保險代位求償權是保險法中的一項基本制度，其宗旨是為被保險人提供雙重保障，以確保被保險人的損失得以充分補償。同時，也不至於由於保險賠付而使被保險人過分受益。
基本介紹
- 中文名：保險代位原則
- 又稱：“代位追償權”
- 國家：中國
- 類別：名詞意義
名詞意義,行使中的法律問題,行使名義,行使條件,代位求償權的放棄,再保險人的行權,復保險人的行權,不足額保險人行權,
名詞意義
保險代位求償權（又稱“代位追償權”）是指當保險標的因遭受保險事故而造成損失，依法應當由第三者承擔賠償責任時，保險人自支付保險賠償金之日起，在賠償金額的限度內，相應取得向對此損失負有責任的第三者請求賠償的權利。
保險代位求償權的實施對保險雙方的要求。行使代位求償權對保險雙方都有一定的要求。就保險人而言，首先，其行使代位求償權的許可權只能限制在賠償金額範圍以內。即如果保險人向第三者追償到的數額小於或等於賠付給被保險人的款額，那么追償到款額歸保險人所有；如果追償所得的款額大於賠付給被保險人的款額，其超過部分應歸還給被保險人所有。其次，保險人不得干預被保險人就未取得保險賠償的部分向第三者請求賠償。《中華人民共和國保險法》第六十三條第三款規定：“保險人依照本條第一款規定行使代位請求賠償的權利，不影響被保險人就未取得賠償部分向第三者請求賠償的權利。”最後，保險人為滿足被保險人的特殊需要或者在法律上的費用超過可能獲得的賠償額時，也會放棄代位求償權。就投保人而言，不能損害保險人的代位求償權並要協助保險人行使代位求償權。第一，如果被保險人在獲得保險人賠償之前放棄了向第三者請求賠償的權利，那么就意味著他放棄了向保險人索賠的權利。第二，如果被保險人在獲得保險人賠償之後，未經保險人同意而放棄對第三者請求賠償的權利，該行為無效。第三，如果發生事故後，被保險人已經從第三者取得賠償或者由於被保險人故意或者因重大過失致使保險人不能行使代位請求賠償的權利的，保險人可以扣減或者要求返還相應的保險金。第四，在保險人向第三者行使代位求償權時，被保險人應當向保險人提供必要的檔案和其所知道的有關情況。
行使中的法律問題
行使名義
1、以被保險人的名義行使。該觀點認為，保險人行使的代位求償權是建立在被保險人對第三人損害賠償請求權的基礎上的，保險人本身與損害賠償事實並無利害關係，他只是在賠付了被保險人的損失後，代位被保險人向第三者行使請求權。保險人行使的權利是法定受讓的債權，其實質與被保險人享有的損害賠償請求權並無二致，因此代位求償權並沒有賦予保險人新的獨立的權利，只是允許保險人享有被保險人對第三者權利的利益，所以保險人行使代位求償權時必須以被保險人名義進行。此觀點得到英國大量判例的佐證。這種代位權的行使方法，被有些學者形象地稱為保險人僅僅是“踏進了被保險人的鞋裡”（steps into the shoe）。
2、以保險人的名義行使。這種觀點認為，保險代位求償權依法律規定而發生，其行使不以被保險人移轉賠償請求權為條件，只要具備代位權的行使要件，即可逕行以自己名義行使被保險人對第三人的賠償請求權。這一觀點在台灣和澳大利亞較為普遍。
3、以所謂“真正利益當事人”名義行使。此說為美國司法界所獨采，其判定代位求償權的行使名義不拘一格，往往根據個案的具體情況，或以被保險人名義行使，或以保險人名義行使，或以二者共同名義行使。
我國保險法對代位求償權的行使名義未作具體規定，已在實踐中造成一定的困擾。綜合理論和實踐兩方面要素考察，筆者贊同第二種觀點，其具體理由如下：
首先，就理論角度而言，一方面，代位求償權系保險人經“法定受讓”取得的法定權利，雖在權利內容上雷同於被保險人對第三人的請求權，但終歸為獨立於被保險人之外的權利，保險人行使該權利時無須被保險人的同意、轉讓或協助，完全是一項自足的權利，保險人自當以自己名義為之；另一方面，債權移轉後，保險人取得對第三人的代位求償權，被保險人對第三人的請求權自已喪失，要求保險人以被保險人名義行使代位求償權無異於權利人以非權利人名義行使權利，這在法理和邏輯上都是難以自圓其說的。
