為親友非法牟利罪:構成要件,客體要件,客觀要件,主體要件,主觀要件,特徵,刑法條文

根據《中華人民共和國刑法》第一百六十六條的規定，為親友非法牟利罪，是指國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營，或者以明顯高於市場的價格向自己的親友經營管理的單位採購商品或者以明顯低於市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品，或者向自己的親友經營管理的單位採購不合格商品，使國家利益遭受重大損失的行為。

基本介紹

中文名：為親友非法牟利罪
實質：刑法罪名
內容：為親友非法牟利
對象：國有公司企業事業單位的工作人員

構成要件,客體要件,客觀要件,主體要件,主觀要件,特徵,刑法條文,認定,處罰,立法完善,界限,相關說明,案例,

構成要件

客體要件

本罪侵犯的是國有公司、企業、事業單位的財產權益。國有公司、企業以獲取財產上的最大利益為其目標，以國家授與其經營管理的財產從事民事活動，向投資者（即國家）承擔資產保值增值的責任。國有事業單位雖不以營利為其最終目的，但以國家撥給的經費為財產基礎在國家法律允許的範圍內從事民事活動，並承擔民事責任。國有公司、企業、事業單位工作人員利用職務上的便利，將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營，或者以明顯高於市場的價格向自己的親友經營管理的單位採購商品，或者以明顯低於市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品或者向自己的親友經營管理的單位採購不合格商品，必然損害國有公司、企業、事業單位的利益、從而使國有財產的保值增值成為泡影。鑒於國有公司、企業、事業單位在國民經濟中重要地位，本條對此種行為特以刑法保護。

客觀要件

本罪在客觀方面表現為利用職務便利，為自己的親友進行經營活動，非法提供便利，致使國家利益遭受重大損害的行為。所謂親友，泛指親戚與朋友，宜作廣義理解，只要行為人為他人進行的經營活動非法提供了便利，即可認定屬於為親友進行經營活動非法提供便利。

為親友進行經營活動非法提供便利的方式，根據本條規定，包括以下3種情況：

1、將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營。其通常是行為人利用決定、參與經貿項目、購銷往來掌握的經貿信息市場行情的職務便利，把明知是可以盈利本應為本單位經營的業務交由自己的親友去經營。但如果這項業務不屬其所在單位經營的業務，即使是其利用職務便利了解到的，並交由自己的親友進行經營，亦不能構成本罪。

2、以明顯高於市場的價格向自己的親友經營管理的單位採購商品或者以明顯低於市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品，簡言之，就是從親友經營管理的單位高進低出，從而損害本公司、企業的利益。

3、向自己的親友經營管理的單位採購不合格商品。其要求行為人明知自己親友經營管理單位的商品屬於不合格商品而仍決意購買。明知，既包括行為人確實知道是不合格商品，又包括行為人可能知道是不合格商品。如果確實不知道是不合格商品而採購的，除非可以認定屬於以明顯高於市場的價格向自己的親友經營管理的單位採購商品的情況，否則，亦不可能構成本罪。還應指出，向自己親友經營管理的單位收購不合格商品，不論其價格如何，是否屬於高價收購，都對本罪成立沒有影響。只要其行為嚴重損害了國家利益，致使國家利益遭受了重大損失，都可以本罪論處。

為自己的親友進行經營活動非法提供便利的行為，必須是利用了自己的職務便利。沒有利用自己的職務便利的，亦不能構成本罪。所謂利用職務便利，在這裡主要是指利用在國有公司、企業、事業單位工作，尤其是擔任領導工作，主管生產、經營活動的便利條件。既可以是利用自己的職務直接去為自己的親友經營提供非法便利，又可以是利用自己掌握的職權、地位去控制、指揮要挾、左右他人去為自己的親友經營提供非法的便利等。

