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相關檔案
《
中華人民共和國契約法》第424條規定:“
居間契約是居間人向委託人報告訂立契約的機會或者提供訂立契約的媒介服務,委託人支付報酬的契約。” 2003年7月份施行的《
最高人民法院關於審理期貨糾紛案件若干問題的規定》第十條指出:“公民、法人受期貨公司或者客戶委託,作為居間人為其提供訂約的機會或者訂立期貨經紀契約中介服務的,期貨公司或者客戶應當按照約定向居間人支付報酬。居間人應當獨立承擔基於居間經紀關係所產生的
民事責任。”這是法律上期貨居間人的基本內涵。
其法律責任主要表現為,期貨居間人應將雙方當事人的真實情況、訂立經紀契約的有關事項等情況向雙方當事人如實報告,不得隱瞞。否則,如果故意隱瞞與訂立契約有關的重要事實或者提供虛假情況,損害委託人利益的,不但無權向委託人請求支付報酬,而且應當承擔損害賠償責任。
自然人
1、
期貨市場的實際狀況決定了在今後的一段時期內自然人居間人仍有存在的必要。期貨市場是資本市場的重要組成部分,發達期貨市場中為投資者服務的不僅有
期貨佣金商(
FCM),還廣泛存在著
介紹經紀人(IB)、
商品交易顧問(
CTA)、商品合資基金(CPO)等多種形式,共同服務投資者,涵蓋了期貨市場的眾多方面。我國公眾對期貨品種和交易制度的了解程度遠不如股票、
債券和基金,期貨經營機構在網點數量和覆蓋面上也遠不及證券公司、銀行等機構。囿於自身相對較弱的
市場開發力量,很多期貨公司力圖尋找覆蓋面廣且成本低的業務拓展方式,
自然人居間人無疑是很好的選擇。此外,在我國,期貨居間人是與期貨交易伴生並發展至今的,國內大多數期貨公司在業務拓展方面還在很大程度上藉助居間人,只有極少數公司採取完全依靠公司員工進行市場開發的方式。
2、自然人居間人在協助期貨公司進行廣告宣傳和業務拓展方面起著一定的作用,緩解了
期貨市場上期貨公司與投資者之間
信息不對稱的矛盾。長期以來,由於期貨公司經濟實力等原因,對於投資者的宣傳、推介力度不大,很多投資者獲得期貨公司和期貨市場的信息相對有限,使得雙方很難締結
期貨契約,而期貨居間人能為交易雙方提供最佳服務,在期貨公司與投資者之間斡旋,傳達雙方意思,起搭橋、牽線的作用,這就有效地緩解了期貨公司與投資者之間信息不對稱的矛盾,縮短了投資者與期貨公司選擇的
時間成本,提高了雙方的締約成功率。居間人輻射面廣,利用自身的資源代公司宣傳期貨品種、開發客戶,從而形成多層次的
市場開發網路,為公司提供大量
客戶資源,並在投資者中樹立公司的品牌。
3、自然人居間人豐富了
期貨市場的投資者服務體系,可以更好地為客戶提供貼身的個性化服務。期貨公司可以為所有客戶提供一系列標準化的後續服務,但由於法規約束、公司實力等方面原因,國內大多數期貨公司為投資者提供的服務雷同,不能滿足投資者的個性化要求,而居間人在此方面則能更為靈活、貼身地為客戶提供此類服務,一對一的方式更適合期貨市場的中小資金規模的客戶。個性化服務為自然人居間人留下了廣闊的活動舞台
在
社會分工日趨精細的時代背景下,將部分
市場開發業務交由自然人居間人開展,可使期貨公司可以集中人力、物力用於系統維護、研究發展、諮詢服務、風險管理等工作,從而有利於
期貨市場的效率提高和結構最佳化。
自然人研究
主要問題
實行開戶實名制後,居間人通過訂立虛假契約從而實現洗錢等非法目等情形得到了很大程度上的遏止,現階段自然人居間人在實踐中主要存在如下問題:
1、隱瞞身份,誤導客戶。在開發客戶時,一些居間人私自印製名片,謊稱其為期貨經營機構工作人員,甚至以期貨經營機構的名義在當地設立非法網點,聚集客戶進行
期貨交易,混淆了客戶對其真實身份的認知。尤其是一些居間人在期貨經營機構擁有辦公場所,更容易造成客戶對其身份的誤解。一旦客戶虧損嚴重,或居間人對其的獲利承諾未實現,客戶極易向期貨經營機構而非居間人提出訴訟,公司將承擔