其次，從保險實務角度考察，由保險人以自己名義行使代位權，有助於簡化訴訟程式，提高訴訟效率。若硬性要求保險人須以被保險人名義行使代位權，則保險人將減損其獨立的請求權地位和訴訟主體資格，處處受制於被保險人，沒有獨立意思表示的能力與機會，實無異於降格為被保險人的索賠“代理人”。這不僅增加了保險人行使代位權的難度，而且與保險人受讓代位權的本意相悖。有鑒於此，儘管我國立法對此未作明確規定，但實務界卻不約而同地採取了由保險人以自己名義行使代位求償權的做法。如中國人民保險公司廣州分公司訴銀皇號輪案、中國人民保險公司浙江省分公司訴廣州遠洋運輸公司案、香港民安保險公司訴巴拿馬公司案等，均系保險人以自己名義行使代位求償權，並獲得了法院的支持。
行使條件
我國保險法關於代位求償權的行使條件於第44條第1款：“由第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償範圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利”。依此條規定，保險人行使代位求償權須滿足以下三個條件：
1、被保險人因保險事故對第三人有損害賠償請求權。這是保險人行使代位求償權的前提條件。被保險人因保險事故對第三人享有損害賠償請求權，就是保險人所代位行使的實體權利，因此被保險人享有相應請求權是保險人行使代位求償權不可或缺的條件。我國目前的財產保險契約條款均強調被保險人應將向第三人追償的權利讓與保險公司，並協助保險公司向第三人追索。
2、保險人對被保險人已給付保險金。這是代位求償權行使的實質性條件。保險事故發生後，被保險人於保險人依保險契約給付保險金之前，仍據有對第三人的損害賠償請求權，這主要有兩點考慮：第一，損害賠償請求權乃被保險人固有的權利，若被保險人在未獲相應補償前草率將索賠權移轉給保險人，將面臨無法向第三人求償的境地；第二，若被保險人在保險事故發生後即將索賠權移轉，而將來因故未獲保險金賠償，將面臨未得先失、兩俱落空的尷尬局面。故各國保險法均規定，保險人須先給付保險金之後，方可行使代位求償權。
3、代位求償權的金額以給付的保險金額為限。這是代位求償權行使的額度條件。保險人行使代位求償所得的金額不得超出保險金的給付額。若追償所得少於保險金給付額，由保險人自擔風險；若追償所得超過保險金給付額，超過部分應歸被保險人所有。保險人行使代位求償權，並不影響被保險人的其他權利。例如，我國保險法第44條第3款即規定，若第三人造成被保險人的損失超過保險人應承擔的保險責任的，被保險人仍可對其沒有取得賠償的部分，繼續向第三人請求損害賠償。但實踐中由此產生的問題是，若第三人財力有限，無法同時滿足保險人的代位求償權和被保險人的繼續損害賠償請求權，應如何處斷？例如，投保人將一幢價值10萬元的房屋向保險人投保，保險金額為5萬元，後因第三人不法行為使房屋遭火災而全損。此時，按上述法理，保險人在賠付5萬元保險金之後取得對第三人5萬元的代位求償權，而被保險人僅得5萬元保險金，不足以彌補其損失，故亦向第三人索賠5萬元。假設此時第三人財力僅有8萬元，保險人的代位求償權與被保險人的繼續賠償請求權便產生了利害衝突，此時究竟何者應優先受償呢？我國法律對此未作明確規定，理論界有學者認為，保險人此時應犧牲其代位求償權，待被保險人充分受償後，才向第三人索償剩餘的3萬元。筆者對此不敢苟同。保險人所享有的代位求償權，究其本質，亦是一種賠償請求權，與被保險人對第三人的損害賠償請求權源出一脈，性質雷同。且保險人與被保險人乃保險契約雙方當事人，其法律地位並無高低貴賤之分，緣何剝奪保險人意思自治之權利，而強求保險人犧牲自己的利益而“成全”被保險人的財產權益？如此有悖於民商法“主體平等”、“意思自治”諸原則，殊不足取。筆者認為，較為可行的處理方法是，由法院將兩案併案審理，依“公平正義”原則，由保險人和被保險人按求償比例（1：1）分享第三人的8萬元財產。
