《論替代性糾紛解決機制在中國的適用》是在法律領域有關於ADR機制的論文。
基本介紹
- 中文名：論替代性糾紛解決機制在中國的適用
- 類別：論文
- 相關領域：法律
- 相關概念：ADR機制
作者：佚名
[摘 要]：在上個世紀七、八十年代，一些西方已開發國家鑒於案件數量大、訴訟拖延嚴重、訴訟費用昂貴、正義質量受損等實際問題，大力開發新的糾紛解決渠道，建立了多種形式的ADR機制及相應的理論體系，到九十年代已日臻完善。ADR的出現與發展不僅大大緩解了法院審判壓力，也給特定糾紛的當事人提供多種可以選擇的糾紛解決途徑，從而給整個社會帶來巨大的利益。 在我國，由於改革開放的逐步深入，社會主義市場經濟的建立，民事糾紛增長的壓力和司法資源的有限增長之間的矛盾使形勢更加嚴峻。若干年來訴訟案件以每年10%到20%的速度增長，案件類型不斷增加，司法管轄範圍不斷擴大，法官的工作任務壓力日益繁重，而司法資源的增加卻不可能與案件的增加同步。這在東部地區表現尤為明顯。加之法院審理方式的傳統形式仍處強勢，“蘿蔔快了不洗泥”的現象已經出現。法院無法將主要精力放在最值得投入的重要法律問題的解決上。司法程式所固有的“反效率”因素與現實的需要之間的矛盾更為嚴重。 為解決這一問題，我們必須改革現行的糾紛解決機制，引進西方的ADR機制，探索符合中國國情的新式糾紛解決渠道。 [英文摘要]：[關 鍵 字]：人民調解、勞動調解、行政調解、當事人協商、商事仲裁、勞動仲裁、人事仲裁[論文正文]：一、ADR的概念及由來、特徵。 ADR 是英文Alternative Dispute Resolution的縮寫，其概念源於美國，原來是指本世紀逐步發展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現已引申為對世界各國普遍存在著的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程式或機制的總稱。我國通譯為“替代性糾紛解決機制”或“訴訟外糾紛解決手段”。①
近現代法治曾經以司法儘可能取代其他糾紛解決方式作為最終的目標，但實踐證明這種想法是不切合實際的。訴訟的固有弊端是無法迴避的,訴訟程式的複雜性與費用高昂、遲延共為訴訟固有的弊端和宿疾。程式的複雜性導致訴訟成本的增加，案件的積壓，使得訴訟的遲延在所難免，無形中降低了正義的價值。訴訟所面臨的困境促使了人們重新對多元化糾紛解決機制的尋求，而不再試圖以司法儘可能地取代其他糾紛解決方式。ADR正是基於這樣一種社會需要而產生的。它通過自身的特點和優勢，對訴訟審判制度補偏救弊、分擔壓力和補充替代，減少糾紛解決的成本和代價，有效地節約了司法資源，其功能不斷提出並得到確認。
ADR在其產生之初與法院進行的訴訟並沒有關係。但是自20世紀70年代，在英美法系國家特別是在美國一些州的法院內附設了仲裁和調解等第三人解決糾紛的制度，將ADR作為訴訟程式的一環引入，形成了司法ADR制度，又稱為法院附設ADR(Court annexed ADR)，由此司法ADR作為替代訴訟的一種糾紛解決方式在法院內部建立，並在消除訴訟遲延，提高訴訟效率，降低當事人的訴訟成本，節約國家有限的司法資源等方面發揮著重要的作用。
ADR方式具有以下相同或類似的特徵：
1、意思自治。ADR的首要特徵是當事人有權通過自願協定的方式自由地處理爭議，即當事人選擇何種ADR程式完全出於其本人的意願。當然，自由的程度因不同的ADR而有所區別。
