讓與擔保制度概述 ： 讓與擔保是大陸法系國家沿襲羅馬法上信託行為理論並吸納日爾曼上的信託行為成分，經由判例學說形成的非典型擔保制度，其以當事人權利（所有權）轉移方式達成擔保信用授受目的為特徵。由於讓於擔保方式是法律所未明文規定的擔保方式，其有效性遭到學界的激烈批評，被冠以“虛偽表示”、“規避流質禁止之規定”、“違反物權法定主義”等諸種頭銜，甚至被諷刺為交易上的私生子。然而，時至今日，讓與擔保制度已經成為德日等國擔保事務中被利用得最為旺盛的擔保方式，在擔保法領域大有獨占鰲頭之勢。
基本介紹
歷史起源,概念分析,特徵,羅馬法,日爾曼法,舊信託關係,新信託關係,現實依據,法理依據,法律構造,設定,公示問題,效力,對內效力,對外效力,消滅,
歷史起源
通說認為讓與擔保制度最早起源於羅馬法的信託，和日耳曼法的信託有關，讓與擔保最早一直被認為是一種脫法行為，而受到否定和禁止。但隨著科技的進步和市場經濟的飛速發展，該制度在國外包括我國台灣地區都有廣泛的實踐和套用，大陸法國家中日本大審院在1933年以判例的形式確認了“讓與擔保”的概念和制度，確認了讓與擔保的合法性。在日本，讓與擔保的形式出現於明治時代，雖然開始亦受到禁止和否定，後受德國信託行為理論的影響和自身逐步發展，日本也承認讓與擔保。德國以1904年3月11日和1906年4月10日帝國法院的判決確認了讓與擔保制度。台灣地區1963年的《動產交易擔保法》受美國法的影響，以信託占有為名確認了這一制度。該制度“是在社會交易中所發展出來的新型的擔保形態，其主要特色在於此項擔保雖非以設定擔保物權之方法為其權利構造，但卻足以實現擔保債權的目的”。
概念分析
讓與擔保，有廣義和狹義之分。廣義上的讓與擔保，包括賣渡擔保和信託上的讓與擔保，而狹義的讓與擔保僅指後者。根據國內外的立法體制和學者的研究，讓與擔保是債務人或第三人為擔保債務人的債務，而將擔保標的物的財產權轉移給擔保權人，於債務清償後，標的物應返還給債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物受償的非典型擔保。通常情況下，擔保人所轉讓的是擔保標的物的所有權。
特徵
1. 讓與擔保的從屬性 與所有的擔保物權一樣，讓與擔保的設立必須以當事人之間實現存在的債權債務關係為基礎，並不的與主債權相分離，其效力亦受到主債權的效力的影響。
2. 將擔保標的物的權力轉移於債權人
即事先轉移擔保物的權利。債務人或第三人為擔保的目的而將擔保物的所有權轉移給擔保權人(通常也是債權人)，債權人多基於占有改定的方式間接占有擔保物，也就是讓與擔保並不以轉移占有為必要，擔保物仍由擔保人占有並使用。如梁慧星先生主持起草的《物權法》草案中認為：凡是可以轉移的動產、不動產、權利均可成為讓與擔保的標的。……對以動產為擔保物設定讓與擔保的，應以占有改定的方式移轉所有權。
3. 讓與擔保的客體廣泛性
相對於抵押、質押、留置來說，讓與擔保的客體範圍廣泛，諸如集合物(如原材料、庫存半成品、製成品等)、集合財產(如企業的機器設備、廠房等)、智慧財產權、尚未形成權利的財產利益(如在建的房屋、尚未登記的不動產、老鋪的招牌等)以及一些新型的權利等等都可以設定讓與擔保。
4. 是一種非典型擔保
讓與擔保通過當事人的合意即可設定，而且不是成文法所規定的法定物權類型，是通過判例和學說肯定其合法性而確立起來的擔保方式，相對於抵押、質押、留置等典型擔保來說，它是一種非典型擔保。
羅馬法