代位求償權的放棄
1、代位求償權的合理放棄。代位求償權的合理放棄主要有三類情由：
第一，由於被追償當事人的財力不足使代位求償難以順利進行，此時保險人可放棄或部分放棄代位求償權。保險人在行使代位求償權時，往往先考慮第三人的經濟狀況和受償可能性：如果第三人經濟狀況好，有賠償能力，則按先予給付的保險金數額向其追償；如果其經濟狀況不佳，無力支付代位求償數額，則保險人將作一權衡，或酌情減免，或分期償付，或放棄代位求償權。尤其在出現上述保險人代位求償權與被保險人對第三人的繼續損害賠償請求權產生利害衝突的情況下，保險人亦可能從自身信譽和客戶利益的角度考慮，放棄或部分放棄其代位求償權。
第二、保險人之間因各自行使保險代位求償權可能招致利益衝突，故均協定放棄代位求償權。此種情形多發生在被保險人之間互有過錯的情況下，如汽車保險人之間的“碰撞棄權”協定。根據此協定，若在兩家保險公司投保的兩輛汽車因駕車人互有過錯而碰撞受損時，每個保險人均僅負責賠償各自承保的被保險人的損失，而放棄行使相應的代位求償權，不追究相對方的侵權行為責任。
第三，因被保險人與侵權第三人有某種利益聯繫，並在被保險人的強烈敦請下，保險人可放棄相應的代位求償權。如僱主責任險的保險人與被保險人約定，保險人不以僱主的名義行使對有過失雇員的追償權，即如果僱主的雇員因過失致客戶或他人利益受損，僱主從保險人處得到保險金補償受害人損失後，保險人不再代位向有過失的雇員進行追償。
實踐中，在以上二、三種情形保險人放棄代位求償權後，若被保險人已從第三人處獲得充足賠償，能否再向保險人請領保險金？或者，被保險人已獲保險賠付後，又自行向第三人索賠，其索賠所得金額應歸誰所有？此問題引起理論界的歧見。有學者認為，保險契約約定放棄代位求償權，此約定不得有悖於保險的填補損害原則。故被保險人向第三人請求損害賠償而取得賠付後，不得在其所獲賠償範圍內請求保險人給付保險金，若被保險人繼續向保險人請求保險給付，保險人可以不考慮放棄代位求償權的約定，以保險的填補損害原則對抗被保險人的保險金給付請求；發生保險事故後，被保險人先請求保險人給付保險賠償，而後又向第三人索賠所得之賠償，保險人亦得以填補損害原則要求被保險人予以返還。
然而上述觀點與保險人放棄代位求償權的本意相左。其理由有三：其一，保險人放棄代位求償權，並非僅放棄代位被保險人向第三人追償的形式，更重要的是亦放棄了從第三人處索賠所得的利益。該利益既已被保險人所明示放棄，在上述學理解釋中又輾轉復歸之，不僅有違保險人之真實意思表示，也有悖於誠實信用的基本理念。其二，保險法歷來便有“禁止反言”（estoppel）之原則，保險人放棄代位求償權之意思表示，既已明示作出，理當恪守堅持，豈能如上述學者所言事發時“可以不考慮放棄代位求償權的約定”，以空洞的所謂填補損害原則對抗被保險人依據具體約定提出的合法請求呢？其三，保險人在明示放棄代位求償權時，自然預計到被保險人可能因此獲得雙重補償。但保險人的棄權，相當於保險人將本屬於自己的利益拱手讓與被保險人，其性質當屬民事贈與關係。被保險人對這一贈與享有選擇權，他既可以放棄贈與（取得保險金後不向第三人繼續索賠），也可以接受贈與（向第三人請求損害賠償）。嚴格說來，這已不是單純的保險法律關係，而牽涉到受贈人對贈與標的的處分問題，因此與所謂保險的基本原則無涉，不應簡單地套用所謂“損害填補”原則。