2、程式上的非正式性（簡易性和靈活性）。是當事人可以自由地設計他們認為合適的程式，而這種ADR程式相對於訴訟程式的複雜性具有簡易性和靈活性。
3、在糾紛解決基準上的非法律化。ADR解決糾紛即無需嚴格適用實體法規定，在法律規定的基本原則框架內，可以有較大的靈活運用和交易的空間。
4、以利益為中心。與民事訴訟以當事人的權利為導向不同，ADR主要以當事人的利益作為糾紛解決的焦點，因為利益而非權利才是當事人最終之利害所在。由於權利是充當衡量利益合理性的基本工具，因此ADR具有權利導向的特徵，但它的基本價值取向仍然是直接切入糾紛的核心要素??利益衝突。其糾紛解決的過程和結果具有互利性和非對抗性。這是當代世界對ADR價值最為認同的一點，也是ADR顯而易見的優勢。
5、從糾紛解決主體角度，ADR具有非職業化特徵。訴訟程式原則上是以職業法官進行審判，由律師擔任訴訟代理的，即由具有專門資格、經過專業培訓的職業法律家所壟斷。而ADR，既可以由非法律專業人士進行，包括公民、社會團體、其他組織、當事人本人等，也包括律師、仲裁員等法律專業人士承擔，從而使糾紛解決脫離了職業法律家的壟斷。
6、降低交易成本。儘管涉及的糾紛、當事人、所選擇的程式以及第三人介入的效果各有不同，但ADR與複雜昂貴的訴訟程式相比，仍具有節約時間與成本的優勢。這裡的成本不僅包括當事人在運用ADR程式過程中支付的直接成本，也包括糾紛過程所派生的間接成本，如業務中斷、當事人間關係的破壞以及未來商業機會的喪失等。 正是由於ADR的上述特性，ADR的出現有著現實的積極意義，它不僅可以極大緩解司法和社會的壓力，而且最大限度地節約社會和當事人在糾紛解決中的成本，緩和法律與社會的衝突和社會矛盾，從促進整個社會的和諧安定。
二、我國ADR的情況現狀
ADR包括兩大類內容：一類是社會ADR，即爭議的主體直接尋求訴訟外的其他糾紛解決渠道而不是訴訟手段；一類是法院內設的司法ADR，即爭議的主體起訴到法院後再由法院移交或指定不行使審判職能的特定人（如調解人、仲裁人等）先行解決。②
這兩類ADR在中國都有。前者如人民調解、勞動調解、行政調解、當事人協商、商事仲裁、勞動仲裁、人事仲裁等；後者如訴訟調解、當事人（訴訟期間）和解等。
就前者來說，近年來各種解決糾紛的渠道增加了許多，如商事仲裁隨著仲裁法的實施而廣泛套用，人民調解協定也隨著最高人民法院相關司法解釋的出台而具有了契約的效力，勞動調解之後又有強制性的勞動仲裁……等，這些非訴訟糾紛解決方式在法院的司法體制之外發揮著一定的作用。但由於各種原因，通過這些途徑解決的糾紛數量畢竟有限，大量的糾紛解決壓力最終還是落到了法院的身上。
就後者而言，發展是緩慢的、不穩定的。糾紛進入訴訟程式後，由於當事人訴訟心理、律師代理普遍性程度、訴訟費用收取、訴訟程式設計等方面的種種制約，當事人或者說法院往往會情願將訴訟程式進行到底。最具中國特色的訴訟調解制度由於在實施中出現過法官操作不當的問題，其作用也受到過很大傷害，到現在也沒有真正從低谷中走出來。
正是基於這一現狀，我國的民事司法改革應跨越單純改革訴訟程式的狹隘思路，而從重構整個糾紛解決制度，尤其是重視訴訟外糾紛解決方法的巨觀角度追求司法效率。即不斷地提高當事人在追求程式效益過程中的主動性和能動性，據此使當事人能夠在權衡程式效益最大化與實體利益最最佳化需求的基礎上選擇適當的程式，其結果是有效降低了僅僅基於改革訴訟程式、追求審判效率給訴訟公正之實現帶來的風險。
