《法務部辦公廳關於發布公證執業指導案例的通知》是法務部辦公廳發布的檔案。
基本介紹
- 中文名：法務部辦公廳關於發布公證執業指導案例的通知
- 公布單位：法務部
各省、自治區、直轄市司法廳（局），新疆生產建設兵團司法局：
《法務部關於公證執業“五不準”的通知》下發以來，各地公證機構認真貫徹落實通知要求，執行情況總體較好。但也存在一些理解上和執行中的偏差等問題，導致有的公證機構對“五不準”規定理解和把握不準，隨意擴大禁辦範圍，對應當辦理的公證事項不予辦理，對把握不準的公證事項簡單拒絕辦理；有的公證機構濫用公證書格式，以其他形式的公證替代禁辦公證事項，規避“五不準”規定。為指導各地公證機構依法依規辦理公證事項，經研究，現將公證執業，特別與正確理解執行好“五不準”規定有關的案例予以發布，請各地公證機構在辦證中認真參照執行。
法務部辦公廳
2017年9月25日
公證指導案例（一）
不得拒絕辦理異地房產的售房委託公證
公證要點
代為售房委託公證是常規公證業務，是民眾正常辦證需求。公證機構不得因異地房產售房委託核實工作較多，潛在風險較大而拒絕辦理，除審查當事人身份、房產權屬、婚姻狀況、與受託人關係外，不得要求當事人提供與委託無關的材料，不得隨意擴大禁止辦證範圍，不得設定障礙故意拒絕辦理。
基本案情
A市人甲將要出國學習，欲出售名下位於B市的一套房產，其向公證處諮詢辦理售房委託書公證，受託人為其妻子，委託事項為代為出售B市的一套房產。公證機構審查後認為沒有能力審查異地的房產權屬情況，遂要求甲提供售房契約。因甲尚未找到買家，無法提供售房契約，公證機構拒絕辦理。
案例分析
1、處分不動產的委託書公證較之其他委託潛在風險較大，公證機構、公證員應當盡到更高注意義務，認真審查當事人身份、房產權屬、婚姻狀況以及委託人與受託人之間的關係。異地房產信息、婚姻狀況必要時應當委託當地公證機構查詢核實，公證機構不得以房產信息、婚姻信息在外地而簡單拒絕辦理。
2、“五不準”《通知》規定不準辦理涉及不動產處分的全項委託公證，正常的售房委託公證不在禁止之列。公證機構不得隨意擴大禁止辦證範圍，不得要求當事人提供與委託無關的材料，不得設定障礙故意拒絕辦理。
公證指導案例（二）
一併辦理解押、出售不動產的委託公證受託人應為近親屬
公證要點
公證機構、公證員在充分審查申請人的身份、意思表示，查驗核實委託人和受託人的親屬關係後，可以辦理同時包含代為解押、代為出售事項的委託公證，但不得設定受託人代為收取售房款的內容。
基本案情
甲將要移民出國，欲出售房產一套，其向公證處諮詢辦理售房委託書公證，受託人為其胞弟。委託事項為代為解押、代為出售房產、代收售房款。公證機構為其辦理內容為代為解押、代為出售房產的委託書，但不包括代為收取售房款。
案例分析
1、涉及不動產處分交易，需要委託符合民事法律規定的近親屬（包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）的，公證機構、公證員在充分審查申請人的身份、意思表示，查驗核實委託人和受託人的親屬關係後，可以辦理同時包含代為解押、代為出售不動產事項的委託公證，同時將相應的親屬關係證明材料附卷存檔。
2、不動產轉讓款數額往往較大，代收售房款往往會出現“擔保性委託”的情形，也會給委託人帶來巨大的經濟風險，售房款轉入委託人賬戶也是銀行、房屋交易監管部門的通行做法。因此，在近親屬間涉及不動產處分的委託公證中，不宜在委託書中設定受託人代為收取售房款的內容。但委託人可以授權受託人協助辦理將相關款項轉入委託人賬戶的手續，並在委託書中明確售房款直接轉入委託人的賬戶並寫明賬戶信息。
公證指導案例（三）
委託貸款契約公證應當審查資金來源和借款用途
公證要點