2、代位求償權的不合理放棄。主要是指保險人對代位求償工作的重要性缺乏應有的正確認識的情況下，不負責任的放棄了本應行使的代位求償權。這種現象在我國保險業中相當普遍。長期以來，我國保險市場由中國人民保險公司一家獨攬，壟斷經營，代位追償的意識相當淡薄。現今，保險業競爭格局初步形成，代位求償已在涉外業務中占得一席之地（因涉外保險大多數額巨大，到了非追償不可的境地），但國內保險業務的代位追償卻依舊門庭冷落。各省市保險公司均未設立專門的代位追償機構，各地均未形成代位追償專業隊伍，代位求償不列入保險企業經營考核的專項指標，對零星發生的代位求償活動不列入保險業務專項統計，因此保險人肆意放棄代位求償權的現象比比皆是。長此以往，將會造成眾多不良後果：首先，放棄代位求償這一有效的債務追償手段，將會使保險人的代位求償權成為可有可無，使保險法規定的“當然代位”和“法定受讓”失去其應有的法律意義；其次，保險人放棄其代位求償權，便無法從負有民事賠償責任的侵權行為人那裡取得應有的賠償，保險人將因放棄本可獲得的補償而影響自身效益的提高；再次，放棄代位求償權將使侵權行為人逃避應有的民事制裁，同時，也為被保險人在同一次損失中獲得雙重補償提供了可乘之機，將導致道德風險的發生。故保險人應明確代位求償權的法律意義和現實意義，防止和杜絕無原則、不合理地放棄代位求償權的現象發生。
再保險人的行權
再保險又稱“分保”，是指保險人為了減輕自身承擔的保險責任而將部分保險責任轉嫁給其他保險人的一種保險方式。為了保證保險公司分散風險，穩健經營，各國保險法規均規定保險公司每一筆業務或每一危險單位的最高自留額不得超過資本加公積金的一定比例，超過部分必須參加再保險。我國保險法第99條也規定：“保險公司對每一危險單位，即對一次事故可能的最大損失範圍所承擔的責任，不得超過其實有資本金加公積金總和的10%，超過的部分，應當辦理再保險”。在存在再保險的情況下，再保險人是否享有代位求償權？如果有，再保險人代位求償權又該如何行使？由於此問題我國現行法律均未予明確，以致衍生出相當多的實務問題。
試看一例：某市一倉庫發生火災，致倉庫內總值為50萬元的貨物遭受全損。事後查明，火災原因是由於一家燃料公司違規在倉庫門口堆放易燃物所致。受損貨物貨主曾向保險公司投保火災保險，保險公司在承保時，除自留80%的保額外，將其餘20%的保額向再保險公司辦理再保險。保險公司在出險後及時賠付了貨主50萬元的損失，並從再保險人處攤回再保險金10萬元。此後，保險公司向燃料公司提起代位求償訴訟，請求燃料公司賠償50萬元。而燃料公司則辯稱，依保險法第44條第1款的規定，因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額範圍內代位行使被保險人對第三人請求損害賠償的權利，亦即保險人代位求償的金額僅能以其實際支付的保險金為限。本案保險人所賠付的50萬元中，有10萬元屬於再保險公司分攤的份額，保險人實際支付的保險金僅有40萬元，因此保險人僅能就這40萬元提起代位求償訴訟。
本案爭議的焦點已不局限於原保險人對第三人的求償數額問題，而涉及再保險人是否享有代位求償權以及如何行使的問題。筆者認為，再保險人享有代位求償權這一點是不容置疑的，但再保險人代位求償權的取得與一般保險人代位求償權的取得是迥異的。眾所周知，再保險人是保險人的保險人，其承保的標的是原保險人對被保險人所承擔的賠付責任之一部。除去被保險人是保險公司外，再保險與一般財產保險並無實質區別，同樣要貫徹財產保險的“損失補償”和“禁止不當得利”原則。如上述案例，若不賦予再保險人代位求償權，可能導致兩種結果：要么原保險人向燃料公司索賠50萬元的訴請得到支持，原保險人可能因此獲得10萬元的不當得利；要么燃料公司只須賠付40萬元，減輕了侵權責任人的損害賠償責任。兩種結果均有悖於公平和正義。故再保險人享有代位求償權是財產保險“損失補償”和“禁止不當得利”原則的必然要求。