從這個角度看，我國目前需要做的是在全面推動司法制度改革的基礎上，完成整個糾紛解決機制的重構。一個理想的狀態應當是將有限的社會資源合理地分配給各種糾紛解決方式，按照不同糾紛種類的特殊要求及當事人意思自治，將數量龐大的糾紛分配給不同的糾紛解決程式。當然，在這一過程中，必須保證司法程式作為最終救濟的地位，保障當事人的訴權。為此，我國應擴大ADR的適用範圍，建立廣泛多樣的ADR機制，充分發揮ADR解決糾紛的優勢，使其與訴訟糾紛解決方式保持一種必要的聯繫和牽制，共同發展，從而為當事人解決糾紛提供最大的便利，使糾紛在整個社會中能得到快速、高效、公正的解決，促進社會和諧穩定快速的發展。
三、對我國ADR的一些建議
借鑑美國、英國、日本ADR的成功經驗，我國必須改革現行的糾紛解決機制，擴大ADR的適用範圍，豐富ADR的形式，探索符合中國國情的新式糾紛解決渠道。
就社會主導ADR而言，我們要充分認識和運用現有的各種社會資源，開發新的糾紛解決途徑，並建立司法程式與ADR之間協調的關係。應在訴訟制度以外，允許、認可、設定、鼓勵、發展和引導多元糾紛解決途徑。目前常設制度的審判外糾紛解決過程主要包括仲裁、人民調解、行政調解等。但是由於當事人對這些糾紛解決方式的效力、優勢等方面認識上存在誤解以及其他原因，這些糾紛解決方式的作用及優勢並沒有充分發揮，致使大量的糾紛都選擇訴訟而到法院去解決。為解決這一問題為此，我們必須從以下方面進行：
1、修改相關法律法規，適當增加一些強制性或者前置性訴訟外糾紛解決程式，比如某些專業性較強的糾紛。這樣做一方面可以提高非訴訟程式利用的效力和效益；另一方面，因為仍賦予當事人最終尋求司法救濟的機會，所以也並不影響當事人行使訴權。
2、增強各種訴訟外糾紛解決機制的公信力。可以通過法院行使司法審查權，依法對不違反法律規定的各類非訴訟調解協定的效力，予以確認的方式，來提高訴訟外糾紛解決機制的公信度，從而節約當事人自己和整個社會矛盾糾紛的解決成本。例如，最高人民法院關於人民調解協定效力的規定，賦予人民調解協定具有契約效力。因此對於其他形式的ADR處理結論，其效力也應當得到某種程度的法律認可。
3、制定規範，完善各類訴訟外糾紛解決機制運行的程式規則。目前訴訟外糾紛解決機制有的缺少規範，有的規則不夠透明和公開，影響公正性。因此，應從規範、透明、公開、可操作性強等方面，對相關規則加以制定、修改和完善。
4、強化行政機關解決糾紛的職責。從歷史上看，中國的行政機構歷來都有解決糾紛的職責。目前的行政機構實際上也承擔了大量的解決糾紛職責。事實上，目前社會上大量的民事糾紛是行政性糾紛，例如，某市國土資源與房地產管理局每年受理的投訴達萬餘件。對於此類糾紛，讓當事人去相關職能部門而不是法院去解決，往往能起到“事半功倍”的效果。因此筆者建議，在行政機關內部建立相應的ADR機構，使交通事故損害賠償糾紛、醫療事故糾紛、拆遷裁決、商品質量等常見的糾紛能在相應的行政機關得到解決。
5、加強法院對訴訟外糾紛解決機制的監督和銜接。應當保障當事人在適用ADR解決糾紛後，最終尋求司法救濟的權利，而法院作為解決糾紛的最權威、最終的機構，應對其他糾紛解決機制的處理結論進行審查。如沒有違反法律的強制性、禁止性規定，承辦人員沒有違法違紀行為，一般應予以支持。例如，對訴訟外當事人達成的調解協定，法院只能就調解協定的形式進行審查，而不能對調解協定所涉及的實體法律關係進行審查。只有調解協定在形式上不合法時，才能撤銷調解協定。
四、司法調解的改革
