讓與擔保:簡介,基本理論,涵義,特徵,爭論,性質分析,社會意義,讓與擔保設定,讓與

讓與擔保是大陸法系國家沿襲羅馬法上信託行為理論並吸納日爾曼上的信託行為成分，經由判例學說形成的非典型擔保制度，其以當事人權利（所有權）轉移方式達成擔保信用授受目的為特徵。由於讓與擔保方式是法律所未明文規定的擔保方式，其有效性遭到學界的激烈批評，被冠以“虛偽表示”、“規避流質禁止之規定”、“違反物權法定主義”等諸種頭銜，甚至被諷刺為交易上的私生子。然而，時至今日，讓與擔保制度已經成為德日等國擔保事務中被利用得最為旺盛的擔保方式，在擔保法領域大有獨占鰲頭之勢。

基本介紹

中文名：讓與擔保
外文名：mortgage
本質：非典型擔保方式
沿襲：羅馬法
領域：法律

簡介,基本理論,涵義,特徵,爭論,性質分析,社會意義,讓與擔保設定,讓與擔保效力,效力認定,對內效力,對外效力,讓與擔保實行,策略與建議,建立方式問題,司法解釋基礎,相關規則設計,

簡介

讓與擔保是一種非典型擔保方式，與典型擔保在法律構造和規則內容上存在一些區別，但它能彌補典型擔保存在的一些缺陷，在擔保債權受償和融通資金方面具有獨特的功能作用，能促進市場經濟繁榮和發展；讓與擔保又是一種非規則擔保，在實踐當中亦存在一些消極作用，須在規則設計上予以防範和規制。讓與擔保以擔保物所有權的移轉作為擔保標的，對其法律構造和性質作何種理解，涉及到當事人之間以及與第三人之間的權利義務關係問題。筆者趨向擔保權構成說中的期待權理論，並將其作為設計和解釋讓與擔保效力規則的理論基礎。讓與擔保的實行方式既可變價受償，亦可流質受償；流質受償雖有弊端，但可以從制度上予以規制和防範，沒有禁止適用的必要。讓與擔保的基本原理與規則內容，於傳統民法理論中難以得到合理解釋，故大陸法系國家均未採取立法方式，而是採取判例法形式確認其有效。我國應全面引進和建立讓與擔保制度，但其建立不宜採取立法方式，而應採用司法解釋的形式。

基本理論

涵義

讓與擔保存在廣義與狹義之說。廣義讓與擔保，包括買賣式擔保和讓與式擔保。所謂買賣式擔保，又稱賣與擔保、買賣的擔保、賣渡的擔保、賣渡抵當，是指以買賣方式移轉標的物的所有權，而以價金名義通融金錢，並約定日後得將該標的物買回的制度。[9]這有點類似我國典權制度，所不同的是，典權移轉的是標的物的使用收益權，而買賣式擔保移轉的是標的物之所有權。狹義讓與擔保，僅指讓與式擔保，又稱為信託讓與擔保，是指債務人（或第三人）為擔保債權人權利的實現，將擔保標的物之整體權利（通常是所有權）移轉給債權人，在債務履行完畢後，標的物的整體權利又回歸於擔保人；在債務屆時未能得到清償時，債權人有就擔保物優先受償的權利。本文所指讓與擔保係為後者，即狹義讓與擔保。

特徵

1、讓與擔保是一種非典型擔保。依民法典之規定與否，物權擔保可分為典型擔保與非典型擔保。民法典上所規定的抵押權、質權和留置權為典型擔保；而由社會交易中所新發展起來的、非民法典所規定的物權擔保，為非典型擔保。讓與擔保是實踐中由判例確認的一種擔保方式，屬於非典型擔保。與典型擔保相比較，它們存在如下基本區別：

（1）法律構成不同。從法律構成來講，讓與擔保系權利本身移轉之構成，而典型擔保系限制物權的設定之構成。換言之，傳統典型擔保屬於一種限制物權，不移轉擔保物的整體權利，特別是所有權；而讓與擔保是將擔保物的整體權利讓受給債權人，意味著擔保人對擔保物所有權的喪失（起碼是觀念上的）。

（2）公示與否不同。典型擔保一般以公示為必要，而讓與擔保不以公示為必要，以雙方當事人的約定即可。因此，典型擔保具有排他性的物上之代位權，而讓與擔保是介於債權與物權之間的一種權利，若登記了，就具有物權效力，可以對抗第三人；若沒有登記，就只具有債權效力。事實上，讓與擔保是用債權的外觀包裹著物權的內容，而典型擔保則是以債的形式設立的一種限制物權。

（3）實行方式不同。典型擔保是一種變價權，嚴格禁止當事人在契約條款中約定直接流質擔保物，即禁止有流質條款；而讓與擔保不受此種限制，既可採取變價方式，也可採取流質方式。

