取回權

取回權是指財產權利人向管理人主張返還或者交付不屬於破產財產而歸其支配的財產的權利。管理人對破產企業的接管通常為破產企業占有的一切財產，這些財產可能包括破產企業基於倉儲、保管、加工承攬、委託交易、代銷、借用、暫存、租賃等法律關係占有、使用的他人財產以及在途的出賣物，從而可能與相對人產生利害關係。

基本介紹

• 中文名：取回權
• 外文名：recall right
• 定義：取回財務的權力
• 規定：合理合法
• 特徵：物權性 所有權 支配權
• 作用：調節糾紛
• 分類：一般 特別

規定

對取回權予以肯定和規制，是各國破產法的通例，我國破產法第38條對此也做出了規定：“人民法院受理破產申請後，債務人占有的不屬於債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規定的除外。”這就是關於取回權的原則性規定。

特徵

四大特徵

1、取回權以所有權及其它物權為基礎，具有物權性。

取回權的行使具有絕對性和無條件性。依照民法理論，只有在占有非法或者占有無因的情形下，權利人才可以行使財產返還請求權。若在占有人合法占有期間，該請求權則無從談起。取回權不同，只要占有人已受破產宣告，無論其占有是否合法或者期限是否屆滿，都可以行使。

2、取回權的標的物是不屬於破產人所有的占有財產。

破產人對取回權標的物的占有，既可以是現在占有，曾經占有，也可以是即將占有。不同的占有形態，產生不同性質的取回權。現在占有形成一般取回權，曾經占有形成賠償取回權，特別取回權則由即將占有演變而成。無論何種占有，只要其標的物不屬破產人所有，都構成取回權的法定理由。

3、取回權人對取回權的標的物享有所有權或支配權。

為取回權人所有而形成的取回權，所基於的乃是民法上的物權；為取回權人所支配而形成的取回權，所基於的乃是民法上的債權，這一點使之與別除權區別開來。

4、取回權的行使不通過破產程式，但必須以破產管理人為相對人。

破產法中的取回權是指財產的權利人可以不依照破產程式，從由管理人管理、控制的債務人財產中，取回原本不屬於債務人財產的財產的權利。

規定取回權

新《企業破產法》規定取回權的原因在於：在人民法院受理破產申請後，只要是債務人占有的財產，不論是否是債務人的財產，都應移轉於管理人控制和支配。因此，管理人在接管債務人占有的財產時，就很有可能把原本不屬於債務人財產的財產，也歸入債務人財產進行管理和使用。但是在債務人被宣告破產後，管理人所控制的他人財產，並不能作為破產財產加以分配，而應允許真正的權利人取回其財產。

作用

取回權的作用在於，一方面是有助於財產的真正權利人恢復其對財產的權利，另一方面是有助於管理人甄別其可控制的財產。

分類

取回權依據其成立的理由的不同，可以分為一般取回權和特別取回權兩類。

一般取回權

一般取回權的基礎來源於民法規定的物上返還請求權，所以仍然是一種民事實體法上的請求權。民法上的物上返還請求權，是權利人基於其所有或者占有物的事實以及法律上的原因，請求無權占有人返還其所有物或者占有物，以恢復其所有或者占有狀態的權利。新《企業破產法》第三十八條規定，人民法院受理破產申請後，債務人占有的不屬於債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。該條中規定的就是一般取回權。取回權並非破產法新創設的權利，而是在民事實體法上已經存在的權利。一般取回權具有以下特徵：

（1）取回權的標的物應該是不屬於債務人所有的財產，或者是債務人從來就沒有對此財產取得過所有權的財產，或者是其曾經是該財產的所有權人，但後來由於法律規定的原因而喪失了所有權的財產。

（2）取回權的基礎權利是所有權或者他物權。也就是說取回權的發生依據只能是物權關係，而不能是債權關係。只有所有權人或者其他物權人依照物上返還請求權才能提出取回請求。取回權的基礎權利最為常見的是所有權。也就說，在管理人所占有的財產中，屬於他人所有的財產，如由於租賃、借貸、承攬等原因而被債務人所占有，當所有權人於契約終止後請求返還的情況，是最典型的取回權。

（3）取回權是不以破產清算程式行使的權利。雖然取回權人行使取回權需要通過破產管理人來進行，但這決不意味著取回權人需要通過破產清算程式來行使取回權。取回權人行使取回權乃是取回自己的財產，因此不需要依照破產程式申報，也不需要等待破產財產的變價和分配，而是可以直接向破產管理人主張，直接從破產管理人控制的財產中取回。

取回權的行使並不以訴訟為必要。但是如果管理人否認取回權的存在，或者對取回權的基礎權利存在異議，這時取回權人可以向受理破產申請的法院提起訴訟，請求確認其權利。

如果取回權人並沒有向管理人主張取回權，那么如果破產管理人已經知道該財產的歸屬，可以通知權利人前來取回。如果通知後對方不予回應，或者管理人無法查清該財產的歸屬，無法通知的，管理人應當將該財產提存，並報告受理該破產申請的人民法院。

特別取回權

特別取回權一般包括出賣人取回權、行紀人取回權和代償取回權三種，而我國新《企業破產法》中僅僅規定了出賣人取回權。

（1）出賣人取回權

出賣人取回權，是指人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發運，債務人尚未收到且未付清全部價款時，出賣人所享有的可以取回在運途中的標的物的權利。

出賣人取回權制度的價值在於保障出賣人的利益。因為在異地買賣中，買受人在人民法院受理破產申請時尚未收到且未付清全部價款，如果不允許出賣人將運送中的貨物停止運交給買受人，將來出賣人只能就其價金債權作為破產債權而得不到完全清償，這樣無異於以出賣人的財產來清償買受人對他人的債務，顯然有失公平。基於此，英國衡平法院最早賦予了出賣人以停止發運權，後來英國普通法中也採用了這一制度。其後更為大陸法系的法國和德國所繼受，稱為追及權。傳至日本後，稱之為出賣人取回權。

出賣人取回權由以下構成要件：第一，必須為異地買賣。第二，作為買受人的債務人尚未付清全部價款。第三，人民法院受理破產申請時，買賣標的物尚在運輸途中。也就是說，人民法院受理破產申請時，買受人還沒有收到貨物。

（2）行紀人取回權

行紀人取回權，是指行紀人受委託人的委託購入貨物，於異地向委託人發運貨物後，委託人在尚未收到貨物而又未付清價款時被宣告破產，則行紀人享有取回已經發運的標的物的權利。在行紀關係中，委託人如未付清託買的貨物的全部價款而被宣告破產的，行紀人的地位和處境，與出賣人的地位完全相同，因此，一些國家的破產法中規定了行紀人取回權，如德國、日本，但我國新《企業破產法》中並沒有這方面的規定。

（3）代償取回權

代償取回權，是指取回權人在取回權標的物被轉讓給他人時，該取回權人享有取迴轉讓所得的對待給付財產的權利。一般取回權，是以取回權的標的物存在於債務人處為前提的。如果債務人或者破產管理人在取回權人行使權利之前，已經將取回權的標的物轉讓出去，那么一般取回權就歸於消滅了。取回權人只能將損害賠償請求權作為破產債權來要求清償。為了維護取回權人的利益，同時也是為維護公平起見，有的國家在破產法中專設了代償取回權作為一般取回權行使不能的補救，但我國新破產法中並沒有對此作出規定。《關於審理企業破產案件若干問題的規定》的第72條可以看作我國司法實踐對代償取回權的否定態度，將其劃歸到普通債權範圍。