法院主導ADR，也稱司法ADR，它是當事人提起民事訴訟後，在解決民事糾紛的訴訟過程中法官並不行使他的審判權，而是通過這種替代性的民事糾紛解決方式來促使當事人通過對話的方式解決糾紛的方式，這也就叫做法院附設的ADR。
西方法治國家迫於大量訴訟案件帶來的法院資源匱乏、司法威信降低和高額成本等方面的實際壓力，積極推行了法院附設ADR。③這種完全不同於以調解和仲裁為代表的從傳統形式發展而來的代替性糾紛解決方式，能彌補上述調解制度的缺陷。其基本特徵有：雖然屬於訴訟外的糾紛解決方式，但是原告已經決定將案件申請法院解決；啟動該程式表現為一種半強制或者強制性，即由當事人提出申請或者由法律規定或法院決定；ADR法官原則上保持中立的前提下，向當事人提供指導性意見同時儘可能促成當事人合意協商；處理結果具有可強制執行的效力，當事人可申請法院強制執行。
目前我國訴訟內糾紛解決機制概括來講，是以判決為主，調解為輔所構成糾紛解決機制。我國尚未建立訴訟內替代性的糾紛解決機制（即法院附設ADR），但是存在與該機制類似的調解制度。調解制度是我國民事訴訟制度的一大特色，曾被西方國家稱為“東方經驗”，它是中華民族幾千年優秀傳統文化的積累和濃縮。不僅具有定紛止爭、維護穩定的功能，而且在倡導“和為貴”的中庸文化氛圍中為爭議當事人重新架設交流的平台，化干戈為玉帛，變冤家為朋友，真正消除矛盾。作為訴訟方式，同時兼具簡便靈活、經濟高效、易於執行等顯著特點。這些都是調解的優點。但我國當前調解制度也存在調審主體身份混同、調解程式和審理程式重疊，調解規範過於原則粗疏，缺乏明確可行的指導性等缺陷。具體表現有：一是缺乏對當事人自願調解的制度保障規定，當事人在集審判權和調解權於一身的法官積極促成下，被動地接受調解安排；二是法官審判權藉助調解權得以極大擴張，相應地限制當事人的訴訟處分權；三是為促使當事人成功協商，以犧牲一方當事人合法權利為代價，存在對當事人權利保護不足的問題。
因此，儘管調解制度現已成為我國非常重要的糾紛解決方式，但由於上述缺陷以及受到訴訟立法的限制，其獨特的訴訟地位和訴訟價值表現並不充分，與判決相比，毫無疑問處於附屬、次要的地位，並準確意義上不是法院附設的糾紛替代解決方式，仍屬民事訴訟內的糾紛解決方式。針對調解存在的問題，筆者認為應從以下幾個方面對調解制度進行改革。
（一） 取消法院調解必須遵循查明事實、分清責任的原則和重新定義合法性原則。
重構調解原則，進一步發揮調解功能。我國現行的訴訟調解原則以法條（第八十五條、八十八條）的形式確立了自願原則，查明事實、分清是非原則，合法原則三項原則。筆者認為：自願原則，體現了私權自治的法治應予保留。查明事實、分清是非原則作為判決的原則無可厚非，但作為調解原則與調解的目的和功能不一致，查明事實、分清是非只是判決的條件而不是調解的條件。查明事實、分清事非原則否認了當事人行使處分權對於原案件事實的改變，可以說與民法的原則相衝突，真正自願達成合意也就可能成為空中樓閣，應予刪除。合法原則對於調解是一種苛刻，當事人調解解決糾紛是合意行使處分權的行為，具有私法上的效力，只要不違反法律的禁止性規定就是合法的，不能要求與判決一樣達到實體合法的標準，否則民法上的處分權難以充分發揮作用④。以禁止違法原則代替合法原則，實現與民法的統一應是調解制度完善的一項內容。特此建議將《民事訴訟法》第八十八條修改為調解達成協定，必須雙方自願，不得強迫。調解協定的內容不得違反法律禁止性規定。
（二）實行調、判並重，調、判分離的訴訟原則，組建法院獨立的調解部門。
