是不被允許的 。 在奧地利，根據其1983民事訴訟法典第588、589條的規定，無論仲裁協定是否將作出保全措施的權力賦予仲裁庭，仲裁庭都無權裁定保全措施，而奧地利法院則有權對仲裁協定項下的事項作出臨時救濟措施 。此外，1998年10月1日之前的德國、希臘以及我國等也持類似觀點。
3、法院和仲裁庭均有權發布保全措施。以往被普遍接受的只有法院才有發布仲裁保全措施的權力已經逐漸被仲裁庭也有權作出保全措施的觀點所取代 ，這被稱為並存的權力 。根據這種原則，仲裁庭和法院在一定條件下都有權發布仲裁保全措施。當然，在仲裁庭成立前（包括申請人提請仲裁前）以及當臨時保全措施針對不受仲裁協定約束的第3人發布時（如應被採取保全措施的證據或財產為第3人控制），發布仲裁保全措施的權力一般只能由法院行使，即使雙方當事人有其他的約定。除上述兩種必須由法院發布保全措施的情況之外，法院與仲裁庭的權力分工又有以下幾種模式：
第1種是申請仲裁保全的一方可以直接選擇向法院或仲裁庭申請發布保全決定，該被選擇的機構則有權根據當事人一方的申請作出仲裁保全決定。此種方式即聯合國仲裁示範法中的自由選擇模式，該法 第9條規定：“在仲裁程式進行前或進行期間內，當事人一方請求法院採取臨時保護措施和法院準予採取這種措施，均與仲裁協定不相牴觸” ，第17條又規定：“除非當事方另有協定，仲裁庭經當事一方請求，可以命令當事任何一方就爭議的標的採取仲裁庭可能認為有必要的任何臨時性保全措施。仲裁庭可以要求當事任何一方提供有關此種措施的適當擔保”。採用此基本模式的典型國家有德國 、香港、澳大利亞 、澳門 、紐西蘭 等國。
第2種方式是當雙方當事人沒有約定的情況下，則由法院來行使作出財產保全的權利，即只有在仲裁當事人有明確約定的情況下，仲裁員才有權發布臨時保全措施。例如根據瑞典舊（1999年4月1日新仲裁法生效前）的仲裁法，只有當事人有明確約定的情況下， 仲裁員才有權作出臨時救濟措施而且此臨時救濟措施的執行不得針對瑞典當事人一方或針對位於瑞典的財產 （在這種情況下，雖然法院和仲裁庭在法律上均擁有作出仲裁保全措施的權力，但仲裁庭行使這一權力必須限於雙方當事人的明確約定，否則，此權利就只能由法院行使，顯然這種規定與第1種情況中沒有當事人約定，無論仲裁庭還是法院均有權根據當事人一方申請逕自行使這一權力的制度不同） 。
第3種是法院作出仲裁保全措施的權力受到法定條件的限制，即法院只有在法律規定的條件滿足時才有權作出決定，否則此權力只能由仲裁庭行使。 以英國1996年仲裁法為例，該法第44條規定：除非當事人另有約定，法院有權就財產保全發出命令；如果案情緊急，法院可以在一方當事人的申請下或者可能成為仲裁申請人的一方申請下，在必要時，採取財產保全（第3款）；但若案情並不緊急，法院只有經一方當事人的申請（經通知對方當事人和仲裁庭）並得到仲裁庭的準許，或其他當事人的同意，方可採取保全措施；且在任何情況下，如果當事人已經授權予仲裁庭、或者其他仲裁機構或者其他機構或者個人此項權力，則法院無權或不能行使此項權利；即使法院作出了保全的命令，該命令也將全部或部份失效。又如ICSID（國際投資爭議解決中心）仲裁規則規定，法院作出臨時性措施須以當事人有明確約定為條件。
目前，並存權力制已經成為普遍接受的原則 ，大部分的國家都允許仲裁庭與法院在一定的條件下共享發布仲裁保全措施的權力。這是因為：如果排他性地將此權力授予仲裁庭或仲裁機構，那么在仲裁庭組成前或者仲裁機構受理當事人的仲裁案件前以及保全措施應針對不受仲裁協定約束的第3人發出時，當事人實際上就無法通過仲裁庭實現其尋求仲裁保全救濟的權利；另一方面，如果這一權力被排他性地授予法院，那么又不符合世界仲裁儘可能減少法院干預的發展趨勢，而且由仲裁庭作出仲裁臨時保全措施，因仲裁庭更熟悉案情，可能會更快、更公平地作出裁定而且更容易在審理中及時發現裁定錯誤並直接作出糾正。