在羅馬法的最初階段，所有權是物權的唯一存在形態，因此，作為取得物的信用的手段，除了利用所有權，別無他法。信託是當事人一方用市民法上的轉讓方法，如要式買賣或擬訴棄權，移轉其物的所有權於他方，他方則憑藉信用，在約定的情況下，仍把原物歸還物主。在羅馬法上，信託是一種相當普遍的制度，它的目的並不是專門用於擔保債權。借用、擔保、寄託甚至夫權的取得、奴隸的解放和遺產的繼承等都廣泛採用信託方式。該制度自身存在難以克服的缺陷，從而最終走向衰落，其缺陷主要是：
1、讓與擔保的標的物通常是要式物，需要以要式買賣或擬訴棄權的方式移轉，這就大大限制了信託擔保的範圍。
2、債務人在償還債務前，標的物所有權已移轉給債權人，如果債權人背信棄義，將擔保物轉讓給第三人，則債務人最多受信託之訴（actiofiducia）的保護，不能依物件返回之訴追還原物，在債權人喪失給付能力而破產時，該擔保物即被享有擔保權的債權人扣押出賣，抵充欠款，從而使債權人蒙受損失。
3、擔保物無論價值高低，都只能向一個債權人作擔保，使債權人失去了利用該擔保物向其他人借貸的可能，不利於充分發揮擔保物的價值。
日爾曼法
日爾曼法上的信託可分為舊信託關係和新信託關係。
舊信託關係
日爾曼法上的信託是作為遺囑手段的概念出現，而並非作為擔保手段而被利用。根據當時的法律制度，無合法繼承人的財產，歸國民或國王所有，無繼承人的財產所有人為了規避該結果，便事先指定繼承人，而在死亡後先將財產中的全部或一部分讓與中間人（salmann），在讓與人死後12個月內，在由該受讓之中間人salmann將受讓財產轉讓與被指定的繼承人。 Salmann根據信託人的讓與行為，對其標的物進行直接支配，並且可以自己的名義行使權利，其取得的是物權，然而這種物權是受到限制的，當salmann未將受讓之土地按照信託人的意思將土地贈與教會而只是贈與普通人時，其處分行為違法，信託人或其繼承人可以對受贈之第三人請求返還土地；受託人將土地賣給第三人，該買賣雖非直接無效，但是受託人若以受託之價金為自己利益而使用，其處分違反標的物信託之本質，信託人或其繼承人可以提起訴訟而對第三人主張該讓與行為無效。
新信託關係
在中世紀城市社會，信託被用來成為土地所有權的取得方法。在當時，只有該城市的市民才有資格取得土地所有權，並非該城市市民為了取得土地所有權，就以該市市民為salmann，在土地登記簿上將土地登記為salmann所有。Salmann是名義上的所有權人，其對標的物享有處分權，但必須按照信託人的意思進行。否則信託人可以提出異議。
現實依據
1、讓與擔保可以擴大融資
3、讓與擔保可以節約交易成本。由於民法存在流質禁止的規定，抵押權、質權往往都實行拍賣、變賣等擔保方式，因此存在手續煩雜和費用較高的缺陷，而且在拍賣過程中，基於各種因素，標的物拍定的價格常常與市場價格之間存在相當的差距，其拍賣所得的價款往往比市價低，從而債權人在融資之際對擔保物的估價也常較市價低。
法理依據
讓與擔保制度是大陸法系經由判例和學說發展起來的由習慣法加以調整的非典型擔保方式，其有效性一直受到質疑。
（一）讓與擔保與虛偽表示
虛偽表示理論認為：設定人將標的物的權利移轉給債權人，僅僅屬於外觀形式，而在實質上並無移轉標的物權利的意思。其真意仍在於設定抵押或質權，所以其屬於雙方通謀而為虛偽轉移所有權的意思表示。
（二）讓與擔保與非占有質
我們認為，動產讓與擔保是與質權不同的擔保方式，非占有質禁止是對質押的一個規則，並不適用讓與擔保。因讓與擔保債權人自始就未將取得留置的效力作為擔保的手段。即讓與擔保之擔保作用並非在於留置效力而在於取得標的物的受償權。