1、建立以庭前調解和庭後調解為基礎的調審分離制度，防止法官調解的隨意性。即將調解放在庭前準備階段，使其成為一個相對獨立的訴訟階段。將法官進行重新定位和分工，即一部分法官專門進行調解，一部分法官進行正常的審判。這樣一方面可以及時解決部分民事糾紛，如婚姻家庭、財產糾紛、相鄰糾紛等；另一方面當事人在庭前較為寬鬆的氛圍下，通過法官的耐心調解，使當事人更易於接受調解，從而節約訴訟資源。
筆者建議，法院應設立民事調解庭或在民事審判庭內成立“調解合議庭”，專門配備有辦案經驗的法官負責庭前調解工作作為“調解法官”。使庭前調解成為一個相對獨立的訴訟階段，與審判分開。調解法官在對這些案件進行庭前調解，要充分體現當事人自願原則。立案庭在接受起訴狀時，應明確徵得原告同意庭前調解的意願後，並在送達訴狀時明確告之被告。被告可在十五日的答辯期就是否同意庭前調解，以口頭或書面形式告知立案庭，只要經雙方同意，立案庭就應啟動庭前調解程式，將案件交給民事調解庭或“調解合議庭”，並由調解法官進行庭前調解，調解成功的，可由調解法官製作調解書結案，無須再進入訴訟審判過程中，即節約了司法資源，又提高了司法效率。如果在一定期限內，不能調解的案件，再由調解法官將案件轉交給主審法官進行審判。
在審判過程中，雙方當事人又要求調解的，主審法官可將案件退回到原調解法官處繼續進行調解，但退回次數以一次為限。調解不成，案件又轉交到主審法官處進行審理過程中，當事人又要求調解的，主審法官則不應將案件退回原調解法官，而直接進行調解，調解不成，則開庭審理。在庭審中，對經過庭審仍有調解意願的，審判法官可以將案件移交調解法官進行庭後調解。由於當事人在庭審結束後對判決結果有大致的判斷，調解的基礎仍然存在。調解法官可以及時捕捉案件信息，有效地開展調解工作。這種調審分離、調判法官分離的方式，使當事人更容易接受，也使當事人更清楚自己的法律處境，對自己的權利義務有了更加清晰的認識，更能促成雙方達成協定。庭後調解應由庭前調解的法官繼續調解，這樣使當事人對法院的判決不會再產生懷疑。
（三）規範法院調解的相關程式。
1、調解案件的適用範圍。調解機制應在更廣泛的範圍內發生作用，除法律有特別規定或因案件性質有特別要求（包括適用特別程式、督促程式、公示催告程式案件，涉及國家利益、社會公共利益的案件，確認民事行為無效的案件，涉及第三人利益的案件以及確認身份關係的案件等），不能或不適宜調解外，其它民事訴訟案件均可適用調解。
為維護社會穩定，推進和諧社會的建設，對應儘量維持當事人之間和睦友好的案件應立法規定必須經過調解。鑒於民事法律關係的不可窮盡，並預留法律發展的空間，可採用列舉式和概括式兩種立法方式。在列舉式中，應從當前立法中的離婚案件，擴展到人事訴訟案件，家庭財產權益糾紛，合夥協定糾紛，僱傭契約糾紛，相鄰關係糾紛，不動產共有關係糾紛，建築物區所有權人或利用權人糾紛，不動產界線和界標糾紛，不動產租金或使用權出讓金等糾紛，以增強法律的可操作性。
2、調解申請的提起。調解程式的啟動應以當事人向法院提交書面申請為前提，法官不得依職權主動組織雙方當事人進行調解（法律規定調解為必經程式的除外）。但法官可以根據案件性質對雙方的權利義務關係與法律責任進行解釋說明，建議或勸導雙方當事人進行調解。
3、調解的主持。調解中，在法官的主持下，允許原、被告交易，由雙方當事人協商對話，只要調解協定不違反國家法律禁止性規定，不損害國家利益、社會利益、集體利益和他人利益，調解法官可予批准或應允。法官也可在受理案件後，確立初步的調解方案，供當事人選擇。
