施工索賠是建築承包企業因發包單位違反工程承包契約條款損失經濟利益而對發包單位索取賠償的一種經濟活動。工程項目施工過程中，由於招標單位或其他原因，導致承包企業增加了工程費用或延誤了工程進度，承包企業根據契約檔案中有關條款，通過合法的途徑和程式，要求招標單位償還其在施工中的費用損失或工期損失。施工索賠是一項涉及面廣、學問頗深的工作。
基本介紹
- 中文名：施工索賠
- 發生在：施工過程
- 依據：契約和法律
- 又稱：反索賠
解釋,
百科名片
施工索賠是在施工過程中，承包商根據契約和法律的規定，對並非由於自己的過錯所造成的損失，或承擔了契約規定之外的工作所付的額外支出，承包商向業主提出在經濟或時間上要求補償的權利。從廣義上講，施工索賠還包括業主對承包商的索賠，通常稱為反索賠。
解釋
從以上對施工索賠的定義可以說明以下幾點：
⑴索賠是一種合法的正當權利要求，不是無理爭利。它是依據契約和法律的規定，向承擔責任方索回不應該由自己承擔的損失，這完全是合理合法的。
⑵索賠是雙向的。契約的雙方都可向對方提出索賠要求，被索賠方可以對索賠方提出異議，阻止對方的不合理的索賠要求。
⑶索賠的依據簽訂的契約和有關法律、法規和規章。索賠成功的主要依據是契約和法律及與此有關的證據。沒有契約和法律依據，沒有依據契約和法律提出的各種證據，索賠不能成立。
⑷施工索賠的目的。在工程施工中，索賠的目的是補償索賠方在工期和經濟上的損失。
一、索賠的分類
施工索賠分類的方法很多，從不同的角度，有不同的分類方法。如按索賠的有關當事人可分為：承包商同業主之間的索賠，承包商同分包商之間的索賠，承包商同供貨商之間的索賠，承包商向保險公司索賠。按索賠的業務範圍分類可分為施工索賠，即在施工過程中的索賠；商務索賠，指在物資採購、運輸過程中的索賠。按索賠的對象分類可分為索賠和反索賠等等。本書主要介紹與處理索賠有關的幾種分類方法。
1．按索賠的目的，索賠可分為工期索賠和經濟索賠
這種分類方法，是施工索賠業務中通用的稱呼方法。當提出索賠時，要明確提出是工期索賠還是經濟索賠，前者是要求得到工期的延長，後者是要求得到經濟補償。當然，在索賠報告論證的檔案中，也是為達此目的提出論證材料和契約依據。
2．按索賠處理方式和處理時間不同，可分為單項索賠和一攬子索賠
⑴單項索賠。它是指在工程實施過程中，出現了干擾原契約的索賠事件，承包商為此一事件提出的索賠。如業主發出設計變更指令，造成承包商成本增加、工期延長。承包商為變更設計這一事件提出索賠要求，就可能是單項索賠。應當注意，單項索賠往往在契約中規定必須在索賠有效期內完成，即在索賠有效期內提出索賠報告，經監理工程師審核後交業主批准。如果超過規定的索賠有效期，則該索賠無效。因此對於單項索賠，必須有契約管理人員對日常的每一個契約事件跟蹤，一旦發現問題即應迅速研究是否對此提出索賠要求。
單項索賠由於涉及的契約事件比較簡單，責任分析和索賠值計算不太複雜，金額也不會太大，雙方往往容易達成協定，獲得成功。
這種索賠是在契約實施過程中，一些單項索賠問題比較複雜，不能立即解決，經雙方協商同意留待以後解決。有的是業主對索賠遲遲不作答覆，採取拖延的辦法，使索賠談判曠日持久，或有的承包商對契約管理的水平差，平時沒有注意對索賠的管理，忙於工程施工，當工程快完工時，發現自己虧了本，或業主不付款時，才準備進行索賠，甚至提出仲裁或訴訟。
由於以上原因，在處理一攬子索賠時，因許多干擾事件交織在一起，影響因素比較複雜，有些證據已事過境遷，責任分析和索賠值的計算發生困難，使索賠處理和談判很艱難。加上一攬子索賠的金額較大，往往需要承包商作出較大讓步才能解決。