委託貸款關係因銀行的加入而被納入了國家金融監管的範圍，其性質亦不再是當事人雙方之間的企業借貸關係，公證機構可以辦理相關契約公證及賦予強制執行效力公證，但應當審查資金來源和借款用途。
基本案情
某投資管理有限公司委託A銀行向某房地產開發有限公司放款2.5億元，貸款期限2年，年利率15%，某房地產開發有限公司以其擁有的土地使用權設定抵押擔保。上述三方當事人向公證處申請賦予委託貸款契約和抵押契約強制執行效力公證，公證處受理了該申請，經過審查資金來源、借款用途後出具了具有強制執行效力的公證書。
案例分析
1、委託貸款是指委託人提供資金，由受託人(商業銀行等金融機構)根據委託人確定的借款人、用途、金額、期限、利率等代為發放、協助監督使用並收回的貸款（不包括現金管理項下委託貸款和住房公積金貸款）。委託貸款關係因銀行的加入而被納入了國家金融監管的範圍，其性質亦不再是當事人雙方之間的企業借貸關係，公證機構可以辦理相關契約公證及賦予強制執行效力公證。
2、委託貸款契約公證業務中，公證機構應當對於資金來源、借款用途等進行盡職審查。公證機構可以要求銀行提供其進行資金來源及借款用途審查的有關情況。
公證指導案例（四）
不得同時辦理抵押、解押、出售不動產的委託公證
公證要點
涉及不動產處分的重大事項應以所涉及的主要民事法律關係來認定和判斷，不動產的抵押、解押、出售等事項均屬於重大事項。“重大事項一次一委託”就是要求公證機構不能將多個重大事項拆分為多份公證書同時辦理，而是要依據不動產當時的狀態和情形來辦理。其他與實現核心法律關係相關的、事務性的、手續性的事項不屬於重大事項。
基本案情
甲有一套房產，已向銀行設定抵押，因無法歸還貸款，經與銀行協商一致，決定變賣房產歸還貸款。甲由於工作繁忙，欲委託朋友辦理相關手續，向公證處申請委託公證。委託授權的內容包括代為還款、代為解押、代為領取產權證書、代為尋找買家售房、代為簽訂契約、代為辦理過戶登記、代為配合買方辦理貸款、代為交接物業等事項。
案例分析
1、涉及不動產處分的重大事項應以所涉及的主要民事法律關係來認定和判斷，不動產的解押、出售、抵押事項屬於重大事項，應當據實委託辦理。而與重大事項相關的尋找買家、磋商價格、簽訂契約、辦理過戶、配合買家辦理貸款、交接物業等事務性的、手續性的事項，可以圍繞重大事項而一併委託。
2、“重大事項一次一委託”的目的在於避免委託人一次性將全部財產權能委託他人，特別是授予沒有信任基礎關係的人，從而使委託人的財產權利長期處於不穩定狀態。同時，涉及不動產處分的重大事項之間往往存在意思表示衝突，公證員應當向委託人充分釋明涉及不動產處分重大事項委託的法律意義和法律效果，不得在不動產未設立抵押之前辦理解押的委託公證，不得同時辦理包含全部重大事項的委託公證。
公證指導案例（五）
處分不動產的委託公證應當審查權屬和婚姻狀況
公證要點
辦理涉及不動產處分的委託公證，公證機構、公證員應當認真審查申請人的身份、意思表示，審查委託人和受託人的親屬關係，審查核實不動產權屬和當事人婚姻信息。
基本案情
甲在A市工作多年，最近取得購買限購房屋的資格，擬出售其在B市的房產，以便在A市購買商品房。因正值企業銷售旺季，甲不能請假，故委託父親代為辦理出售房屋的相關事宜，向A市公證機構申請辦理委託書公證。A市公證機構在辦理公證時，未對甲所處分的B市不動產及在B市的婚姻登記信息進行核實，出具的公證書中註明“未對不動產權屬及婚姻信息進行核實，不承擔有關信息不實的責任”。
案例分析
1、關於自然人處分不動產的委託書公證的審查範圍，通常涉及到委託人的身份、委託人的簽字（指印、印鑑）、委託人的意思表示、委託書所處分的不動產的權屬情況、委託人的婚姻狀況。
2、公證機構應當審查不動產權屬狀況和委託人婚姻狀況，異地的房產及婚姻信息，視情況可以委託當地公證機構進行查詢核實，公證機構應當對不動產權屬信息進行記錄。