4、調解的期限。為防止當事人惡意調解，拖延訴訟，應規定調解期限，調解期限以30日為宜。通過設立調解期限，可以敦促當事人積極、主動、有效地參與到程式中來，防止當事人利用該程式的合法形式，掩蓋其拖延糾紛解決進程目的。同時，有利於劃分非訴程式和訴訟程式的界限，保證案件集中調解或集中審理，以提高訴訟效率。
5、調解地點、參與調解的人員。調解地點不限於審判庭，可在當事人的家中及所在的村（居）委會辦公地和會議室等，或雙方共同選定的地點。視案情需要，可邀請一些有威信、明事理的當事人所在單位同事、村（居）委會成員或其親友參加。
6、調解的方式。三個“切入點”具有借鑑意義：一是找準案件爭議的焦點，有針對性地做好當事人的思想工作；二是找準當事人之間的利益平衡點，引導當事人達成調解協定；三是找準法理與情理的融合點，綜合發揮法律與道德規範的雙重作用。實踐中，多數法官一般採用下列方式進行調解：一是闡釋法律；二是提供相關標準和數據，如殘疾賠償金的賠償標準；三是對案情的了解和分析； 四是提供與預測判決結果最相近的調解方案，並說明其根據；五是選擇類似的判例提供給雙方當事人作為引導；六是與雙方當事人就案件的證據、事實、法律適用發表意見。但法官不能與任何一方發生爭論，以免中立性受到質疑，引起誤解。當然，法官必須維持嚴肅公正、民主平等的調解秩序。
7、 取消當事人的無限反悔權。在司法實踐中，時常出現當事人在調解時達成了協定，但在調解書籤收時卻提出其它條件或徹底反悔的情形。民事調解是當事人對民事權利的處分，是在訴訟這個特殊環境場合下行使的，其民事權利的處分是法律的處分⑤，是當事人的民事法律行為，當事人不得隨意地否定該行為的效力。而我國現行《民事訴訟法》第89條第三款、第91條的規定，縱容了這種反悔的情形。為樹立誠信訴訟原則和提高訴訟效率，建議刪除該規定，代之以調解協定自雙方當事人簽名（捺印）或者蓋章後即具有法律效力。
（四）完善當事人調解激勵機制。
當事人通過達成調解協定解決矛盾糾紛，在一定程度上減少了訴訟成本，減輕了當事人訴累。據此，法院可以通過酌情減少訴訟費的方式，激勵並促使當事人採取調解的方式解決糾紛。
（五）建立對調解制度的監督機制和責任追究制度
既然法院調解是訴訟方式的一種，且調解協定具有等同於法院判決的效力，因此有必要建立一套完善的對調解人員的監督機制，防止調解人員利用特殊身份收索賄賂並作出不公正的調解結果。具體做法是，除一些特別簡單的糾紛之外，一般應由多名調解人員組成調解委員會，以防止權力的集中；一般案件應堅持公開原則；堅持對調解過程做全程筆錄。另外，為防止調解人員對法院調解工作的疏忽大意甚至徇私舞弊及其他有損公正的行為。應比照審判中的錯案追究制建立對調解人員的較為嚴格的責任追究機制。
對調解書的不可抗訴似乎無可非議，那么再審尤其是在上級法院啟動的再審程式就顯得特別重要。而現行民訴法對申請再審條件的苟刻限制顯然不盡合理。筆者認為，在上述調解程式得到確立後，對任何違反法定調解程式所達成的調解協定都可以啟動審判監督機制予以糾正，這就要求修改民訴法相關規定，對當事人申請再審的條件適當放寬，增強其可操作性。
同時，應當明確的是，調解協定雖然因包括了當事人的自願處分而不便對其進行直接的合法性監督。但法院調解同樣是法院行使司法權的方式，應當也必須納入檢察監督的範圍內。因而檢察機關對法院的民事調解書同樣具有抗訴權，只是其抗訴的理由更多地需要從程式上尋找而已。唯如此，才可能為當事人尋求救濟提供更多、更強有力的合法渠道。