至於並存權力下法院與仲裁庭的分工，英國的法院輔助型模式可謂在儘量減少法院對民間經濟糾紛干預方面用心良苦。這種法院僅在“緊急”和個別情況下才可以介入仲裁的制度，最大限度將可以由仲裁庭行使的權力歸還了仲裁庭，將法院對仲裁的干預和仲裁對法院的依賴減至最少，又體現了法院對仲裁最有效的協助，從理論上講，符合現代仲裁的發展趨勢。但是由於在判定是否構成法律規定的限定條件的問題上，往往容易產生釋義方面的爭議，這就增加了造成推延和產生新爭議點的可能，因此，更多的國家可能會遵循操作簡便的示範法模式，認為由當事人來自己衡量和選擇由哪一機構作出仲裁保全措施更直接體現了當事人的自主權，而且規定簡單明了、操作簡單，不易造成爭議。
（三）作出保全措施的條件
由於保全措施屬於強制性措施，同時為了避免申請人對此權利的濫用，各國法律均對法院發布保全措施的條件作出了規定。
比如在英國，限制債務人轉移、處分其財產以保障申請人將來勝訴裁決的執行是通過適用Mareva Injunction（根據1999年4月26日“英國訴訟規則”，此命令已經正式被更名為“freezing order ”）實現的。申請人成功申請Mareva Injunction須要滿足的基本條件如下：（1）申請人有一個良好論據的案情“a good arguable case”。 是否達到"good arguable "的條件，只能由法官根據實際案情裁定。Mustill 法官在The "Niedersachsen"一案中認為有時候連達到表面看來50%的勝訴機會也不必。（2）被申請人的資產會有流失或消失的危險。對此條件，申請人只須要證明經“客觀察驗”（objective test）會有這種危險，而不需證明被申請人在主觀方面有這種預謀 。（3）公平與方便原則。具體案件中的“公平和方便”無法一一列舉，法官只能根據具體的案件情況，對雙方當事人的利益以及公平與便利進行平衡考慮後作出取捨。比如是否會不適當干預無辜第3方的合法利益等。（4）申請人應對其請求可能未被滿足而可能發生的損害賠償提供擔保 。
在大陸法國家，比如德國、日本及我國台灣省，限制被申請人在判決前處分其財產以保證裁決執行是根據假扣押制度來實現的。 實行假扣押應具備的一般條件是：（1）債權人在本案或將來案件中的請求必須是金錢債權或者可以轉換成為金錢的債權，即申請人有假扣押申請權；（2）存在假扣押的理由。即債務人在法院作出強制執行判決之前，可能會採取措施，使判決不能執行或者難以執行；（3）必須由債權人提出申請；（4）申請人提供擔保。如果申請人提供了擔保，即使法院認為假扣押請求權和假扣押理由都不存在，也可以作出假扣押裁定；如果申請人沒有提供擔保，即使法院認為假扣押請求權和假扣押理由存在，也可以命令在提供擔保後實行假扣押 。
雖然各國法律在發布臨時措施的先決條件方面的規定不盡相同，但根據聯合國國際貿易法委員會第2工作組（仲裁和調解）第36屆會議《商事糾紛的解決－擬訂關於臨時保全措施的條文》，通常各國發布保全措施的先決條件可以被總結如下：（1）確實迫切需要所申請的措施；（2）措施申請指明，如不發布臨時措施將可能造成嚴重程度的損害，一般稱作“無法挽回的”或“重大”損害；以及（3）在大多數法域，根據案件的情節申請人可能勝訴；（4）申請人提交適當的保證金，作為對發布措施令後而可能產生的損害的賠償 。
至於仲裁庭發布臨時措施的先決條件，應該由適用的法律和管轄仲裁程式的規則來規定。但由於各國法律和仲裁規則一般均未詳細規定仲裁庭作出仲裁保全措施的先決條件，這就給仲裁庭下達臨時保全措施時留下很大的酌處餘地 。在許多國際仲裁規則中，仲裁庭都被賦予了廣泛的自由裁量權，可以決定被申請的臨時措施是否適當或者必要，比如《美國仲裁協會國際仲裁規則》第22條、《國際商會仲裁規則》第23條（1）條、《倫敦國際仲裁庭規則》第25。1（a）條以及《貿易法委員會仲裁規則》第26（1）條。實踐中，仲裁庭頒布仲裁臨時措施往往會參照適用法律關於法院作出保全措施的先決條件。