但再保險人代位求償權又與一般保險人代位求償權有所不同，再保險人所代位的是原保險人的代位求償權，而非原保險契約被保險人對第三人的損害賠償請求權，因此從性質上說，再保險人代位求償權是對原保險人代位求償權的“再代位”，是對原保險人代位求償權的附條件受讓。如上述案例，保險公司（原保險人）在發生火災先予賠付50萬元後，實際已取得了對燃料公司（侵權責任人）50萬元的代位求償權。但當再保險人給付保險公司10萬元再保險金之後，保險公司便將對燃料公司10萬元的代位求償權讓渡給了再保險公司。因此，上述案例中被告燃料公司的抗辯是有道理的，原保險公司僅能就40萬元行使代位求償權，法院應追加再保險公司為共同原告，就另外10萬元行使代位求償權。
由於再保險人與原保險人在訴訟地位、權利性質等方面有著共同利益，因此再保險人與原保險人亦可在再保險契約中訂入“共同命運條款”，即凡有關約定業務的保險費收取、賠款支付、向第三者追償、參加訴訟或仲裁等事宜，原保險人在維護雙方共同利益的情況下，有權單獨處理，由此所發生的一切費用由雙方均攤。此條款意味著再保險人將本應由其行使的代位求償權交由原保險人一併行使，並願分擔原保險人就雙方共同利益所支出的必要費用（如訴訟費等）。如果上述案例中，再保險人與原保險人訂有類似的條款，則原保險人有權單獨提起50萬元的代位求償請求，待求償完畢後再將再保險人應得的10萬元返還給再保險人。
復保險人的行權
復保險（double insurance）是指投保人對同一保險標的就同一保險利益、同一保險事故分別與兩個或兩個以上的保險人訂立保險契約的行為。復保險是投保人以一個保險標的同時向兩家或兩家以上的保險公司投保同一危險，其保險金額的總和往往超過保險標的的實際價值。這種現象隨著通訊手段的發達和保險法規的完善正在逐漸減少，但仍時有發生。根據保險補償原則，當發生損失時，投保人不能獲得超過可保價值的賠款，因此復保險的保險人在保險事故發生後具有獨特的理賠方法。保險事故發生後，原則上該數個保險人皆有給付保險金的義務。善意的復保險人，其保險金額之總額超過保險標的價值的，除雙方另有約定外，應適用金額分攤原則。分攤的方式主要有以下三種：
1、比例責任。即將各保險公司的保險金額加起來，得出每家應分攤的比例，然後按比例分攤損失金額。如我國涉外財產保險單的分攤條款明確規定：“如本保險單在損失發生時，另有別家保險公司保險單存在，不論系被保險人或他人所投保，如屬同一財產，本公司僅負按比例分攤的責任。”
我國《保險法》第40條第2款規定：“重複保險的保險金額總和超過保險價值的，各保險人的賠償金額總和不得超過保險價值。除契約另有約定外，各保險人按其保險金額與保險金額總和的比例承擔賠償責任。”可見，對復保險我國採取的是比例分攤的方式。在比例分攤的情況下，復保險人保險代位求償權的行使可能有以下幾種情況：
1、 保險人已為全額保險給付，而承保同一保險利益、同一保險事故的其餘保險人未為理賠，而已為理賠的保險人所給付之保險金額超過其依比例應承擔之責任者，則已為保險給付的保險人對未為理賠的保險人就其超額理賠的部分有代位請求權。如：某投保人將同一財產向甲公司投保10萬元，向乙保險公司投保6萬元，向丙保險公司投保4萬元，後因第三人過錯致財產發生火災而滅失，財產損失計為8萬元。按比例分攤計算，甲保險公司應承擔的給付份額為10/（10+6+4）=5/10，乙保險公司應承擔的給付份額為6/（10+6+4）=3/10，丙保險公司應負責的給付份額為4/（10+6+4）=2/10，則甲、乙、丙三公司分別應承擔8萬元損失中的4萬元、2.4萬元、1.6萬元。現假設甲保險公司全額給付了損失保險金8萬元，則甲保險公司可向乙保險公司和丙保險公司分別追償2.4萬元和1.6萬元，以彌補其多支出的4萬元保險金。