2、讓與擔保是一種約定擔保。依擔保物權發生的原因，可將其區分為法定擔保和約定擔保。法定擔保是依法律規定而當然發生，如留置權、優先權和法定抵押權；約定擔保是依當事人約定而發生，如一般抵押權和質權。讓與擔保是一種約定擔保，它的設立系基於當事人的約定。法定擔保具有維護債權平等之作用，其從屬性特彆強烈；而約定擔保具有融通資金之作用，其從屬性有逐漸減弱之勢，故法律對這兩種擔保的發生原因和所具作用在設計安排上有所不同，在具體處理方法亦有所不同。

3、讓與擔保是由判例法確立的一種擔保方式。讓與擔保是判例法確認的產物，世界各國均無成文法規定。這是因為讓與擔保是一種變態擔保、不規則擔保，故傳統民法對其此種具有信託性質的擔保制度多未設明文，並曾質疑其適法性，後終肯定其存在的價值，經由判例學說發展為一種擔保方式。而其它物權擔保方式都由成文法加以規定，有的規定於民法典中，有的則在特別法中加以規定。

爭論

在大陸法系國家，由於讓與擔保不同於傳統典型擔保，其在法律上難以得到合理解釋，故對其有效性問題，在其發展過程中存在不同爭論。概括起來，主要存在如下幾種學說觀點：

1、虛偽意思表示說。該說認為，讓與擔保系當事人相互通謀的虛偽意思表示，有違民法意思表示真實原則，應認定為無效。因為讓與擔保設定人將擔保物的整體權利移轉給債權人，僅具形式上的意義，其實質上並沒有移轉擔保物整體權利的意思，目的是為了擔保債務的清償，故構成雙方通謀而為虛偽移轉所有權的意思表示。這種見解，在德國普通法時代和日本明治末年比較流行，但現在理論界和實務界已不存在這種見解。

2、脫法行為說。該說認為，讓與擔保是一種脫法行為，違反了法律禁止性規定，應屬無效。因為民事立法嚴格禁止當事人訂立流質契約，況且質權的設立必須移轉物的占有，當事人不得約定出質人代為占有質物；而讓與擔保當事人可以約定流質條款，並不移轉擔保物的占有，實行占有改定方式，此有違民法禁止性規定，應認定為無效。

3、新型物權說。該說認為，讓與擔保是法律沒有規定的新型物權，其設立有違物權法定原則，當屬無效。　 4、肯定說。該說認為，讓與擔保是設定人為實現擔保債務清償之經濟目的，而依契約將標的物之整體權利移轉給債權人的一種非典型擔保，並非是創設新的擔保物權，沒有違反物權法定原則；就擔保物整體權利移轉而言，當事人為擔保債務清償，確有移轉標的物整體權利的意思表示，不屬於通謀意思表示範圍；讓與擔保的設定，使得擔保權人取得標的物的受償權，但並不以擔保權人取得擔保物的占有（留置）為內容，況且在債務人不履行債務時，擔保權人並非確定地、當然地取得擔保物的所有權，而應就擔保物的變價或估價以清償債權，即擔保權人一般負有清算義務，故讓與擔保不存在違背法律有關禁止流質契約的規定。

總之，在大陸法系國家，讓與擔保因其具有擔保融資之功能而在經濟生活中具有強大生命力，雖對其有效性問題在發展歷史上存在不同爭論，但現已被各國判例所確認，並為學說所承認，故肯定說現為各國之通說。但依筆者看來，讓與擔保的確立，於傳統民法之固有理論確實難以得到合理解釋，它之所以後來能被人們所承認，乃是看中它所具有的、不被其它擔保方式所能替代的社會作用。與此同時，我們也應該看到，讓與擔保之所以在大陸法系國家中沒有以成文法形式加以規定，而是由判例法形式加以確認，是由於它的基本原理不同於傳統民法理論，若以成文法加以規定，則有可能破壞民法所固有的嚴密邏輯和概念體系。

性質分析

讓與擔保，是以契約形式將擔保物所有權的讓渡作為擔保標的，因而在其法律構造上表現為較其它擔保方式所不具有的複雜性和模糊性，進而帶來對其法律性質的認識存在不同爭論。就其法律構造和性質的認識，理論上主要存在以下幾種學說觀點：

1、所有權構成說。即認為讓與擔保是一種信託讓與行為，是以所有權的讓渡來擔保債權，故所有權應完全移轉給讓與擔保權人。但也有人認為，讓與擔保權人對於擔保人負有在擔保目的以外不行使其所有權的義務，亦即擔保權人所取得的所有權受債權的約束。根據德國“信託的轉讓”理論，讓與擔保權人在處分標的物情況下，第三人能有效地取得其所有權，從而得出擔保人不能就擔保物進行追及的結論。這種學說觀點有利於得維護債權人的利益，卻對擔保人（債務人）的利益保護較弱，故現在學說上較少採用此說；但我國台灣地區理論和實務界仍持此種學說觀點。[14]

2、擔保權構成說。即認為讓與擔保作為擔保債權受償的目的而設立，故應認為其構成擔保權。根據這個觀點，因讓與擔保只不過是一種擔保的設定，擔保物的所有權仍歸屬於擔保人，故第三人不能馬上取得其所有權。此為日本通說。但在如何理解讓與擔保是一種擔保權的構造上，在日本又存在不同學說觀點：[15]