（四）法院協助發布國際仲裁保全措施的範圍
由於大部分國家的法律或者明確規定法院協助仲裁發布保全措施僅限於在國內進行的仲裁，或者對法院是否能夠協助仲裁地在外國的仲裁發布保全措施未作明確規定，因此在以往，各國法院協助仲裁發出仲裁保全措施通常僅針對在本國家進行的仲裁。例如，印度法院對《1996年仲裁和調解法》所作解釋中認為：印度法院只能為支持國內仲裁而下達臨時補救措施令。在早年的香港，1992年Interbulk（hk）Limited v。 Safe Rich Industries Limited一案中，涉案的航次租船契約中的仲裁條款規定仲裁在倫敦依英國法進行；雖然申請人一開始在香港法院成功申請取得Mareva 令，但之後法院經被申請人方申請，撤銷了這一禁令，理由是根據當時香港法律的規定，香港法院無權針對香港以外發生的仲裁發布臨時保全措施 。
不過近些年來，有些國家的態度已經開始轉變。在香港，The Lady Muriel （1995）No。87（Civil）一案，已經對香港法院協助其他國家進行的仲裁作出中間保全措施的原則予以了確認。在英國，Channel Tunnel（1993）1Lloyd's Rep。 291一案中，仲裁地點在布魯賽爾，英國法院在判決中確認：只要英國對一個案件具有其他的管轄權，法院就可以協助發出臨時措施即使仲裁是在國外。1996年的英國仲裁法第44條更明確規定，允許法院對在英國本土或者是外國的仲裁作出禁令，包括Mareva禁令，唯一的條件是關於針對外國仲裁提供的協助，要解釋為何英國法院去插手比外國法院恰當。在1997年4月1日生效的Civil jurisdiction and Judgements Act（Interim Relief）Order 1997，更進一步通過立法，明確英國法院有權作出禁令（Mareva Injunction或Anton Piller），而不論是針對在世界任何其他地點進行的實質性訴訟（法院或仲裁），也不必有管轄權 。在德國，1998年1月生效的新仲裁法更明確授予德國法院協助仲裁發布保全措施的權力，而不論仲裁地是否在德國 。
在另外一些國家，法院可以在滿足某些條件的情況下，為支持外國仲裁程式而下達保全措施。比如：奧地利就以外國仲裁裁決可在該國執行為條件 ；在希臘，只要《希臘民事訴訟程式法典》關於臨時保全措施的一些條件得到滿足，希臘法院可以為支持外國仲裁而下達臨時保全措施。
（五）國際仲裁中臨時保全措施的執行
對於仲裁庭，保全措施的決定權和實施權是分離的，因此，如果法律僅賦予仲裁庭作出仲裁保全措施的權力，而未對法院執行仲裁庭頒布的仲裁保全措施作出規定的話，仲裁庭頒布仲裁保全措施的權力就可能虛設。
法院執行仲裁庭作出的保全措施的方式和條件均應由各國訴訟法或仲裁法規定，但是在以往，一般情況下，各國的法律僅規定了法院協助執行仲裁裁決的義務和條件，大多不會專門對執行仲裁庭發布的臨時保全裁定有所涉及（而通常的仲裁保全措施都具有臨時性，不被認為屬於法律規定應協助執行的具有終局性的仲裁裁決），即使《聯合國國際商事仲裁示範法》也未對執行仲裁庭頒布的仲裁臨時保全措施問題作出規定。這就給執行仲裁庭頒布的仲裁保全措施無論在理論上還是在實踐中都帶來了不明朗因素和爭議，執行仲裁地在外國的仲裁庭作出的仲裁保全措施就更成為一個問題。比如在德國，新的仲裁法（1998年1月生效）生效前，德國的學者們一直為仲裁庭作出的臨時措施是否可以同仲裁裁決一樣得到法院執行的問題而發生爭論 。