2、在因第三者過錯造成被保險人財產損失的情況下，若各保險人均按計定比例分攤保險金額，則各保險人各自取得其已付保險金額的代位求償權，向第三人實行追償。在以上的例子中，即甲、乙、丙三公司各就已支付的4萬元、2.4萬元、1.6萬元行使代位求償權。
3、在保險契約載有“禁止他保”（the Prohibit of Other Insurance）條款的情況下，若保險人發現被保險人有重複保險而未告知，可宣布解除保險契約，不承擔保險責任，而由其他復保險人按比例分攤原則給付保險金和行使代位求償權。如上例，若甲保險公司與被保險人訂有“禁止他保”條款，甲保險公司在發現有乙、丙公司對同一保險標的、同一保險事故重複保險的情況時，有權宣布解除保險契約，退出復保險法律關係。此時，則由乙、丙兩公司重新確定賠償比例和行使代位求償權。
為了明確重複保險的法律後果，我國《保險法》第40條第1款規定，重複保險的投保人應當將重複保險的有關情況通知各保險人，以便各保險人協商確定各自應分攤給付的保險金額。但該條未規定被保險人不為通知義務的法律後果。筆者認為，投保人不履行該項義務的後果與投保人訂立保險契約時不履行告知義務的法律後果類似，可以比照《保險法》第16條處理。《保險法》第16條第2款規定：“投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務的，或者因過失未履行如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，，保險人有權解除契約”。因此，在投保人重複投保而未告知的情況下，保險人有權解除契約 .如果保險人已支付保險金或者已支出費用的，投保人或被保險人應承擔退回或賠償責任。通過承擔不為通知義務的法律後果，可以防止投保人故意向數個保險人投保，且保險金額遠超出保險標的的實際價值，而又故意或過失地令保險人毫不知情，在發生保險事故時，通過多次向不同保險公司索賠獲得不正當利益。
不足額保險人行權
不足額保險（underinsurance）是指保險金額低於保險價值的保險。保險金額低於保險價值的情況分為兩類：一是保險金額低於約定的保險價值；二是在未約定保險價值的情況下保險金額低於可保價值。不足額保險的代位追償，不同國家對此採取的做法不完全相同，從世界範圍來看，主要有以下三種做法：
這種做法的原則是，即使保險金額低於保險標的的實際價值（保險價值），只要保險人賠付了全部保險金，保險人即可享有第三人的全部損失賠償金額。例如，在1870年英國的North of England Iron Steamship Insurance Association訴 Armstrong 一案中，船東將一艘實際價值為9000英鎊的船舶投保了保險金額為6000英鎊的不足額保險，後因他船過錯該船碰撞沉沒，保險人賠付了6000英鎊。於是保險人以被保險人（受損船東）的名義對過失船舶提起保險代位求償訴訟。過失船舶理應賠償受損船東9000英鎊的實際損害，但過失船舶依據當時的英國海事法規將自己的責任限制在5700英鎊，而不是保險人索賠的6000英鎊。對此，保險人宣稱，根據代位求償權的法律規定，其有權取得5700英鎊的全部賠償款項，因為該數額並沒有超過他依保險契約已賠付的6000英鎊。而被保險人（受損船東）則認為，船舶的實際價值為9000英鎊，而不是6000英鎊，因此不能以保險人已賠付的6000英鎊為參照基數，而應按保險金額與實際價值的比例確定保險人與被保險人各自所獲的賠償額。保險人已賠付6000英鎊，占船舶實際價值9000英鎊的2/3，故其應獲得5700英鎊賠償款的2/3，而剩餘的1/3應歸屬被保險人所有。保險契約雙方就此問題爭執不下，訴至法院。法院最後判決5700英鎊盡歸保險人所有。