因此，承包商在進行施工索賠時，一定要掌握索賠的有利時機，力爭單項索賠，使索賠在施工過程中一項一項地單項解決。對於實在不能單項解決，需要一攬子索賠的，也應力爭在施工建成移交之前完成主要的談判與付款。如果業主無理拒絕和拖延索賠，承包商還約束業主的契約“武器”。否則，工程移交後，承包商就失去了約束業主的“王牌”，業主就有可能“賴帳”，使索賠長期得不到解決。
對於一個有索賠經驗的承包商來說，一般從投標開始就可能發現索賠機會，至工程建成一半時，就會發現很多的索賠機會，施工建成一半後發現的索賠，往往來不及得到徹底的處理。在工程建成1/4～3/4這階段應大量地、有效地處理索賠事件，承包商應抓緊時間，把索賠爭端在這一段內基本解決。整個項目的索賠談判和解決階段，應該爭取在工程竣工驗收或移交之前解決，這是最理想的解決索賠方案。
3．按索賠發生的原因分類
按索賠發生的原因分類，會有很多很多。儘管每種索賠都有獨特的原因，但可以把這些原因按其特徵歸納為四類：即延期索賠、工程變更索賠、施工加速索賠和不利現場條件索賠。
⑴延期索賠。延期索賠主要表現在由於業主的原因不能按原定計畫的時間進行施工所引起的索賠。
由於材料和設備價格的上漲，為了控制建設的成本，業主往往把材料和設備自己直接訂貨，再供應給施工的承包商，這樣業主則要承擔因不能按時供貨，而導致工程延期的風險。如某公司為了建設一個生產工廠，與一家設備安裝公司簽訂承包契約，其中比較昂貴的三個鍋爐由業主直接供貨。按契約規定，三個鍋爐應在開工後的第三個月、第六個月、第九個月先後運到施工現場，工程一年內完工，契約總價100萬美元。在最初的六個月內，已順利安裝第一個，在準備接著安裝第二個時，設備安裝公司接到通知，因生產廠家的工人罷工，餘下的鍋爐不能及時地供給，何日供貨不能確定，致使鍋爐安裝工作拖延六個月，共花了18個月的時間才完工。設備安裝公司向業主提出索賠24.8萬美元的損失報告，包括增加的勞動成本、現場管理費用、不工具損失費用、公司管理費用等。業主駁回了小工具損失費用和公司管理費用的索賠，其理由是公司只做了契約規定的工作，而未完成額外的工作，承包商則認為現場使用的小工具作為時間的函式而消耗，現場小工具的丟失和被盜的損失是時間的函式，這個時間不是12個月，而是18個月，應增加1/3的小工具成本損失費1.14萬美元。
還有設計圖紙和規範的錯誤和遺漏，設計者不能及時提交審查或批准圖紙，引起延期索賠的事件更是屢見不鮮。
⑵工程變更索賠。工程變更索賠是指對契約中規定工作範圍的變化而引起的索賠。其責任和損失不如延期索賠那么容易確定，如某分項工程所包含的詳細工作內容和技術要求、施工要求很難在契約檔案中用語言描述清楚，設計圖紙也很難對每一個施工細節的要求都說得清清楚楚。另外設計的錯誤和遺漏，或業主和設計者主觀意志的改變都會向承包商發布變更設計的命令從而引起索賠。
設計變更引起的工作量和技術要求的變化都可能被認為是工作範圍的變化，為完成此變更可能增加時間，並影響原計畫工作的執行，從而可能導致工期和費用的增加。
有人說真正的項目費用是設計費加上由於設計錯誤、遺漏和不全面履行設計者職責引起的承包商損失索賠費用之和。
⑶施工加速索賠。施工加速索賠經常是延期或工程變更索賠的結果，有時也被稱為“趕工索賠”，而施工加速索賠與勞動生產率的降低關係極大，因此又稱為勞動生產率損失索賠。