3、未經審查核實不得出具公證書，不得擅自在公證書中增加“因未對有關信息進行審查不承擔相應責任”等表述。
公證指導案例（六）
公證機構應當綜合使用聯網查詢、交叉印證等手段核實當事人身份
公證要點
涉及敏感、重大權益事項的公證事項，公證員應當增強責任心和風險防控意識，除常規審核方式外，還要綜合使用儀器識別、聯網查詢等方式對當事人身份進行審查核實，必要時應當進行錄音錄像。
基本案情
A公司向公證處申請辦理其股東、法定代表人“張某”所簽署的委託書公證，用於向銀行提供貸款擔保。公證處受理後，公證員採取了視讀的方式審查“張某”的身份證，對“張某”進行人證同一辨認並拍照留存，隨後出具了公證書。後發現“張某”系假冒，所提供的身份證系偽造，公證書被撤銷。
案例分析
1、身份證件的核實、人證同一的認定，是辦理公證的前提。公證員應當告知當事人冒充他人、偽造證件、騙取公證書的法律責任後果，告知當事人虛假陳述等失信行為將被記入信用記錄、受到聯合懲戒。
2、審查公證當事人的身份應當經過“證件視讀、身份證識別儀核驗、單獨談話、交叉印證”等程式，充分運用指紋比對、人臉識別等技術手段，及時與公安部門身份信息系統聯網比對查詢。對於身份可疑的當事人，對涉及敏感、處分重大權益的事項，公證員應當通過單獨談話、交叉印證等方式查明當事人身份和真實意圖。公證員上門辦證的，應當使用手持儀器等設備進行身份核實。
3、申請人使用臨時身份證、護照、港澳居民來往內地通行證、台灣居民來往大陸通行證等身份證件，無法對該證件進行儀器識別的，公證員應與公安部門進行核實。
4、核實工作應當全過程記錄存檔，必要時應當全程錄音錄像。
公證指導案例（七）
不得辦理墊資贖樓交易中的擔保性委託公證
公證要點
委託人（售房人）和受託人（墊資還貸人）間簽署墊資服務協定，名為委託，實為借貸關係，委託書具有擔保性質，公證機構不得辦理。
基本案情
甲有一套尚未還清房貸的房子欲出售，需先向銀行還清剩餘貸款，解除抵押登記，取回房屋產權證書。某融資擔保公司表示能夠幫助甲先墊資還清貸款，申請銀行解除抵押登記，取回房產證原件，即所謂的“墊資贖樓”。甲和該擔保公司簽訂墊資（擔保）服務協定，並按照其欠銀行貸款金額1%的比例支付服務費。同時，甲向公證處申請辦理委託公證，受託人為擔保公司和其員工，委託事項包括結清貸款、解除抵押、領取並保管產權證、簽署房屋買賣契約、收取售房款（含買方按揭款）、房屋再次抵押及貸款、出租房屋、房屋拆遷、回遷、訴訟代理等全部事項。公證機構告知甲可以同時辦理“墊資解押”+“借款抵押”或“墊資解押”+“賣房”兩個委託公證。
案例分析
1、將原先的全項委託書拆分成“墊資解押”+“借款抵押”或“墊資解押”+“出售房產”兩個委託書，甚至以“重大事項一事一委託”為由進一步拆分，要求當事人同時申辦多個委託公證，同時簽署多份委託書，同時領取公證書，實質上與全項委託無異。墊資解押與借款抵押、出售房產在不動產處分環節中明顯存在著先後順序，處於抵押、查封等限制處分狀態的不動產，必須先解除抵押、查封等限制狀態後才能辦理出售委託書公證。公證機構、公證員不應簡單拆分並同時辦理解押和出售、解押和再次抵押委託公證。
2、市場機構（中介公司、擔保公司）為確保墊資（擔保）資金安全，要求房產出售方委託墊資第三方全權處置房產，並利用公證機構予以“證明”，主要是為了保障受託人利益的實現，往往不是委託人的真實意思表示，違背委託代理的法律本意，屬於擔保性委託。
3、為保護委託人的合法權益，公證機構不得在公證委託書中出現“本委託書不可撤銷”“委託期限至全部事項辦完為止”等內容，不得出現“撤銷此類委託書須收回之前所有的委託公證書”或“受託人到公證機構表示同意方可撤銷”等內容。
4、公證機構應在文書起草、合意確認的證明功能基礎上，創新發展不動產領域的包含產權轉移登記代理、資金監管等全流程綜合性法律服務。