此種做法值得注意的一點是，保險人在向不足額保險被保險人為保險金給付後，其向第三人索賠所得數額恆受理賠之保險金數額的限制。被保險人就實際損害扣除其自保險人處獲得的保險金後的差額，仍得逕行向第三人行使求償權。舉例而言，保險標的物的實際價值為10萬元，保險金額為6萬元，如因第三人侵權行為致保險標的物損失5萬元，則保險人應理賠的份額為6/10，即應理賠3萬元，並在此範圍內向第三人行使代位追償權。而被保險人尚有2萬元損失無從獲賠，其可就此2萬元差額，逕行向第三人追償。
2、第三者的損害賠償金應先補償被保險人。
此種做法的原則是，在不足額保險的情況下，若保險標的物應第三者責任致損，無論是保險人還是被保險人向第三者追償，第三者的損害賠償金應先補償被保險人的實際損失，若該損害賠償金無法滿足被保險人的實際損失，則保險人無權分享該損害賠償金。只有在補償了被保險人的實際損失後，損害賠償金若有剩餘，保險人方可與被保險人按比例分享剩餘部分。例如，保險標的物的實際價值為10萬元，投保人向保險公司投保了6萬元的不足額保險，若該保險標的物因第三者過錯滅失，保險人按應賠付比例賠付損失的6/10，即3.6萬元，而從第三人處僅追回賠償金5萬元。此時，被保險人尚有7.4萬元的損失沒有彌補，故依本做法的原則，從第三人處追回的5萬元應先補償被保險人的損失，因而第三人的損害賠償金5萬元應全部歸被保險人所有，保險人對該5萬元不能享有代位求償權。
3、保險人與被保險人按比例享有第三者的損害賠償金。
這種做法認為，在不足額保險中，就未投保的部分標的而言，被保險人與保險人僅是該部分的共同保險人，因而雙方處於平等的受償地位，只是雙方承擔的比例大小不同而已。保險人行使代位求償權向第三者追償所得的賠償金應由雙方依據平等的法律地位，按各自承擔的不同比例分享。英國、澳大利亞是採用這一做法的典型國家。英國1906年《海上保險法》第81條規定：“於被保險人之保險不足保險價額時，或保險價額系在契約內約定，而保險金額低於該保險價額時，其未保足部分，應歸被保險人自保”。此條款認為由於保險契約載明的保險金額低於保險價值，其差額部分的危險，投保人並沒有轉移給保險人，該部分應視為投保人自保。因此從第三人處索回的賠償金，保險人與被保險人應根據自己對損失的負擔比例分享。例如，在1907年澳大利亞一判例中，受損船舶的實際價值為1350英鎊，而保險金額為1000英鎊，該船被他船撞沉滅失，保險人賠付了受損船東1000英鎊的損失後，又向過失船舶追償了1000英鎊。後被保險人要求分享這1000英鎊而訴諸法院，法院判決：保險人有權獲得損害賠償金1000英鎊中的1000/1350，而被保險人有權獲得350/1350.當然，被保險人還有權就未投保部分的損失向過失船舶要求賠償。
在不足額保險的情況下，如果有責任的第三者賠付能力有限，不能全部履行賠償義務時，追償回來的部分如何分配？因此事關保險人與被保險人所支出的保險金和所受損失能否得以彌補的問題，故理論界與實務界就此問題有較大爭議。有學者認為，在被保險人的損失沒有得到充分補償的情況下，保險人應顧及被保險人的權益，無權受償。另有觀點認為，保險人與被保險人誰先向法院起訴，誰就先受償。
事實上，我國《保險法》與《海商法》的規定均明確了在不足額保險情況下，從第三人處獲取的損害賠償金應由保險人與被保險人依其對損失應負擔的比例合理分配。這些規定並不因第三人缺乏償付能力而有所變化，故即便是在第三人償付能力有限的情況下，亦不論是保險人還是被保險人進行了追償，對追償回來的數額應按保險人他保與被保險人自保的比例分配。此外，在不足額保險的情況下，對第三人的請求權，應當由保險人與被保險人依其負擔比例分別享有，而後可共同起訴，亦可分別起訴。不論誰先起訴，法院都應通知另一方或作為共同原告參與訴訟，或列為第三人加入到訴訟中。但不管是何種情況，追訴所得的賠償數額均應依上述分擔比例由保險人和被保險人分享，如此方合乎《保險法》及《海商法》的有關規定，並可避免“先起訴，先受益”的不公平現象。