如果業主要求承包商比契約規定的工期提前，或者因工程前段的工期拖延，要求後一階段工程彌補已經損失的工期，使整個工程按期完工。這樣，承包商可以因施工加速成本超過原計畫的成本而提出索賠，其索賠的費用一般應考慮加班工資、雇用額外勞動力、採用額外設備、改變施工方法、提供額外監督管理人員和由於擁擠、干擾加班引起的疲勞的勞動生產率損失所引起的費用的增加。在國外的許多索賠案例中對勞動生產率損失的索賠通常數量很大，但一般不易被業主接受。這就要求承包商在提交施工加速索賠報告中提供施工加速對勞動生產率的消極影響的證據。
⑷不利現場條件索賠。不利的現場條件是指契約的圖紙和技術規範中所描述的條件與實際情況有實質性的不同或雖契約中未作描述，是一個有經驗的承包商無法預料的。一般是地下的水文地質條件，也包括某些隱藏著的不可知的地麵條件。有人認為，因為現場條件不可能確切預知，是施工項目中的固有風險因素，承包商應把此種風險包括在投標報價中，出現了不利的現場條件應由承包商負責。因此，幾乎所有的業主都會在契約中寫入某些“開脫責任條款”，如有的契約中寫道：“因契約工作的性質或施工過程中遇到的不可預見情況所造成的一切損失均由承包商自己承擔”。但實際上，如果承包商證明業主沒有給出某地段的現場資料，或所給的資料與實際相差甚遠，或所遇到的現場條件是一個有經驗的承包商不能預料的，那么承包商對不利現場條件的索賠應能成功。
不利現場條件索賠近似於工程變更索賠，然而又不大像大多數工程變更索賠。不利現場條件索賠應歸咎於確實不易預知的某個事實。如現場的水文、地質條件在設計時全部弄得一清二楚幾乎是不可能的，只能根據某些地質鑽孔和土樣試驗資料來分析和判斷。要對現場進行徹底全面的調查將會耗費大量的成本時間，一般業主不會這樣做，承包商在短短的投標報價時間內更不可能做這種現場調查工作。這種不利現場條件的風險由業主來承擔是合理的。
4．依據契約的索賠分類
索賠的目的是為了得到費用損失補償和工期延長，其依據是按契約條款的規定。因此索賠按契約的依據分類，可分為契約內索賠、契約外索賠和道義索賠。
⑴契約內索賠。此種索賠是以契約條款為依據，在契約中有明文規定的索賠，如工程延誤、工程變更、工程師給出錯誤數據導致放線的差錯、業主不按契約規定支付進度款等等。這種索賠，由於在契約中明文規定往往容易得到。
⑵契約外索賠。此種索賠一般是難於直接從契約的某條款中找到依據，但可以從對契約條件的合理推斷或同其他的有關條款聯繫起來論證該索賠是屬契約規定的索賠。例如，因天氣的影響給承包商造成的損失一般應由承包商自己負責，如果承包商能證明是特殊反常的氣候條件（如百年一遇的洪水、五十年一遇的暴雨等），就可利用契約條款中規定的“一個有經驗的承包商無法合理預見的不利條件”而得到工期的延長（見FIDIC《土木工程施工契約條件》12.1和44.1條），同時若能進一步論證工期的改變屬於“工程變更”的範疇，也可得到費用的索賠（見FIDIC《土木工程施工契約條件》51.1條）。契約外的索賠需要承包商非常熟悉契約和相關法律，並有比較豐富的索賠經驗。
二、施工索賠產生的根源
在工程實施過程中施工索賠的發生是必然的，並且有越來越多的趨勢，這是由工程自身的屬性所決定的。
從客觀上來講：
1、工程項目有其特殊性。現代工程規模大、技術性強、投資額大、工期長、材料設備價格變化快。工程項目的差異性大、綜合性強、風險大，使得工程項目在實施過程中存在許多不確定因素，而契約則必須在工程開始前簽訂，它不可能對工程項目所有的問題都能做出合理的預見和規定，而且業主在實施過程中還會有許多新的決策，這一切使得契約變更極為頻繁，而契約變更必然會導致項目工期和成本的變化。