（1）授權說。即認為讓與擔保的實質不是所有權移轉給擔保權人的意思，只不過是以存在所有權移轉的外觀作為前提，從而給擔保權人在擔保目的範圍內賦予標的物的管理、處分許可權。它是以所謂的“授權”理論作為基礎，現在持此主張者幾乎很少。

（2）二段物權變動說。即認為讓與擔保的設定，發生二段物權變動，其一是觀念上的，標的物的所有權移轉債權人；其二則是同時就標的物之擔保價值以外部分返還於設定人，擔保權人所保有者，實際上僅為擔保債權所能享有之部分。

（3）期待權說。即認為讓與擔保設定後，擔保權人所取得的僅是對所有權的一種期待權，待債務人按期不履行債務時才實際取得擔保物之所有權；反之，對設定人而言，則是待債務清償之後對所有權得以回復的期待權，因而在債務履行期屆滿前，雙方當事人均不得擅自處分標的物。

（4）抵押權說。即認為讓與擔保標的物為動產時，擔保的設定乃是對該標的物設定抵押權即為動產抵押權，在標的物為不動產時亦可作同樣解釋。

對上述學說觀點的分析與評價：所有權構成觀點，雖揭示了讓與擔保的外在特徵，但忽視了其內在特徵即擔保性質，因而在理論界很快被否定了；擔保權構成說中的授權說、二段物權變動說和抵押權說，雖揭示了讓與擔保的內在特性和設定目的，但其過於看重擔保的實質，卻忽視了讓與擔保的外在形式即所有權移轉的特徵，從而混淆了典型擔保與非典型擔保的區別，沒能揭示出讓與擔保獨有的法律特性；擔保權構成說中的期待權理論，對讓與擔保的內外特徵都作了揭示，比較好地反映出其獨有的特性，並能合理解釋在擔保期間為什麼可以限制雙方當事人對擔保物的處分許可權。但遺憾的是，此種觀點目前僅具理論意義，迄今還未被司法判例所接受。　對讓與擔保法律構成和性質的分析與理解，具有十分重要的意義，因為它涉及到擔保所有權的定性問題，並影響到當事人間及對第三人的權利義務關係。[16]由梁慧星教授負責的課題組所起草的《中國物權法草案建議稿》（以下簡稱“物權法建議稿”）第414條規定：“讓與擔保契約存續期間，當事人任何一方不當處分標的物的，另一方可依侵權行為或債務不履行的規定請求損害賠償。其中，債權人的損害賠償數額以債權額為限。”從該草案說明中可以看出，物權法建議稿對讓與擔保法律構成和性質的理解傾向於擔保權構成說，並認為債權人在擔保期間不當處分擔保物，構成對擔保設定人“財產權”的侵害。[17]但擔保設定人既然已將擔保物的所有權移轉於債權人，那么其所謂“財產權”又是指什麼呢？若為設定人所保留的“財產權”，那債權人所受讓的“所有權”又具何種性質，與設定人的財產權具有何種關係？總而言之，如何在實質上或形式上加以定性，涉及當事人與第三人的利益巨大：債務人（或設定人）不當處分標的物時，第三人能否取得其所有權？第三人不法侵害標的物時，各當事人得主張何種權利？當事人一方的債權人對標的物申請強制執行，或當事人一方破產時，他方當事人得將行使什麼權利？這些問題的解決與如何定性設定人的“財產權”具有密切關係。[18]在筆者看來，上述所謂“財產權”實質表現為雙方當事人對擔保物所有權的“期待權”。王澤鑒先生認為，期待權是指因具備取得權利之部分要件，受法律保護，具有權利性質之法律地位。[19]

社會意義

讓與擔保具有悠久的歷史，其起源可追溯至羅馬法中的信託制度（fiducia）。所謂信託制度，是指當事人一方用市民法規定的要式買賣（mancipatio）或擬訴棄權(cessio in jure)的方式，將要式物的所有權形式上轉移給當事人另一方，但仍保留對要式物的占有；另一方憑信用在約定的條件成就時，將該要式物的所有權返還給原物所有人。[20]信託制度是羅馬時期相當普遍的一項制度，在擔保債權的安全和實現方面發揮過積極作用，但由於該制度自身存在著難以克服的缺陷，到羅馬帝國時期隨要式買賣的廢棄而逐步走向衰落，至優士丁尼皇帝編纂法典時，質押和抵押已完全取代了信託。[21]考察擔保物權的發展軌跡，其始自移轉標的物所有權為擔保的所有質，後演變至僅移轉標的物之占有、但不移轉所有權為擔保的占有質，再進化為標的物所有權與占有均不移轉、而僅取得具有擔保作用之權利為擔保的非占有質。讓與擔保以移轉標的物之所有權為條件，實現其擔保債務清償之目的，可見其實為物的擔保之最早形態。[22]如今，德國、瑞士、日本和我國台灣地區等大陸法系國家的判例和學說，均承認讓與擔保制度的存在和有效性。在具體適用範圍上，德國和瑞士以動產為擔保標的；而在日本和我國台灣地區，動產和不動產均可設定讓與擔保。　讓與擔保制度起源甚早，中間退出擔保歷史舞台，而今又復甦並盛行，是因為其具有獨特的功能和意義，能夠彌補典型擔保的缺陷和不足。概括起來，主要表現在以下幾個方面：[23]