表見代理等
訴訟風險。
2、惡意交易,侵害客戶利益。居間人的主要報酬來源於按客戶手續費額度返還的佣金。在居間人被客戶指定為代理下單人的情形下,部分居間人為了自身利益,在客戶不知情的情況下
頻繁交易、惡意
炒單,致使客戶利益受到侵害。
3、引發佣金
惡性競爭,損害期貨行業整體利益。隨著期貨行業競爭的加劇,很多期貨公司的經營方針由開發客戶轉向開發經紀人,由手續費競爭轉變為
返傭競爭。擁有較多客戶且成交量大的居間人,其佣金比例甚至能占到期貨公司手續費
淨收入的80%以上,大大影響了期貨公司的盈利情況,出現公司“增產不增收”的現象,導致公司無力改善設施、儲備人才、提高服務水平等不良後果,從而影響了期貨行業的整體發展。
身份轉化
在期貨經紀契約中有相當比重的指令下單人即為客戶的居間人。即使今後法規禁止居間人成為客戶代理人,在實踐中,也僅能從期貨經紀契約層面、而非在實際運作層面杜絕這一現象的發生。在
網上交易已成為期貨主要
交易方式的今天,客戶委託他人
代理交易,僅需將
交易密碼交予他人即可。而對於此種非期貨經紀契約載明的授權,期貨公司和監管部門均無從知曉。
業務形態
在實踐中,
自然人居間人主要的業務形態為訂約居間和
代理交易。在開戶實名制實施之前,一些居間人可能通過某種形式代理客戶開戶。此外,還可能存在居間人私下與客戶簽署獲利承諾或
收益分配協定的情形。
轄區全部期貨經營機構在簽訂
期貨契約環節上已經普遍杜絕居間人同時被指定為代理下單人、資金調撥人和交易結果確認人的情況,尤其要求客戶在資金調撥人一欄不可填寫居間人。但這一做法並不能排除存在自然人居間人實際上仍接受客戶全權委託的情形。期貨公司的新契約往往約定期貨公司將交易結果傳送到保證金監控中心即完成通知義務,客戶只要將
交易密碼、資金調撥密碼都告知居間人,則居間人實際上就構成了全權代理。
定位區別
在完全採取公司開發模式以及採取開公司發模式和居間人開發混合模式的期貨公司中,從事市場開發的公司員工與居間人是相區別的。這些員工與期貨公司簽訂勞動契約,每月從公司領取
基礎工資(底薪)。而居間人與公司之間不存勞動契約,其從期貨公司領取的資金全部為佣金。當然,期貨公司從事市場開發的工作人員也會獲得與其開發客戶的累計交易情況掛鈎的獎金,但其在很大程度上低於居間人的佣金比例。而且大多數期貨公司對其員工市場開發獎金按檔次分配,而非直接按比例分配。
異地管理
轄區期貨經營機構對異地居間人管理主要分為兩種模式,一是期貨公司總部與居間人簽署居間協定,協定中約定公司對居間人的一些管理權利,從而確保公司能夠在一定程度上對居間人進行控制;二是期貨公司與居間人建立鬆散型的合作關係,營業部負責人對居間人的佣金標準等事宜享有較大權利,但佣金核算和撥放則由公司方面統一負責。在轄區,採取第一種模式的只有一家營業部,其他期貨經營機構均採取第二種模式。
利益構成
據調查,居間人不會僅因介紹客戶開戶而獲得佣金。只有當客戶有發生交易,期貨經營機構才會按照客戶的手續費
淨收入的一定比例向居間人支付佣金。在佣金的支付方式上,期貨經營機構或是以工資名義入賬,或是以費用的形式進行處理,或是將上述兩種做法結合。
機構
相對於自然人居間人而言,機構居間人掌握著更為廣闊的信息資源,具有更強大的
市場開發和客戶服務能力,在高度分工的金融市場中具有較強的競爭力。尤其在有關法規對機構居間人進行確認和規範的情形下,成熟的機構居間人比自然人居間人在抗風險能力和誠信度上更具優勢,也更有利於
期貨市場的平穩運行。
同時,機構居間人制度將有利於期貨市場自律體系及誠信體系的完善,催生期貨評價公司的成立。期貨評價公司由於其獨立的中介地位,客觀評價