2、工程項目內外部環境的複雜性和多變性。工程項目的技術環境、經濟環境、社會環境、法律環境的變化，諸如地質條件變化、材料價格上漲、貨幣貶值、國家政策、法規的變化等，會在工程實施過程中經常發生，使得工程的計畫實施過程與實際情況不一致，這些因素同樣會導致工程工期和費用的變化。
3、參與工程建設主體的多元性。由於工程參與單位多，一個工程項目往往會有業主、總包商、監理工程師、分包商、指定分包商、材料設備供應商等眾多參加單位，各方面的技術、經濟關係錯綜複雜，相互聯繫又相互影響，只要一方失誤，不僅會造成自己的損失，而且會影響其它合作者，造成他人損失，從而導致索賠和爭執。
4、工程契約的複雜性及易出錯性。建設工程契約檔案多且複雜，經常會出現措詞不當、缺陷、圖紙錯誤，以及契約檔案前後自相矛盾或者可作不同解釋等問題，容易造成契約雙方對契約檔案理解不一致，從而出現索賠。
從主觀上講：
l、業主負責起草契約。每個契約專用條件內的具體條款，是由業主自己或委託工程師、諮詢單位編寫後列入招標檔案，編制過程中承包商沒有發言權只能被動接受，雖然承包商在投標書的致函內和與業主進行談判過程中，可以要求修改某些對它風險較大條款的內容，但不能要求修改的條款數目過多，否則就構成對招標檔案有實質上的背離而被業主拒絕。
2、投標的競爭性。承包商在投標階段是以具有競爭性的報價取得契約。為了降低報價，一個有經驗的承包商對招標檔案進行認真分析後，對實施階段有可能通過索賠獲得補償的風險部分，往往不預留風險基金，待施工階段發生這部分損害事件時，通過索賠獲得補償。此外，由於通過索賠而獲得的費用屬於契約價格之外的支付，這就必然促使他尋找一切索賠的機會，來減輕自己所承擔的風險。
以上這些問題會隨著工程的逐步開展而不斷暴露出來，使工程項目必然受到影響，導致工程項目成本和工期的變化，這就是索賠形成的根源。
三、施工索賠的原因
引起索賠的原因是多種多樣的，以下是一些主要原因:
（一）業主違約。業主違約常會體現在以下幾個方面。
1、沒有按施工契約規定的時間和要求提供施工場地，使承包商的施工人員、設備不能進場或進場後不能正常施工，使工期拖延。業主這方面的工作主要包括：征地、拆遷、清除地下障礙；施工用的水、電、通訊、道路；施工必需的各種證件及報批手續；地下管線資料，水準點，施工現場內外其它協調手續等。
2、由於籌備時間短而未按契約規定的時間及時交付設計圖紙和設計資料，致使工程延期開工，施工過程中不能連續均衡有效地組織正常施工。
3、業主未按約定的時間提供材料設備。如果業主所供應的材料、設備到貨與協定條款不符，單價、種類、規格、數量、質量等級與契約規定不符，到貨日期早於或晚於規定的協定時間等，都有可能對工程施工造成影響。表現為迫使承包商改變原計畫、多支付材料、設備款項；己完工程可能因種類、規格變化須進行拆改或重新採購；重要設備及特殊材料進場太早需增加保護、管理等費用，甚至影響項目計畫工期。
4、業主在規定的時間內任意拖延支付工程款。業主應按照協定條款規定的時間和數額，向承包方支付工程款。當業主沒有能力或拖期支付時，不僅要支付工程款的利息，還要承擔可能發生停工的間接影響的結果。
5、業主或監理工程師對承包商在施工過程中，提出的應由業主負責解決的問題久拖不定。監理工程師應按照契約的要求行使自己的權利，履行契約約定的職責，及時向承包商提供所需的指令、批准、圖紙等。在施工過程中，施工方為了提高生產效率，增加經濟效益，一般能較早地發現工程進展中存在的問題，並向監理工程師尋求解決的辦法或提出解決方案報業主批准。若業主不能及時給予解決或批准，將會直接影響工程進展，形成違約事件，此時承包商即可向業主提出索賠。