行為人的行為必須造成了國家利益的重大損失才能構成本罪，行為人雖然利用職務便利實施了為自己的親友經營非法提供便利的行為，但如果沒有給國家利益造成實際損失或者雖有實際損失但不屬於重大損失，則都不能以本罪論處，所謂使國家利益遭受重大損失，在這裡應是指因將本單位的盈利業務交由親友進行經營而使本單位喪失了可能得到的利潤，即將單位本應得到的利潤轉移給了自己的親友，數額巨大的；以及因向自己親友經營管理的單位採取高價採購或低價銷售商品甚至採購自己親友經營管理單位的不合格商品，從而將親友經營的損失轉嫁給單位，造成的損失數額巨大的。

主體要件

本罪的主體為特殊主體，即國有公司、企業、事業單位的工作人員。這裡的工作人員，不僅僅只是指國有公司、企業、事業單位的國家工作人員，而泛指國有公司、企業、事業單位的所有工作人員。

主觀要件

本罪在主觀上只能由故意構成，並具有非法牟利的目的。即行為人明知自己利用職務便利為親友進行經營活動提供便利條件是一種背信經營的行為，但為獲取非法利益仍故意實施這種行為，過失不構成犯罪。

特徵

定罪標準：國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，為親友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

1、造成國家直接經濟損失數額在10萬元以上的；

2、使其親友非法獲利數額在20萬元以上的；

3、致使有關單位破產，停產、停業6個月以上或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的；

4、其他致使國家利益遭受重大損失的情形。

刑法條文

第一百六十六條國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，有下列情形之一，使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金;致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以L七年以下有期徒刑，並處罰金：

(一)將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的;

(二)以明顯高於市場的價格向自己的親友經營管理的單位採購商品或者以明顯低於市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品的;

(三)向自己的親友經營管理的單位採購不合格商品的。

認定

本罪與非罪的界限

正確區分本罪與一般背信經營行為的界限，主要應從三個方面考察：

第一，看行為人是否利用了職務便利。如果行為人沒有利用職務便利，即使對其親友所進行的經營活動提供了幫助，也不能以本罪論處。

第二，看行為人通過實施背信經營行為而使國家利益遭受的損失是否達到重大，如果行為人的背信經營行為未使國家利益遭受的損失達到重大的程度，就不能以本罪論處。數額是否巨大不是構成本罪的必要要件，因為本條中並無行為人非法獲利及其數額大小的規定，而只有行為人利用職務便利，實施背信經營行為，使國家利益遭受重大損失或特別重大損失的規定，因此，劃分本罪與非罪的界限，其標準之一，應為行為人實施背信經營行為而使國家利益遭受的損失是否達到重大或特別重大。在這裡，國家利益遭受的重大損失與行為人非法獲利數額巨大或數額單位採取高價採購或低價銷售商品甚至採購自己親友經營管理單位的不合格商品，從而將親友經營的損失轉嫁給單位，造成的損失數額巨大，顯然是不同的犯罪結果，不應混為一談。

第三，背信經營罪的犯罪主體為特殊主體，即國有公司、企業、事業單位工作人員，除此以外人員的背信經營行為不構成本罪，對於他們的背信經營行為只能追究其民事責任和行政責任。如果構成侵占或者其他犯罪的，應以相關犯罪論處。

本罪與其他罪的界限

本罪與非法經營同類營業罪在客觀方面都利用了職務便利，主觀方面都出於故意，但這兩個罪是兩種不同性質的犯罪，它們的區別表現在：

1、犯罪主體不同。本罪的主體是國有公司、企業、事業單位的工作人員，而非法經營同類營業罪的主體是國有公司、企業的董事和經理。

2、客觀方面不同。本罪在客觀方面，所實施的行為表現為利用職務便利，將本單位的盈利業務交由自己的親友經營，或者以明顯高於市場的價格向自己的親友進行經營管理的單位採購商品或者明顯低於市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品，或者向自己的親友經營管理的單位採購不合格商品，而使國家利益遭受重大損失或特別重大損失。而非法經營同類營業罪在客觀方面則表現為行為人利用職務便利，為自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的行為。在此，兩罪雖同為結果犯，但犯罪結果有所不同，本罪的犯罪結果為使國家利益遭受重大損失，而非法經營同類營業罪為行為人獲取非法利益數額巨大。

處罰

犯本罪按《刑法》第一百六十六條規定，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；致使國家利益造成特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