針對這一問題，一些國家已經率先對其民訴法或仲裁法有關規定進行了改革。比如在德國，新仲裁法不僅和聯合國仲裁示範法第17條一致，承認仲裁庭有權宣布臨時措施，而且還超出了示範法的範圍，在第1062章第1條第3款明確規定當事人有權向法院申請強制執行仲裁庭宣布的臨時措施；更在第2條中明確賦予了法院執行仲裁地在外國的仲裁庭發布的仲裁保全措施的權力 。在香港，2000年仲裁條例第2GG條明確規定：由仲裁庭在仲裁程式中或就仲裁程式所作出或發出的裁決、命令或指示，可猶如具有相同效力的法院判決、命令或指示般以相同的方式強制執行，而且上述法院對仲裁庭所作出或發出的裁決、命令或者指示的執行適用於在香港或香港以外地方仲裁庭作出或發出的裁決、命令及指示。
對於法院作出的仲裁臨時措施裁定的執行，因為根據各國的法律，如果被告不自動履行本國法院作出的各種判決、裁定或命令，法院即會予以強制執行。當事人如果不配合執行，還可能被判蔑視法院罪。
三、國際仲裁保全領域存在的問題和前景
（一）現存的問題
隨著國際間經貿交往的日益繁榮，國際仲裁糾紛也大量發生，國際一級提出臨時性保全請求的情況越來越多，但目前在國際仲裁領域中，取得臨時保全措施的過程還面臨著許多明顯的困難，特別體現在以下方面：
1、各國仲裁保全制度不同造成的不便
由於各國對仲裁保全措施有著各自不盡相同的法律規定，主要表現在：（1）不同的法律制度以不同的方式規定臨時保全措施的性質，並且採用不同的分類方法，比如有些法律允許法院或仲裁庭發布其中一類而不得發布另一類；（2）不同國家對哪個機構頒布仲裁保全措施的規定不同、權力的範圍和分工不同；（3）不同國家發布仲裁保全措施的先決條件不同等等。這些國與國之間不同的規定造成了不熟悉別國仲裁保全制度的外國當事人在尋求仲裁保全措施時的不便和困難，而這些違背了當事人之所以選擇仲裁是希望獲得更多便利的本意，也削弱了仲裁在解決國際糾紛方面的優越性。
2、尋求外國法院協助發出仲裁保全措施的障礙
目前大多數國家的法律僅明確規定了法院對本國進行的仲裁頒布有關臨時保全措施的協助，而對仲裁地在外國的仲裁，或者明確規定不予協助或者未作規定。
由於上述情形的存在，給國際仲裁案件的當事人在申請仲裁臨時措施方面造成極大不便和阻礙。比如：大部分情況下，國際仲裁中的仲裁地不在第三國，就在一方當事人所在國，但需要被採取保全措施的財產、證據或者保全措施針對的當事人往往卻處在另一國家管轄區內。如果該國對協助在外國發生的仲裁協助發布臨時保全措施沒有明確的法律規定或者直接予以排斥，那么雖然根據適用法律或仲裁規則，申請人享有向法院申請保全措施的權利，但在這種情況下該權利實踐中是無從實現的。
雖然有些國家，如英國、德國和香港等已經率先解決了這一問題，但畢竟是個別行為。
3、相互執行仲裁保全措施方面的障礙
國際仲裁中，仲裁庭作出的保全命令涉及的財產或有關當事人往往都會處於仲裁地所在國以外國家的轄區，因此尋求外國法院協助執行他國仲裁庭發布的臨時保護措施就十分必要。但是，目前國際間和各國國內的立法尚不足解決這一問題。目前，仲裁庭作出的仲裁保全措施令普遍不能同紐約公約項下終局裁決一樣得到其他公約國法院的承認和執行；大多數國家的法律也均未對法院協助執行外國仲裁庭作出的臨時保全措施作出規定。雖然個別國家如香港、德國等已經率先對執行外國仲裁庭作出的保全措施予以確認，但同樣是個別行為。 這種情形下，即使仲裁庭作出了採取保全措施的命令，但當應被保全財產、證據或被申請的保全措施針對的當事方不在或不為仲裁庭所在國法院管轄範圍時，此保全措施的最終執行就會成為一個大的問題。
（二）現存問題的解決