（三）讓與擔保與流質禁止
流質禁止是指當事人在設定抵押和質押時，禁止在契約中規定，履行期限屆滿，債務人不清償債務時，擔保物所有權即歸屬於債權人。
（四）讓與擔保與物權法定主義
物權法定主義是大陸法系奉行的原則，其內容是：物權的種類和內容由法律統一規定，當事人不得依自己的意思自由創設。
法律構造
讓與擔保是債務人為了擔保而把標的物所有權轉入給債權人，外形上債權人作為所有人出現，然而，即使是所有權移轉了，其目的也只不過是擔保的設定，對於形式（所有權轉移）和實質的目的（擔保權設定）的矛盾如何理解，則有必要考慮其法律構造。
一、所有權構成論
該理論分為“相對的所有權移轉”和“絕對的所有權移轉”。前者是指在對外關係上，所有權移轉於債權人，在內部關係上，所有權仍存在於債務人。
二、擔保權構成論
該說重視擔保的實質，根據該說，因為讓與擔保只不過是擔保權的設定，所有權依然歸屬於擔保人。具體而言，該學說又包括以下幾種觀點：
1、授權說
該學說認為，債務人仍然保留標的物的所有權，讓與擔保之設定只不過將擔保物的換價權和處分權授予債權人而已。所以讓與擔保權人雖在外觀上是所有權人，但當事人間並沒有真正移轉所有權的意思。
2、擔保人保留權說（二段物權變動論）
該說認為在讓與擔保的設定中發生了觀念上的二段物權變動：其一，標的物的所有權先由設定人轉移於擔保權人；其二，擔保權人在擁有標的物的擔保權能的同時，將所有權扣除該擔保權能之後所殘存的權利即設定人保留權，再轉讓給設定人。
3、期待權說
擔保權人有取得所有權人的地位，擔保人也根據債務的償還，使所有權復歸的地位，即債權人、債務人都享有期待權。
期待權同二段物權變動說一樣，拘泥於讓與擔保所有權轉移形式，通過觀念交付這種技術性手段來構建其理論，使得“期待權”內容模糊。
4、抵押權說
讓與擔保的設定實際上就是抵押的設定，不過，這種設定是沒有公示的。所以讓與擔保權就是私下設定的抵押權。
設定
（一）讓與擔保法律關係的主體
其主體是設定人和讓與擔保權人。設定人既可以是債務人，也可以是債務人以外的第三人，這與抵押和質押是相同的。讓與擔保權人即債權人。
（二）讓與擔保的標的
（三）讓與擔保的要件
讓與擔保的要件可分為成立要件、生效要件和對抗要件。
1、成立要件
是指法律行為必須採用一定的方式或履行一定的手段才能成立，具體在讓與擔保的設定上，一般而言，讓與擔保設定契約必須採取書面形式，如果僅僅有當事人的合意而未以書面訂立，則讓於擔保契約不能成立。
2、生效要件
讓與擔保是以移轉標的物財產權的形式實現債權擔保目的的，因此，讓與擔保應以標的權利移轉作為生效要件。
（1）在動產上設定讓與擔保，以占有改定方式作為生效要件。
（2）在不動產上設定讓與擔保，以登記作為生效要件。
（3）在權利上設定讓與擔保，以各種權利的讓與方式之完成作為生效要件。
以債權讓與擔保為例，在設定指明債權讓與擔保場合和當事人特定的集合債權讓與擔保場合，以將債權設定讓與擔保的事宜向第三人通知作為生效要件；在以各債務人不同的集合債權設定讓與擔保的情形下，應以當事人在新聞媒體上進行公告為生效要件；有債權證書的，以交付債權證書於讓與擔保權人為生效要件；在有價證券上設定讓與擔保場合，應以證券的交付為必要。
3、對抗要件
對抗要件涉及到讓與擔保關係當事人與第三人的利益問題，對當事人和第三人利益甚具。對抗要件是各方當事人利益的平衡器，對維護交易安全具有重大意義。讓與擔保應以公示作為對抗要件。