1、能彌補動產質押的不足。動產質押以移轉物的占有為要件，不得占有改定，故不能完全滿足動產擔保制度在近代商業活動中的需求；而讓與擔保僅以所有權形式上的讓與為條件，標的物設定之後，設定人仍可占有擔保物，保留其對擔保物的使用收益權，故可彌補動產質押的上述缺陷，既能發揮擔保債權、融通資金之功效，又能發揮物的使用效益，從而能適應現代商業活動的需要。

2、擔保標的範圍十分廣泛。與典型擔保相比較而言，讓與擔保的標的十分廣泛，它既可以是動產，也可以是不動產；既可以是現實之財產，也可以是社會新形成或尚在形成中的財產權，如計算機軟體和正在建築中的建築物。此外，基於一物一權與物權特定原則，典型擔保中的物僅能就一個個獨立的物分別設定擔保物權；而讓與擔保可以就集合物設定擔保，如商人就其流動中的多個商品，企業就其工廠的機器、廠房、原材料和其他設備等，可以讓與擔保方式設立集合物擔保，從而能解決企業、商人融通流動資金之需，促進市場經濟繁榮和發展。

3、實行方法簡便靈活，並能維護擔保物的價值。典型擔保的實行均有一定程式，耗時耗費，且在拍賣過程中，基於各種原因，可能造成擔保物拍賣價值過低的現象，從而有損設定人的利益。而讓與擔保權的實行，既可估價流質，也可變價出賣，操作起來簡易便捷；其變價和估價均須通知設定人，若價值過低，設定人可持異議權，故擔保物的價值一般得十足估定，由此可避免和彌補典型擔保的上述缺憾。

讓與擔保的以上意義說明，我國正處於市場經濟發展初期階段，建立讓與擔保制度有利於市場經濟繁榮和發展。但我們也應該看到，讓與擔保亦存在消極的一面，因其屬民法上所未規定的一種非典型擔保，故存在一些潛在危險。就債權人而言，標的物由擔保人占有，若擔保人有失誠信，擅自處分標的物，債權人即有喪失其債權擔保的危險。就設定人而言，其與債權人之間雖有信託條款，但若債權人有失誠信，擅自處分標的物，設定人將喪失對擔保物的權利。就債務人而言，因擔保物權利在債權人手中，其極易迫使債務人就債務之本利的償還方式訂立苛刻條款，從而有損於債務人的利益。就第三人而言，由於讓與擔保缺乏外在公示方式，在擔保雙方當事人的一方擅自處分擔保物時，將涉及第三人取得擔保物的財產利益是否受法律保護問題。儘管如此，但瑕不掩瑜，它不能從根本上否定讓與擔保存在的積極意義，為避免實務中存在上述之弊端，我們可以在規則設計上予以防範和規制。

讓與擔保設定

讓與擔保的設定，亦即讓與擔保權的創設，一般須依當事人的合意設定。其主要涉及以下內容：

1、設定主體。讓與擔保設定人可以是債務人，也可以是債務人以外的第三人。債務人或者第三人原則上只能以其所享有的動產或者不動產的所有權為限設定讓與擔保；但依我國有關法律規定，企業對其經營管理的財產可以設定抵押權和質權，由此類推也可設定讓與擔保。對國有資產部分，設立時是否需要國資局批准，值得探討。筆者認為，因讓與擔保涉及標的物所有權移轉，故設立時原則上應經國資局批准。對不屬於自己的動產或者不動產，原則上不得設定讓與擔保，但徵得物之所有人同意的，則不在此限。依我國《契約法》第51條規定，可以推斷：無處分權人在他人財產上設定讓與擔保，若事後得到權利人的追認或無處分權人在設定擔保後取得處分權的，應認定讓與擔保的設定有效。此外，對於設定主體資格，無論是自然人還是法人，均應符合民法有關權利能力和行為能力的規定。