上述幾大問題的存在使保全制度不能在國際仲裁領域充分發揮其積極的作用，反而往往因申請和執行過程中的各種不便和阻礙，使當事人對選擇仲裁失去信心，嚴重削弱了國際仲裁的優越性，成為國際仲裁發展的巨大障礙。正是考慮到這種情形，聯合國貿易法委員會工作組正在修改現行聯合國仲裁示範法關於仲裁保全措施的簡單規定，考慮將下列內容列入準則：仲裁庭可下令採取的臨時措施的種類、下達臨時保全措施之前的程式性步驟、作出保全措施的先決條件、下達臨時措施令的酌處權的形式以及下達命令後涉及的一些問題，如命令的內容、不遵守命令的後果和修改臨時措施等 ，以期在世界範圍內推廣一部指導各國仲裁臨時措施立法的統一示範法，消除目前跨國申請仲裁保全措施中因各國做法不一致導致的不便和困難。
對於法院協助採取臨時措施的權力對國內仲裁和外國仲裁同樣適用的問題，也是此次擬訂臨時保全措施統一規範的主要內容之一。範本的存在不僅對希望實現法律現代化的國家是種示範，對於那些已有相同法律制度的國家來說，可以成為利用其他國家有效法院協助的仲裁的受益者 。
對於仲裁庭作出的仲裁保全措施的域外執行問題，聯合國貿易法委員會也正在考慮以示範法或國際公約形式，在世界範圍內推廣和建立一種統一的制度以執行仲裁庭發布的仲裁臨時保全措施，而不論該仲裁是在此被提出申請執行保全措施的國家或是該國以外。根據工作組擬訂的草案，仲裁庭發布的臨時保全措施（不論該措施是在哪一國下令採取的）可能在下述任一情況下被拒絕承認和執行：仲裁協定無效；臨時措施所針對的當事方未收到關於指定仲裁員或關於仲裁程式的適當通知；臨時措施所針對的當事方未能就臨時措施陳述其觀點（在某些情形下，該條款不適用）；臨時措施已由仲裁庭終止、中止或修改；法院認定所請求的措施不符合法院程式法賦予法院的許可權、承認或執行臨時措施將有悖於本國的公共政策及當事方提供了證據，證明已就相同或類似的臨時措施向本國法院提出過請求等 。
四、中國涉外仲裁保全制度及其有待完善之處
在我國，仲裁保全分為仲裁財產保全和證據保全，是當事人在涉外仲裁過程中經常求助的一種確保裁決得以執行以及保全有關案件重要證據的主要手段。《中華人民共和國民事訴訟法》和1995年生效的《中華人民共和國仲裁法》是我國處理涉外仲裁保全問題的主要法律依據。這兩個法律分別頒布於80年代和90年代， 無論從實際需要還是從世界仲裁保全制度的發展趨勢來看，我國涉外仲裁保全制度亟待改進。主要體現在以下方面：
（一）沒有賦予仲裁協定當事人在仲裁前提起財產和證據保全的權利
關於涉外仲裁財產保全，我國仲裁法未有提及，但《民事訴訟法》第4編“涉外民事訴訟程式的特別規定”的第258條規定：“當事人申請採取財產保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請，提交被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院裁定”。關於涉外仲裁中的證據保全，仲裁法第68條規定：“涉外仲裁的當事人申請證據保全的，涉外仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的中級人民法院”。
根據目前法律的規定，雖然法律並未對仲裁前財產保全和證據保全進行限制，但是，如果仲裁委員會在受理申請人的仲裁申請前就將申請人提出的保全申請轉交法院似乎缺乏依據。另一方面，如果當事人在提交仲裁前直接向法院申請財產保全措施，即使法院作出了財產保全裁定（請注意：民訴法第93條明確規定了當事人訴前申請財產保全的權利，但該法對訴前證據保全卻未有任何提及，這也說明了立法者對訴前證據保全與訴前財產保全的不同態度），根據民訴法第252條的規定，人民法院裁定準許訴前財產保全後，申請人應當在30天內提出訴訟，逾期不起訴的，人民法院就會撤銷財產保全；而另一方面，民事訴訟法第257條和仲裁法第5條又都明確規定，當事人在契約中訂有仲裁條款或者事後達成書面仲裁協定的，不得向人民法院起訴。這兩條規定使當事人處於兩難境地，最終剝奪了仲裁協定當事人在仲裁前申請財產保全的權利 。