6、業主或監理工程師工作錯誤及對承包商施工的項目進行苛刻檢查。施工契約中對工程質量的檢查，驗收等工作程式及爭議的解決作了明確規定。實際工作中，由於具體工作人員的工作經歷，業務水平，思想素質、工作方法等原因，往往會造成雙方工作的不協調，其中因業主代表造成的影響會成為索賠的主要原因。業主代表工作的錯誤表現在以下幾個方面：①不正確的糾正。如果業主代表認為承包商某施工部位或項目所採用的施工方法，施工質量或所採用的材料不符合技術規範或產品驗收質量的要求;從而要求承包商改變施工方法，返工或停止使用某種材料，但事後又證明並非施工單位錯誤，而業主代表的糾正是不正確的。在這種情況下，承包商對業主的不正確糾正所發生的經濟損失及工期損失提出相應的補償是合理維權的表現。②難以實施的要求。難以實施的要求是指業主所要求的目標在客觀條件下根本無法實現。③對正常施工工序造成干擾。業主代表應根據契約發出施工指令，並可以隨時對任何部位進行質量檢查。對承包商在施工中所採用的方法及施工工序不必去過多的干涉，只要不違反契約要求和不影響工程質量就行。但業主代表要求承包商按照某種施工工序或方法進行施工，這就要打亂施工單位的正常工作順序，造成工程不能按期完成或增加成本開支。不管業主代表本人的意圖如何，只要造成事實上對正常施工工序的干擾，其結果都可能導致不應有的工程停窩工、人員、設備閒置、材料供應混亂等局面。由此而產生的實際損失及額外費用，承包商必然提出施工索賠申請。④對工程苛刻檢查。契約規定了業主代表及其委派人員有權在施工過程中的任何時候對所管工程進行現場檢查。施工單位應為其提供便利條件，並按照業主代表及其委派人員的要求進行返工、修改、承擔由自身原因導致返工，修改的費用。業主代表的各種檢查都會給被檢查現場帶來各種千擾，但這種干擾應理解為是合理的，而且是業主代表的正當權利。但業主代表提出的修改或返工的要求應該依據契約所指定的技術規範，一旦業主代表的檢查超出了契約範圍的要求，超出了一般正常技術規範的要求即可認為是苛刻檢查。常見的苛刻檢查有:對同一部位反覆檢查，使用與契約規定不符的檢查標準進行檢查，過分頻繁的檢查，故意不及時檢查等。
7、業主所指定分包商違約。業主指定的分包商是指承包商的分包單位是業主確定的，或是指業主指定的材料或設備的供應商。總承包方應對其管理的分包單位的行為向業主負責，當分包單位出現工程質量不合格，工程進度延誤等違約情況時，總承包方不但得不到業主的補償，往往需要自費進行返工、修補，還有可能受到業主的罰款、扣款處理，但是，當業主因各種原因直接指定或授意總包方確定某分包單位，分包工程，甚至業主把某分包單位的確定作為總承包方能否簽訂施工契約的前提條件之一時，分包單位在施工過程中的違約行為很自然的被轉移到業主的方面。從而形式上業主指定的分包商應該接受總承包方的管理，但業主很難推脫因其指定和授意的連帶責任。
(二)契約調整。契約調整是在實施施工契約所確定的目標過程中，對契約範圍內的內容進行修改或補充，契約調整的實質是對其修改的內容進行新的要約和承諾。在工程項目中，對於一個複雜的投資項目，出現契約調整是十分自然和普遍的事情。大量的契約調整正是承包商尋找施工索賠的機會，每一修改事項都有可能成為施工索賠的依據。契約調整的過程一般是由契約雙方經過會談，協商對變更的內容達成一致意見後，以簽署會議紀要、會談備忘錄、變更記錄、補充協定等形式予以確認。對於契約修改事項，業主代表或工程師代表可以直接發出調整指令。
1、設計變更。設計變更的兩種情況，即完善性設計變更和修改性設計變更。（1）完善性設計變更是在實施原設計的施工中不進行技術改動將無法進行施工的變更。經常表現為設計遺漏，土建及安裝圖紙相互矛盾，局部內容有缺陷。（2）修改性設計變更是並非設計的原因而對原設計工程內容進行的設計修改。