2、設定行為。設定讓與擔保的法律行為一般涉及兩個行為：一是債權行為，即以契約形式訂立擔保契約；二是物權行為，即變動擔保物的所有權。讓與擔保須以當事人的意思表示而設定，在具體設定方式上，一般應以書面方式設立，但德國亦承認口頭方式設立。[24]參照我國《擔保法》第38條規定，讓與擔保的設立應以書面形式設定，其既可在主債權契約中約定擔保條款，也可單獨訂立擔保契約。設定讓與擔保契約，一般應記載以下主要內容：（1）被擔保主債權的種類、金額及範圍；（2）債務人履行債務的期限；（3）擔保物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬；（4）擔保物所有權移轉的時間、方法；（5）擔保物返還請求權和處分方式；（6）當事人認為需要約定的其他事項。　因讓與擔保是以所有權的讓渡作為擔保條件的，故契約成立後還涉及物之所有權的變動問題。依各國立法例，交付為動產物權變動的公示方法，登記為不動產物權變動的公示方法。德國的讓與擔保，不以公示為必要，結果因欠缺公示方法，造成諸多問題。[25]因此，我國讓與擔保應以公示為原則。具體講：⑴動產的公示方式為交付。在讓與擔保中一般採取占有改定方式。所謂占有改定，是指雙方當事人基於一個特別的約定，由物的原所有人繼續占有該標的物的一種交付方式。對於“占有改定”能否成為對抗要件，國外理論界有爭議：一般學說和判例認為，占有改定是以一種“轉移”的形態來作為對抗要件的；但也有學者認為，所謂占有改定，只不過完全是當事人間的意願，並不具有公示的機能，而將沒有被公示的事物作為對抗要件來考慮是矛盾的。[26]因此，為安全起見，動產讓與擔保的設定採取轉移占有或登記方法最為妥當。⑵不動產的公示方式為登記。至於不動產的登記事因，一般以買賣為通例，但以“為擔保”或“為讓與擔保”作為登記事因也可以，其他財產的登記事由亦同。[27]⑶對於股票、智慧財產權等財產權的公示，可參照《擔保法》第78條、79條的規定，分別向證券登記機構和有關管理部門辦理登記。⑷對於正在建築中的建築物的公示，應向城建主管部門辦理預告登記或登記備案手續。⑸對於集合物設定讓與擔保，須依三個標準加以界定（特定化），即種類、所在場所和量的範圍，然後將每個集合物的組成部分打上標記，以明認方法進行公示。[28] 　3、設定標的。讓與擔保的設定標的十分廣泛，凡依法可轉讓的財產或財產權利，皆可以設定讓與擔保。具體而言，可設定讓與擔保的財產既包括動產，也包括不動產；既包括財產權利，如匯票、支票、本票，存款單、債券、倉單、提單及依法可以轉讓的股份、股票和依法可以轉讓的智慧財產權中財產權等；也可以是正在形成中的財產權或事實財產權，如建設中的建築物和未辦理產權登記的建築物等。但是，參照我國《擔保法》第36條第3款、第37條規定，下列財產不得設定讓與擔保：（1）鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨設定；（2）土地所有權；（3）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權；（4）學校、幼稚園、醫院等以公益為目的事業單位、社會團體的教育設施、醫療設施和其他社會公益設施；（5）所有權、使用權不明或有爭議的財產；（6）依法被查封、扣押、監管的財產。

讓與擔保效力

效力認定

讓與擔保設定後，其擔保契約是否有效，關係到當事人各自利益，並影響到擔保目的實現。一般來講，影響讓與擔保契約效力的因素主要有：1、主債權無效。讓與擔保以擔保主債權的實現為目的，故應以主債權有效存在為前提。這與典型擔保物權相同，具有從屬性特點。若擔保設定後，主債權歸於無效或未發生，則讓與擔保也歸於無效。2、主體不合法。擔保設定人的主體資格不合法，會導致擔保契約無效。3、標的物不合法。設定讓與擔保的標的物為法律所限制流通或禁止流通之物時，擔保契約會歸於無效。4、登記與否。對於不動產和其他特殊財產，一般依法應辦理註冊登記手續，但登記與否對擔保契約效力的影響存在不同立法例：一種為不影響擔保契約的效力，但不產生對抗第三人的效力，即登記對抗主義；另一種是未經登記不產生效力，即登記要件主義。依我國《擔保法》有關規定，我國採取的是後者。此種規定不盡合理，是否適用於讓與擔保，值得探討。筆者認為，讓與擔保為非典型擔保，應採取登記對抗主義。5、其他因素。如對於國有資產設定讓與擔保，因其涉及所有權移轉問題，無異於財產的買賣，故依我國有關法律的規定，在設定之前應報國資局批准，未經批准的，將影響契約效力。擔保契約無效，擔保權人應依不當得利的規定，將擔保標的物返還擔保設定人。[29]當擔保契約無效可歸責於設定人時，設定人應對擔保權人的債權損失承擔相應賠償責任。