立法完善

中國刑法關於為親友非法牟利罪的立法存在諸多缺陷。

首先，刑法應對非國有公司、企業、事業單位為親友非法牟利行為作出規定。目前，為親友非法牟利罪的主體僅限於國有公司、企業、事業單位工作人員，筆者認為，刑法也應該對非國有公司、企業、事業單位合法財產權益採用同樣的法律保護，以實現公有制與其他所有制形式在受刑法保護程度和保護力度上的彼此協調與平等，實現同等危害行為具有同樣的刑罰後果，從而實現立法上的法律面前人人平等原則。為此，建議將非國有公司、企業、事業單位工作人員為親友非法牟利行為規定為犯罪。

對於為親友非法牟利罪，在大陸法系的各國，均規定為背信經營罪，指行為人在依法為其所在的公司或組織處理經營性事務過程中，利用職務之便，意圖為自己或第三人牟取非法利益而將事務交由其親友經營，而違背其義務，造成公司財產或其他利益損失的行為。大陸法系各國規定背信經營罪對維護公司或組織的正常管理活動和利益發揮了重要作用。我國刑法未設立背信經營罪，可能因為在刑法修訂時非公有制經濟在我國憲法中的地位還不十分明確。

其次，為親友非法牟利罪的主體是國家工作人員，應由檢察機關立案管轄。從犯罪構成上分析，為親友非法牟利罪的犯罪主體為國有公司、企業、事業單位的工作人員，客觀方面要求“利用職務便利”，屬國家機關工作人員利用職務之便實施的職務犯罪案件，但在案件管轄上卻規定由公安機關管轄，造成了刑事立法與刑事司法管轄的直接衝突。從刑法實施幾年來司法實踐中查處此類犯罪的案件數量看，因本罪而被追究刑事責任者寥寥無幾。造成這種局面的“癥結”，是立法中的管轄與司法管轄發生了直接衝突，從而出現了檢察機關有查處為親友非法牟利罪的便利卻無管轄權，公安機關有查處為親友非法牟利罪的權力卻無案源的尷尬局面。

界限

為親友非法牟利罪與貪污罪的界限

從犯罪構成特徵看，本罪與貪污罪具有相同或相似的一面，即兩罪均屬於國家工作人員利用職務便利實施的化公為私、損公肥私型犯罪；但從法定刑設定看，貪污罪的法定最高刑為死刑，而為親友非法牟利罪的法定最高刑僅為七年有期徒刑，二者相差懸殊。因此，透過兩罪在現象上的相似性，準確界定其本質區別所在，並由此進一步探討近似犯罪的區分原則及一般認定方法，無疑具有重要的理論與實踐意義。

從立法精神分析，為親友非法牟利罪的社會危害性程度之所以在總體上明顯輕於貪污罪，主要原因有兩點：

一是為親友非法牟利罪中的親友在客觀方面必須實施一定的經營行為，付出一定的經營性勞動，這是其獲取非法利益的客觀基礎；相對而言，貪污罪通常表現為利用職務便利直接侵占公共財物，其主客觀方面的危害性更大。

二是上述國有單位人員利用職務便利為親友非法牟取的只是基於經營行為產生的利潤，儘管經常表現為明顯超出市場價格的暴利，但一般說來，利潤通常受到市場規律的制約，在一般社會觀念上必有一定的數額限度。因此，該種非法牟取經營利潤的行為對國有財產的侵害程度，較之貪污罪所表現的利用職務便利直接侵吞國有財產的行為，則具有相對有限的一面。

基於這種分析，為親友非法牟利罪與貪污罪的界限可以從兩個方面進行甄別：

一方面，應當考察非法獲利者（即親友）是否實施了一定的經營行為。對於在國有單位的購銷活動中通過實施一定的經營行為牟取非法利潤的行為，一般可以依法認定為為親友非法牟利罪；反之，對於借從事經營活動之名，行侵占公共財物之實的行為，則可以考慮依法認定貪污罪。