該設計變更的原因大多是業主及工程環境條件變化所至。
對於完善性設計變更，是有經驗的承包商意料之中的變更。通常由承包商發現並提交業主代表或委託人進行解決，辦理設計變更手續。此類變更一般情況下對工程量的影響不大，對施工中的各種計畫安排，材料供應、人力及機械的調配妨礙不大，相應的索賠的機會和數額也較小。
對於修改性設計變更，即使對有經驗的承包商也是難以預料的。儘管這種修改性設計變更並非完全是業主自身的原因，但最終的事實是影響了承包商的局部甚至整個施工網路計畫的安排，給施工帶來許多不利的因素，造成重複採購、調整人力、機械調配、等待修改設計圖紙、對己施工完的工程進行拆改等，成本比原計畫增加，工期比原計畫延長。因為這種變更仍屬於契約範圍內的變更，承包商仍會表示理解並給予積極配合。但同時善於抓住這一機會，向業主提出因設計變更而引起的費用補償。
4、有意提高設備、原材料的質量標準引起的契約差價。
5、業主或監理工程師指令承包商採取加速施工措施以加快工程進度。
6、圖紙設計有誤或由於業主監理工程師指令錯誤，造成工程返工，窩工、待工、甚至停工等。
(三)契約缺陷。契約在實施過程中，經常發現會有如下問題：
1、契約條款規定用語含糊，不夠準確，難以分清雙方的責任和權益。
2、契約條款中存在著漏洞，對實際各種可能發生的情況未作預測和規定，缺少某些必不可少的條款。
3、契約條款之間互為矛盾。即在不同的條款和條文中，對同一問題的規定和解釋要求不一致。
4、契約的某些條款中隱含著較大的風險。即對承包商方面要求過於苛刻，約束條款不對等，不平衡，有時發現某些條款是一種故意設定的圈套。
按照我國簽訂工程承包契約所應遵守的合法公正、誠實信用、平等互利、等價有償的原則。以法律推定，契約當事人在簽訂契約之前都必須認真閱讀和理解契約檔案，理解契約的每一具體內容都是自己的真實願意的表達，為以後進行善意的合作有意寫進去的。不存在一方對另一方的強制、欺騙等不公平行為。因此，簽訂契約所發現的契約本身存在的問題應該按照契約缺陷進行處理。
(四)不可預見因素。
1、不可預見障礙。不可預見障礙是承包方在開工前，根據業主所提供的工程地質勘探報告及現場資料，並經過現場調查，都難以發現的地下或人為障礙。比如:古井、墓坑、斷層、溶洞及其它人工構築障礙物等。
2、不可抗力因素。如異常的氣候條件、高溫、颱風、地震、洪水、戰爭等。
3、其它第三方原因。與工程相關的其它第三方所發生的問題對本工程項目的影響。表現的情況是複雜多樣的，難以劃定範圍。如:契約供應材料單位倒閉，正在使用的材料供應突然中斷，鐵路運輸正值春運高峰，正常物資運輸壓站，使安裝設備進場遲於計畫日期等。諸如此類問題的發生，客觀上給承包商造成施工停頓、等候、多支付費用等情況。因此其它第三方原因造成索賠事件也就不難理解了。但是，如果第三方只是單獨與承包商發生契約關係時，業主就完全有理由拒絕承包商的施工索賠要求。
（五）政策、法規的變化
1、建築工程材料價格上漲，人工工資標準的提高。
3、國家有關部門在工程中推廣、使用某些新設備、施工新技術的特殊規定。
4、國家對某種設備建築材料限制進口、提高關稅的規定等。
（六）業主或監理工程師管理不善。
1、工程未完成或尚未驗收，業主提前進入使用並造成了工程損壞。
2、工程在保修期內由於業主方工作人員使用不當，造成工程損壞。
（七）契約中斷及解除。
1、國家政策的變化、不可抗力和雙方之外的原因導致工程停建或緩建造成契約中斷。