對內效力

讓與擔保的對內效力，是指讓與擔保對擔保當事人之間應有的效力及其作用範圍。它主要涉及以下幾個問題：　1、及於擔保債權的效力範圍。當事人有約定，依其約定；當事人無約定或約定不明確時，所擔保債權的範圍應包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金及實行讓與擔保權的費用。　2、及於擔保物的效力範圍。當事人有約定的，依其約定；當事人無約定或約定不明確時，擔保效力及於標的物範圍原則上應包括擔保物本身、從物和孳息。擔保效力及於擔保物本身，自不待言。對於從物，若讓與擔保設定時即存在之從物，擔保的效力應及於該從物；若讓與擔保設定之後，設定人在占有擔保物時取得具有“從物性質”的物，因此時擔保物所有權已將轉給擔保權人，故該從物不屬於擔保權人，不構成擔保物的從物，不為擔保的效力所及。[30]讓與擔保的效力及於擔保物的孳息，並不以擔保物的自然孳息為限，法定孳息亦屬其列。　3、對標的物的占有、利用與保管。讓與擔保的標的物應由設定人還是擔保權人占有、利用，並非是讓與擔保的構成要素，全由當事人自行約定。當標的物的占有、利用歸於擔保權人時，稱之為“讓與質”或“質的讓與擔保”；反之，當占用利用歸於設定人時，稱之為“讓與抵押”或“抵押的讓與擔保”。然後，讓與擔保的最大作用和意義，在於標的物留在擔保設定人手中，實踐中亦以此種形式為最多。[31]因此，當事人對標的物的占有、利用未約定或約定不明確時，一般應解釋為由設定人占用、利用。那么，如何解釋設定人在移轉擔保物所有權之後仍可占有、利用擔保物，並且可以不支付費用呢？這是因為：從理論上來講，信託讓與擔保，債權人在對外關係上雖已取得擔保物的所有權，但其在內部關係中僅取得的是擔保權人的資格，依法只能在擔保目的範圍內行使權利，故就讓與擔保權的內容而言，設定人占有擔保物時，擔保權人不能主張其為無權占有；[32]從實務層面來解釋，設定人占有、利用擔保物通常是基於租賃和使用借貸契約 (即擔保契約中占用、利用之約定條款)，其租金則表現為擔保債權的利息。[33]另外，設定人之所以可以利用擔保物，並不須向擔保權人支付租金，是因為讓與擔保的目的在於擔保債權的實現，擔保權人取得擔保物的所有權，不以對擔保物的占有為必要，更不是以取得擔保物的利用為目的；換言之，擔保權人所取得的擔保物之所有權，並非典型意義上的所有權，其行使權利僅以擔保債權受償為限，利用擔保物並非是擔保權人的固有權利。[34] 　讓與擔保的標的物應由何方當事人負保管義務，原則上應由實際占用、利用標的物的人負有保管義務；但當事人另有約定的，從其約定。當設定人占有標的物時，設定人應負有保管義務，違反此項義務而存在使標的物毀損、滅失或因怠於管理而致標的物價值減少等情形發生時，設定人因違約而應負損害賠償責任，其賠償數額原則上以擔保債權額為限度；當標的物為動產時，設定人擅自處分標的物，第三人由此可能取得標的物的所有權或質權，此時設定人不僅負有民法上的損害賠償責任，而且負有刑法上侵占罪的責任。[35]依當事人約定，擔保物由擔保權人占用利用時，因擔保權人為擔保物的所有人，故也不必向設定人支付費用或租金。擔保權人對標的物負有保管義務時，其對設定人就超過設定擔保目的以外的權利，負有不得行使的義務，故在主債務清償期屆滿之前，擔保權人不得擅自處分標的物，倘有違反而將標的物讓與第三人時，因其違反信託義務而對設定人應負債務不履行的違約責任，通常表現為損害賠償責任，其損害賠償數額應為標的物受侵害時的價值；與此同時，依擔保權構成說中期待權理論，擔保權人也構成對設定人於債務按期履行時對擔保物所有權回復之期待權的侵害。此外，擔保權人違反保管義務，致