公證指導案例（八）
不得以保全證據公證替代民間借貸契約公證
公證要點
公證機構、公證員不得偷換概念、濫用公證書格式，不得以保全證據公證辦理契約公證。
基本案情
某公證處為當事人辦理、出具了一份借款契約保全證據公證書。甲作為出借人向乙出借人民幣100萬元，雙方為此簽訂了借款契約，並就借款契約的期限、抵押物、利率、還款付息方式、糾紛解決方式等條款進行了約定，契約一式五份，其中兩份約定存放於公證處。承辦公證員按照保全書證的公證事項，對該簽訂借款契約的行為進行所謂的保全證據公證，證明結論部分為“茲證明與本公證書相粘連的《借款契約》共壹頁與保存於某公證處的原件內容相符”。
案例分析
1、保全證據公證是指公證機構根據當事人的申請，對與申請人權益有關的、日後可能滅失或難以取得的證據，採取一定的措施，先行予以收集、固定並進行保管，以保持其真實性和證明力的活動。契約公證是公證機構依法證明當事人之間簽訂契約行為的真實性、合法性。契約公證要求公證員指導當事人依法簽訂契約，使契約真實、合法、有效，並督促簽約各方認真履行契約，預防糾紛。保全證據公證與契約公證在公證事項、證明內容、證明方式、證明結果等方面都存在較大差異，公證機構和公證員承擔的法律責任也有明顯區別。
2、公證機構、公證員用保全證據公證的形式替代民間借貸契約公證，屬於濫用公證書格式、規避實質審查義務的行為。
公證指導案例（九）
不得以聲明公證替代委託公證
公證要點
公證機構、公證員不得錯誤使用公證書格式，將屬於委託事項的“出售不動產、收取售房款”包裝成聲明的形式，辦理聲明公證。
基本案情
甲向公證機構申請辦理《房屋出售過戶、代收房款聲明書》公證、《代收房款聲明書》公證，聲明書的主要內容包括“聲明人甲授權乙代表上述聲明人辦理不動產的轉讓、過戶、網上籤約、配合買受人辦理二手房貸款或者住房公積金貸款等手續。現為預防糾紛，聲明人特此聲明如下：聲明人同意受託人代收上述不動產的售房款，買受人將售房款打入受託人的個人銀行賬戶內，則視為聲明人收到售房款；聲明人自願對上述聲明內容承擔一切法律責任。”
案例分析
1、委託和聲明均為單方民事法律行為，區分標準在於意思表示內容的不同。聲明的意思表示內容為“主張權利、放棄權利或承擔義務”，委託的意思表示內容為“代理權之授予”。收取售房款屬於委託的意思表示範疇，不得以聲明書公證代替委託書公證。
2、不動產轉讓款數額往往較大，代收房款往往會出現“擔保性委託”的情形，給委託人帶來巨大的經濟風險，售房款打入委託人賬戶也是銀行、房屋交易監管部門的通行做法。禁止在委託書中設定受託人代為收取售房款的內容，公證機構不得以聲明書公證等任何方式進行規避。
公證指導案例（十）
不得以簽名屬實公證替代委託公證
公證要點
公證機構、公證員應嚴格審查申請人的真實目的和公證書的用途，不得以簽名（印鑑）屬實公證替代委託公證，規避對實質內容的審查。
基本案情
某公證員在辦理不動產處分的委託公證時，僅對當事人身份進行了嚴格審查，沒有對不動產的權屬情況及委託人婚姻狀況進行嚴格審查，直接以簽名（印鑑）屬實公證替代委託公證，出具多份公證書。
案例分析
1、簽名（印鑑）屬實公證是證明有法律意義的文書上的簽署形式，並沒有對文書本身的真實性、合法性進行證明，其適用範圍主要是法人或其他組織出具的授權書、保證函、確認函、簽名樣式、推薦信等，使用範圍以涉外使用為主。
2、當事人辦理委託公證事項，雖然形式上也是在公證員面前簽名，公證詞中也要證明簽名屬實，但是委託有更加明確的證明要求，委託人表示知悉委託的法律意義和法律後果、委託行為符合法律規定。它要求公證員對委託人的身份證明、人證是否一致、意思表示是否真實、簽名是否屬實（或是否在公證員面前簽署）等進行審查核實。
3、以簽名（印鑑）屬實公證替代委託公證，屬於公證書格式的濫用。