實踐中，仲裁前的保全也是沒有的。即使申請人在仲裁前有緊急請求財產保全和證據保全的需要，他也必須先向仲裁委員會提出仲裁申請並辦理完所有的受案手續，仲裁委員會才可能通過郵寄或者派人將申請人的保全申請轉交法院，這期間至少也要3、5日。此時間內，被申請人完全有充裕的時間和機會轉移、隱匿財產，顯然，現行做法很難滿足當事人在仲裁機構受理案件前“因情況緊急，不立即申請財產保全申請，將會使其合法權益受到難以彌補的損害"情況的需要，因此，我國修訂仲裁法時應該明確規定，無論是國內仲裁還是涉外仲裁，當事人均可以在提起仲裁前直接向有關法院申請保全措施。當然，法院針對仲裁協定項下爭議頒布保全措施僅屬於法院對仲裁的協助，並非管轄權的轉移，因此法律還應該明確規定仲裁協定的一方在被法院準予仲裁前保全的，該方當事人必須在規定期限內向仲裁委員會提出仲裁申請，否則仲裁前保全應予解除。
在這個問題上，我國對海事仲裁領域保全制度的改革已經走在了前面，仲裁前取得法院在仲裁保全方面的支持已經被新的海事保全立法所確認。2000年7月1日實施的《中華人民共和國海事訴訟特別程式法》第13、14以及28條的規定，當事人在起訴前申請海事請求保全，應當向被保全的財產所在地海事法院提出；海事請求保全不受當事人之間關於該海事請求的訴訟管轄協定或者仲裁協定的約束；海事請求保全扣押船舶的期限為三十日，海事請求人在三十日內提起訴訟或者申請仲裁以及在訴訟或者仲裁過程中申請扣押船舶的，扣押船舶不受前款規定期限的限制。關於仲裁前海事證據保全，根據該法第63、64條的規定，當事人在起訴前申請海事證據保全，應當向被保全的證據所在地海事法院提出，且海事證據保全不受當事人之間仲裁協定的約束；第72條又規定海事證據保全後，有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程式的，當事人就該海事請求，可以向採取證據保全的海事法院或者其他有管轄權的海事法院提起訴訟，但當事人之間訂有訴訟管轄協定或者仲裁協定的除外。根據上述法律的規定，受仲裁協定約束的當事人有權在進入仲裁程式前向有管轄權的法院提出有關海事保全申請，而且此申請不會影響此後仲裁協定的有效性。
（二）關於仲裁庭自身無作出保全措施的權力
根據我國目前法律的規定，申請人仲裁財產和證據保全的申請必須經由仲裁委員會轉交、提請中國法院作出裁定，仲裁庭自身無作出保全措施的權力。該制度具有以下明顯缺陷：1、仲裁機構的許可權僅僅是轉交，並沒有審查等權力和義務，除了增加不必要的環節，延誤寶貴的時間外，沒有任何實際意義並且阻礙了有關當事人直接向法院提出仲裁前的保全申請；（2）仲裁庭沒有作出仲裁保全措施的權力，實際上剝奪了當事人自由選擇由仲裁庭作出保全裁定的權利，與國際商事仲裁的發展趨勢相違背；而且（3）目前國際仲裁界正在謀求國家間相互承認和執行仲裁庭作出的（無論在國內或國外）保全措施以及法院對外國仲裁協助頒布臨時保全措施，越來越多的國家將會在國內法或者以參加國際公約的形式對承認和執行仲裁地在外國的仲裁庭作出的保全措施以及法院協助仲裁地在外國的仲裁庭作出保全措施的問題作出確認。如果我國法律根本不允許仲裁庭作出保全措施，也就使選擇在我國涉外仲裁機構仲裁的當事人無法實際享受到本可以獲得的國際間在此問題上提供的協助和便利；同樣，如果中國法律僅限定涉外案件的當事人向中國法院提出財產和證據保全並由中國法院作出決定，不僅限制了當事人直接向外國法院申請保全措施的權利，而且由於我國涉外案件中，外國當事人的財產在大部分情況下都在外國（即使中國法院作出保全裁定也很難在其他國家得到執行），實質上使涉外仲裁案件中實際上能夠確實享有在我國法院申請仲裁保全的當事人主要是外國當事人 。這樣無疑造成了尋求仲裁保全措施救濟方面中外當事人權利的不平衡。