對外效力

讓與擔保的對外效力，是指讓與擔保效力對當事人以外的第三人所產生的權利義務關係。其主要涉及以下幾個問題：　1、讓與擔保與第三人保護。即在債務履行期限屆滿之前，設定人或擔保權人擅自處分擔保物，第三人因此而取得擔保物之所有權或其他物權的行為是否有效。就擔保權人而言，因讓與擔保系移轉所有權的擔保，擔保權人因此而取得擔保物的所有權，無論擔保物是動產(一般須在擔保權人實際占有下才有可能)或不動產，擔保權人在法律上均有權處分，故無論第三人是善意或惡意，其因此而取得擔保物的所有權或其他物權均為有效；但也有人認為，不動產讓與擔保若辦理了登記手續，且登記事由為“為擔保目的”之記載時，則可解釋設定人就其將來請求標的物返還之債權的保全，已為預告登記，債權人超過擔保目的所為之處分，有妨礙債務人之返還請求權者，對於債務人無效，即為相對的無效，但債務人於清償期屆滿不履行債務時，不得再主張清償期屆滿前之處分行為無效。[36]就設定人而言，設定人所能處分的一般為動產（因為不動產須辦理登記），第三人因善意而取得動產擔保物之所有權和其他物權，應認定為有效，受法律保護。此時，擔保權人的債權實現受到影響，可以向設定人主張損害賠償權。　2、讓與擔保與強制執行。即讓與擔保的設定人或擔保權人因其他債務而被其債權人申請法院就擔保物予以強制執行時，法院能否就擔保物進行強制執行。就擔保權人而言，其債權人對於擔保物申請強制執行時，因該物在法律上系擔保權人所有，故法院據此可予強制執行，而設定人不得提出異議來排除強制執行；不過，對設定人占有之動產，擔保權人之債權人聲明對其強制執行的事例，在實踐中比較少見。就設定人而言，其債權人對於擔保物申請強制執行時，因擔保物之所有權已移轉給擔保權人，故法院不能予以強制執行，否則，擔保權人可以所有權人身份提出異議來排除強制執行。[37] 　3、讓與擔保與破產程式。即當讓與擔保的設定人或擔保權人破產時，擔保物是否歸於破產財產問題。就擔保權人而言，擔保物的所有權在法律上屬其所有，其破產時擔保物當然歸屬破產財產，而設定人無異議權和取回權；就設定人而言，擔保物之所有權在法律上已移轉給擔保權人，故其破產時擔保物不能作為破產財產。當設定人破產時，若擔保物在其占有中，擔保權人依法可行使取回權。[38]但也有學者認為，擔保權人被適用破產程式的，讓與擔保設定人在清償被擔保債權後，擔保物所有權回歸設定人，設定人對擔保物有取回權；設定人被適用破產程式的，因為讓與擔保權人僅有法律形式上的所有權，擔保物仍屬破產財產，擔保權人不能行使取回權，但對擔保物可以行使別除權。[39]筆者認為，讓與擔保物是否歸於破產財產，看是否進行了公示。若進行了公示，讓與擔保將產生物權效應，當擔保權人破產時，擔保物應屬破產財產，設定人無取回權；當設定人破產時，擔保物不應屬於破產財產，擔保權人對設定人占有下的擔保物，可以基於所有權請求取回擔保物。反之，若沒有進行公示，擔保權人破產時，擔保物不應屬破產財產；而設定人破產時，則應屬於破產財產。此時擔保權人所享有的僅是一般債權而已，而不是具有物權效應的擔保物權。　4、第三人對擔保物的侵害。當擔保標的物被第三人無權占有或侵害時，擔保權人可依所有權人身份行使物之請求權，設定人也可依占有人身份行使物之請求權。當擔保標的物被第三人不法侵害而致毀損、滅失時，擔保權人可基於侵權行為以所有人身份請求損害賠償，並且其請求賠償的範圍，不以被擔保的債權為限，應包括擔保物的全額賠償；設定人此時雖在法律上不是所有權人，但在債務清償之後，具有回覆所有權之期待權，故他也可以期待權受到侵害為由，基於侵權行為向第三人請求損害賠償。　5、讓與擔保與其他擔保物權的競合。即同一標的物上既設定有讓有擔保，又設定有其他物權擔保，即發生擔保物權競合時，何種物權擔保應具有優先受償效力。這需要具體問題具體分析，不能一概而論。與讓與擔保發生競合的情形主要包括：（1）讓與擔保與留置權競合。依擔保物權的一般原理，法定擔保物權應優先於約定擔保物權，如擔保法司法解釋第79條規定。讓與擔保為約定擔保物權，故其與留置權發生競合時，留置權應優先於讓與擔保權。（2）讓與擔保與抵押權競合。讓與擔保的標的物既可以是動產，也可以是不動產。在以不動產為標的設定讓與擔保時，不動產所有權須移轉給擔保權人，並須辦理登記，故在此種情況下不可能發與抵押權的競合問題；但若不動產抵押設定在先，讓與擔保設定在後，則有可能發生競合問題。此時應以登記時間的先後來決定其受償順序，即不動產抵押權應優先於讓與擔保權。當讓與擔保以動產為標的時，其不以登記為必要，而動產抵押也不以登記為必要，故兩者發生競合的可能性比較大。此時，應分以下幾種情況來處理：第一，當讓與擔保與動產抵押均辦理了登記時，應依登記時間先後來決定其受償順序，登記在先的具有優先受償效力。第二，當讓與擔保與動產抵押均未辦理登記時，兩者應處於同一受償順序，按債權比例清償。第三，當一個辦理了登記，另一個未辦理登記時，辦理了登記的應優先受償。（3）讓與擔保與動產質押競合。在設立動產讓與擔保且登記的情況下，此時讓與擔保具有對抗第三人的效力，而設定人不得以同一動產再設定質押，故此時不可能發生與動產質押競合的情形；若設定動產讓與擔保未經登記，則讓與擔保不具有對抗善意第三人的效力，設定人若將占有的擔保物交給善意第三人設定質權，應認定質權有效，此時因質物歸質權人占有的緣故，質權應優先於讓與擔保；當設定人將標的物設立質權後，雖標的物歸質權人占有，但其仍為標的物之所有權人，故其仍可在質押物上設定讓與擔保，從而使質押與讓與擔保權可能發生競合。在此種情況下，筆者認為，無論讓與擔保是否辦理登記，動產質權均應優先於讓與擔保，因為動產質權設定在先，且質權人現實占有質物，此乃動產質押的公示方式，故應優先受償於設定在先的讓與擔保。[40]