公示問題
物權具有排他效力，其得喪變更需有足由外部可辨認之表征，始可透明其法律關係，避免第三人遭受損害，保護交易安全。此種可由外部辨認之表征，即為物權變動之公示方法。物權變動要求符合公示原則的目的在於保護信耐表征而進行交易的善意相對人的合法利益。讓與擔保作為一種擔保物權，自然避免不了公示問題。讓與擔保因標的不同，其公示方法理應不同。
（一）動產讓與擔保的公示
在動產讓與擔保中，當標的物轉移占有時，其轉移占有本身即為公示手段，只有在非轉移占有的情況下存在公示的探討問題。因在占有改定移轉所有權的情況下，第三人根本無從知道標的物上的權利變化，因此容易導致動產讓與擔保權人與第三人的利益衝突。
第一，該公示尊重當事人的意思自治。
第二，該公示制度能維護第三人利益和維護交易安全。
（二）集合動產讓與擔保的公示
我們認為，集合動產之整體可視為一個物而成立讓與擔保，而組成集合物的各個動產則並非讓於擔保的直接標的物，所有人與擔保的對抗要件在集合物整體上具備即可。
（三）不動產讓與擔保的公示方法
（四）債權讓與的公示方法
第一，當以指示債權和特定當事人之間的集合債權作為標的物設定讓與擔保時，以設定人向第三債務人就債權讓與進行通知作為對抗要件，指名債權有證書的，以交付證書作為公示手段。
第二，對於債務人不同的集合債權設定讓與擔保，以當事人將此債權讓與在新聞媒體上進行公告作為對抗要件，同時將記載有讓渡集合債權特定所需的書面材料交登記機關進行登記備案，即對於債務人不動的債權讓與，其公示方式為公告+登記備案。
（五）有價證券讓與擔保的公示方法
效力
對內效力
1、讓與擔保的債權範圍
2、讓與擔保標的物的範圍
3、對標的物的占有及使用收益
對標的物的占有由當事人約定，沒有約定或約定不明時一般由設定人占有。這體現了當事人的意思自治。
關於標的物的收益，一般認為，在債務人占有標的物的情況下，標的物上的收益歸屬債務人，但當債權人占有標的物的情況下，關於其收益的歸屬，日本學者認為，應先以收益抵充費用和利息，若有剩餘，則抵充原本之清償。但在流質型讓與擔保場合，在發生流質效果之時，應認為收益連同擔保標的物一併由債權人終局取得。
4、擔保權人的優先受償權
債務到履行期後，債務人不清償債務，債權人可對讓與擔保標的物實行優先受償。優先受償的實行方法有清算型和流質型兩種。當債務人不按期履行債務時，標的物所有權將直接歸擔保權人所有。後來，擔保權構成論居主流地位，流質型方式被否認掉，現一般採用的是清算型的實行方式。而清算型分為處分清算型和歸屬清算型。處分清算型是將標的物進行變價，債權人從變價所得的價款中優先受償。歸屬清算型是指債權人債務人先對標的物進行評估或交評估機構進行評估，評估後，標的物歸債權人所有，標的物價值超過擔保債權額部分，由債權人返還。
對外效力
1、當事人處分標的物時與第三人的關係
因讓與擔保的設定採用一定的公示方式，當雙方當事人履行一定的公示方式（即對抗要件）時，當一方當事人處分標的物損害另一方利益時，另一方依對抗要件可向第三人主張權利，處分人與第三人的處分行為無效。
2、擔保權人與設定人的第三債權人的關係
（1）設定人的債權人申請強制執行的場合
（2）在設定人破產場合
3、設定人與擔保權人的第三債權人的關係
（1）擔保權人的債權人申請強制執行
（2）擔保權人破產
消滅
讓與擔保權消滅得原因是：
1、被擔保債權消滅
讓與擔保是一種從權利，附屬於主債權，主債權消滅，從權利也一併消滅。
2、讓與擔保標的物滅失