綜上，我國仲裁法應該允許涉外仲裁中的當事人既可以向仲裁庭申請頒布保全措施，也可以直接向有關法院申請保全措施。
（三）關於仲裁保全的對象
1、關於財產保全的對象
民事訴訟法把財產保全的對象限於“與本案相關的財產”， 這種不明確限定極容易引起爭議。有學者認為從理論上看，申請保全的目的是為了保障裁決的執行，因此凡是能夠成為執行標的的被申請人的任何財物都可以成為財產保全的對象，而不管財物的具體形式，因此，財產保全的對象無論在訴訟或仲裁中都應該明確規定為“凡是能夠成為執行標的的被申請人的一切財產，都可以成為財產保全的對象” 。
2、關於增加行為為保全對象問題
我國保全措施分為財產保全和證據保全，也就是說，按保全對象分類僅存在對“物”的保全，不包括行為。這種限定不能滿足實踐中往往需要針對當事人或第三人的行為發布臨時保全措施的情況，比如在最終裁決作出前，要求一方當事人繼續履行契約或者命令當事人或第3人停止某種可能侵害另一當事人正當權益的行為。此外，這種限定也與國外其他大多數國家的做法不一致。無論英美法系和大陸法系都有以人的行為為保全對象的法律制度：在英美法中，法院或仲裁庭就可以通過發布中間裁定（包括prohibitory injunction和mandatory injunction ），阻止被申請人繼續實施不法行為或者要求被申請人採取措施除卻他已經實施的不法行為，使判決所要確認的利益在案件審理終結前得以保全，這就是所謂行為保全 ；在大陸法國家有假處分制度，即法院為了保全債權人金錢請求以外的請求將來能夠得以強制執行而裁定就爭議標的物進行某種處分或就爭議的法律關係確定其進入某種暫時狀態的一種程式 。
在我國，實踐中要求第3人不得實施某種行為，人民法院一般會以“協助執行通知書”方式要求有關部門進行，這在運用上缺乏法律的明確依據 。考慮到實際的需要而且為使我國涉外法律儘量與國際通行做法保持一致，我國法律也應明確建立“臨時強制令”的概念和程式。
可喜的是，這個問題在我國海事仲裁保全領域已經得到解決，“海事強制令”的概念已經正式得到確認。根據《中華人民共和國海事訴訟特別程式法》第52 條、53條的規定，海事強制令是指海事法院根據海事請求人的申請，為使其合法權益免受侵害，責令被請求人作為或者不作為的強制措施，而且這種海事強制令可以在仲裁前向法院提出。
（四）仲裁證據保全中提供擔保的問題
關於仲裁證據保全，我國訴訟法和仲裁法對申請證據保全是否應提供擔保的問題沒有作出規定，這就使法院在處理時無所適從，也給申請人提供了濫用權力的可能。比如，實踐中往往會發生對某些價值巨大的固定資產不做財產保全，而只做證據保全，不但無須提供擔保就能將對方置於不利，而且，一旦申請有錯誤，給被申請人造成的經濟損失也因申請人未提供擔保而往往得不到及時補償 。 因此我國有關法律應明確規定："人民法院採取證據保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請”。
五、總結
綜上，設立完善的國際仲裁保全制度除能夠便利執行和減少或避免不利影響、損失或損害外，作為整個國際仲裁制度的一組成部分，還直接關係到國際仲裁的聲譽和當事人對國際仲裁的信任。而這不僅需要各個國家制定出符合各自國情又高效、便利的涉外仲裁保全制度， 更需要國際間加強交流和合作，努力消除國際一級尋求仲裁臨時保全過程中現有的障礙和不便利因素。目前聯合國國際貿易法委員會工作組正在修正和補充原仲裁示範法中有關保全措施的規定，他的出台和推廣將會引導和促進世界各國仲裁保全制度的變革和完善，而且對規範各國仲裁保全制度的作用將是巨大的。
隨著我國的經濟、貿易及外交在國際間地位的不斷提高，我國在修改仲裁法中涉外保全制度時，除要著眼於符合國情的需要外，還應考慮設立與國際仲裁保全制度的發展趨勢相適用的涉外仲裁保全制度。