讓與擔保實行

當債務履行期限屆滿，債務人仍不能清償債務時，擔保權人即可實行讓與擔保權，以取擔保物本身或其交換價值用以實現債權。讓與擔保的實行方式，原則上應由當事人在契約中自行約定，其在實踐中主要有三種：[41]一是變價清算受償方式。即擔保權人將擔保物予以變賣，從變賣價金中優先受償債權，並將受償完畢後的餘額返還給擔保設定人；二是估價清算歸屬方式。即由擔保權人將標的物予以公正估價，估價後的擔保物直接歸屬於擔保權人，清償後若有餘額，則返還給擔保設定人；三是估價流質歸屬方式。即由擔保權人將標的物予以公正估價，估價後的標的物直接歸屬於擔保權人，除構成暴利行為外，無論擔保物的價值大於或小於債權，擔保權人均不得再向設定人主張權利，對超出餘額部分也不負返還義務。此可解釋為以擔保物的價值為限度的物之有限責任。[42]在上述實行方式中，第一、第二種實行方式為學說和判例所主張方式，第三種實行方式因在實踐中可能出現債權人利用債務人經濟處於窘迫境地時圖謀暴利，因而受到一些學者的質疑和批評，認為應當禁止適用；但也有學者認為可以採取法律行為無效或撤銷制度來加以規制，無須禁止適用，應充分尊重當事人的自由選擇。[43]當事人對實行方式未予約定或約定不明確時，一般應解釋採取變價清算受償方式，因為此種實行方式，對當事人之間的權利義務比較明確，較符合讓與擔保實現擔保債權受償之經濟目的。[44] 　擔保權人在對擔保物實行擔保權時，對擔保設定人負有通知義務。在變價清償受償方式中，應賦予設定人在同等條件下優先購買權。在估價受償方式中，無論是清算歸屬方式，還是流質歸屬方式，擔保權人並非當然自動地取得擔保物的所有權，而需要經過對設定人履行通知義務後，才能發生此項效果。[45]這是維護設定人利益的保護措施，因為設定人接到通知後，對擔保權人於標的物的估價是否公正有異議權，對認為構成暴利行為的，還可以主張流質行為無效或依法行使撤銷權。　擔保物若由設定人占有時，擔保權人為實行其讓與擔保權，有權請求設定人交付擔保物；若設定人不予交付，擔保權人可提起侵權之訴。第三人以其財產為債務人履行債務提供擔保，其與物上擔保人的地位相類似，故當其代為清償債務或因債權人實行讓與擔保而喪失標的物所有權時，應可類推適用《擔保法》第57條規定，享有對債務人的追償權。

策略與建議

讓與擔保制度是一項十分有活力和潛力的擔保制度，它以靈活方便的特點活躍於融資市場、消費市場等多個經濟領域，對於促進市場經濟繁榮和發展具有十分重要意義。因此，我國應全面引進和儘快建立讓與擔保制度。擔保法司法解釋雖對“樓花按揭”作了規定，但該規定過於原則，適用範圍十分有限，且將其規定於抵押權制度之中，沒能體現讓與擔保的法律特徵和應有地位。為此，就如何建立我國讓與擔保制度問題，筆者提出如下策略和建議：

建立方式問題

縱觀各國情況，讓與擔保制度不是以立法形式出現的，而是以判例法形式進行確認的。那么，我國應以什麼樣的方式建立讓與擔保制度呢？以梁慧星教授為代表的中國物權法課題小組主張以立法方式確立讓與擔保制度，並在他們起草的“物權法建議稿”中將讓與擔保作為擔保物權予以規定，欲使之成為一種典型擔保物權。但他們也認為，德、日等國迄今並未在立法上規定讓與擔保，只是作為判例法上的制度而認可其效力，故中國物權法是否規定讓與擔保，頗費斟酌。[46]筆者認為，中國目前不宜以立法形式建立讓與擔保制度，更不能以物權法這種基本民事法律來加以建立。因為讓與是一種非典型擔保方式，其基本原理和規則內容與民法傳統理論不相符合，將其列入典型擔保物權，恐破壞傳統民法所固有的嚴密邏輯和概念體系。這正如台灣學者王澤鑒對動產擔保交易法立法問題所持的看法，即：“在大陸法系國家，傳統民法多僅規定占有標的物的動產質權，不占有標的物的動產擔保制度則在民法外發展，動產擔保交易法即為著例。最近公布的民法物權編修正案，並考慮將動產擔保交易法納入民法。民法本身自成體系，勉強納入，徒增困擾。”[47]該看法同樣適用於讓與擔保制度的立法問題。筆者以為，立法技術高度發達的德、日等國之所以未將讓與擔保制度成文化，而僅以判例形式承認其效力，自然是有它的道理。因此，我國目前不宜以立法形式建立讓與擔保制度，而我國不實行判例法制度，可考慮由最高法院以司法解釋形式確立該項制度。待條件成熟時，如有必要，立法機關可以特別法形式建立讓與擔保制度。

司法解釋基礎

物權法建議稿對讓與擔保制度作了了比較詳細地規定，其內容涉及讓與擔保的定義、讓與擔保的標的、讓與擔保的設定、讓與擔保的效力和讓與擔保的實行等基本問題，基本上包括了讓與擔保制度應有的規則內容，是我國目前讓與擔保制度理論研究最具權威性的成果。因此，最高法院司法解釋應以物權法建議稿有關讓與擔保的規定作為藍本，在此基礎上結合司法實踐的實際需要，作相關條文的增刪即可作為司法解釋的內容。這樣做，一方面可以免去最高法院相關調研的投入，另一方面可以節省時間，直接吸收理論界的研究成果，將學者們的學術理想轉化為現實制度，為司法審判實踐服務。

讓與擔保