另一方面，還應當考察非法獲利者（即親友）所取得的是否屬於實施經營行為的“利潤”。在司法實踐中，有些非法獲利者也實施了一定的經營行為，如在國有單位的購銷活動中參與實施了介紹貨源或商品買家等行為，但其從國有單位所獲取的已絕非從事經營行為之“利潤”或從事中介活動之“報酬”，其非法所得與行為時的相應市價或報酬水平顯著背離，以致達到了社會一般觀念普遍不能認同為“利潤”或“報酬”的程度。

概言之，為親友非法牟利罪以上述國有單位人員利用職務便利讓親友實施一定的經營行為賺取非法利潤為特點；相對而言，貪污罪則以國有單位人員利用職務便利直接讓親友非法占有公共財物為特徵。與此相應，為親友非法牟利罪的罪質主要表現為侵犯市場經濟的正當競爭秩序和國家利益；貪污罪的罪質則主要表現為侵犯公共財物的所有權。

案例

日前，市第一中級法院審結了一起為親友非法牟利案。原中國科學院研究生院科研開發處代理處長李某某（31歲，碩士）因在本單位網路系統改造工程招標中隱瞞親屬關係，利用職務便利，使其親屬經營的公司中標，並以明顯高於市場的價格採購商品，使國家利益遭受重大損失，終審被判處有期徒刑1年緩刑1年，並處罰金人民幣1萬元。

被告人李某某於2000年11月23日被中科院研究生院聘任為科研開發處代理處長。12月，研究生院將“校園網路改造、辦公自動化”工作交科研開發處具體負責招標、評標、監管、驗收等組織協調工作，李某某系該項工作的負責人，同時也是工程評標會的評審，負責工程的籌備、招標和投標工作。

李某某隱瞞了其與投標人北京中科物恆技術開發中心的法定代表人系母子的親屬關係，經評標會的評審確定中標人為中科物恆中心。研究生院於2001年3月8日與中科物恆中心簽定了網路改造及辦公自動化工程建設工程契約書，工程款為169.1萬餘元。7月，由研究生院的工程驗收小組進行了驗收，研究生院向中科物恆中心支付了工程款。

工程交付使用後，出現諸多問題，網路管理人員和用戶經常投訴，嚴重影響了研究生院的正常工作。2001年11月，研究生院組織網路專業技術公司對該項目進行測試，發現技術質量通過率很低。遂找到李某某，要求他找中標公司補修，但李某某經常拖延，並表示和中標公司不熟悉。2002年1月，研究生院開始對此事進行調查，了解到中科物恆中心已於2001年11月7日註銷，且李某某的母親系北京中科物恆技術開發中心的法定代表人。研究生院遂向公安機關報案。

研究生院從2001年9月到2003年12月為網路工程的修復支付了線路測試費、更換交換機、更換部分線纜、綜合布線、聘請學生網管員、工作人員額外線路維護、加班、對工程評估等費用，總計人民幣12.6萬餘元。石景山區價格認證中心對該院網路工程作出價格鑑定，工程造價僅為78萬餘元。

2001年4月，研究生院在校園網路改造的同時，將該院網站建設中的網站伺服器的採購工作也交由李某某負責。李某某隨即通過中科物恆中心，以47.6萬餘元的價格，購買了IBM伺服器3台、IBM硬碟12塊，經石景山區價格認證中心對上述物品進行價格鑑定，為人民幣10.3萬餘元，致使該院損失37.3萬餘元。

據此，一審法院以為親友非法牟利罪對被告人李某某作出判決。李某某以原判認定的事實與實際情況不符，證據不足為由，向市第一中級法院提出抗訴。

一中院認為：李某某身為國家事業單位的工作人員，主觀上具有為親友非法牟利的故意，客觀上實施了利用為本單位採購物品的職務便利，以明顯高於市場的價格向他的親友經營的單位採購商品的行為，使國家利益遭受重大損失，已構成為親友非法牟利罪，故駁回李某某的抗訴，維持原判。

據承辦案件的法官介紹，為親友非法牟利罪是1997年《刑法》中新增加的罪名。按照法律規定，對造成國家直接經濟損失數額在10萬元以上的，一般應處以3年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。

為親友非法牟利罪