期貨交易所、期貨公司和期貨交易品種的競爭力,可以為投資者了解期貨市場、揭示期貨風險、發現投資機會、參與期貨交易提供幫助,通過客觀、公正地評價扮演“善意第三者”的角色,一方面,引導投資者與資信好、運作規範、管理經驗豐富的期貨公司締結契約,另一方面,向投資者提供資信差、運作不規範、管理混亂的期貨公司名單,為投資者提供預警系統,降低投資者的期貨風險。這有利於加強對期貨交易所、期貨公司的監督和期貨
行業自律體系的完善,建立期貨業的誠信文化。
(三)對只允許
自然人居間人存在或只允許機構居間人存在的可行性研究
期貨公司主要還是靠自然人居間人拓展業務,很多期貨經營機構(包括我轄區的全部公司和營業部)都沒有機構居間人。在我國,機構居間人在總體上還基本處於發展初期,且其合法性尚不明確,因此期貨公司往往更為傾向或習慣於與自然人居間人進行合作。即便在法規層面上不允許自然人居間人存在,在實踐中仍然難以杜絕該類居間情形的發生。例如在進行賬務處理時,期貨公司可以通過各種費用的形式來實現佣金的發放。因此, 取消自然人居間人不具可行性。
作為我國
期貨市場發展到一定階段的產物,機構居間人促進期貨市場的進一步分工,若將其禁止於萌芽,將會影響期貨市場的運作效率和長遠發展。並且,機構居間人在客戶資源、
市場開發和客戶服務方面的突出優勢,不可避免會使期貨公司考慮或越來越重視與其之間的合作。即便在法規層面不允許機構居間人存在,期貨公司仍可能與有關機構通過規避政策的方式實現介紹業務和
返傭,如諮詢公司以其工作人員名義從事居間業務並領取佣金。因此,禁止機構居間人並不具可行性。
(四)自然人居間人與機構居間人並行對
期貨市場可能產生的影響及問題
在對自然人居間人和機構居間人進行有效規範和管理的前提下,此兩種居間人形式同時並行將對期貨市場產生如下影響:
1、機構居間人的合法性被認可,並將由此獲得一個快速發展的契機,這將有利於期貨居間人結構的逐步最佳化。
2、期貨公司將獲得具有一定規模且運作規範的合作夥伴,雙方還可以通過
居間契約確保居間關係的穩定性。
3、上述兩項轉變將加速期貨行業的專業化、規模化、現代化進程,進一步提高期貨市場的
運作效率。
同時,在允許機構居間人存在的情況下,可能會出現客戶指定機構居間人的工作人員作為代理下單人的情況,機構居間人可能形成變相私募基金,且會大幅度超出自然人居間人作為代理下單人所能控制的資金規模,監管方面也可能因此出現新的問題及難題。此外,當客戶與代理下單人(即機構居間人的工作人員)產生糾紛時,法律責任問題將變得非常複雜。
管理研究
自然人居間人
1、鑒於
自然人居間人法律含義上的模糊以及在其實踐中所存在的種種問題和隱患,從未來發展的角度來看,應將其納入資格管理序列。建議由
中國期貨業協會(以下簡稱“中期協”)作為自然人居間人的管理機構,負責有關自然人居間人資格管理的具體操作規則的制定,建立並更新自然人居間人誠信資料庫,以及自然人居間人資格的考試、審核以及向社會公布、年檢、培訓、監督檢查、處罰等事宜。
2、在自然人居間人的資格標準方面,建議應採取區別制,即在立法上對單純從事居間業務的居間人和代理客戶從事期貨交易的居間人設定有區別的資格條件。兩種資格可以兼獲,但需要分別進行核准。
(1)單純從事居間業務的居間人的資格條件。對於單純從事居間業務的居間人的要求可以相對寬鬆,具體應包括:首先,為其設定自然條件(包括國籍、行為能力等內容)和學歷條件;其次,明確居間人是否必須為專職;再次,為其設定身份禁止,即其不可是
證監會、
期貨交易所、期貨業協會以及期貨公司工作人員等規定;最後,在一定期限內,沒有一定程度或一定性質的違法、違規行為以及
不良誠信記錄。
(2)代理客戶從事期貨交易的居間人的資格條件。對於代理客戶進行期貨交易的居間人的要求須更為嚴格。一是要求更高專業水準。應為該類居間人設定較高專業水平的資格證書,確保其具有足夠的期貨知識和分析能力代理客戶做出合理投資決策。二是從業經歷要求。如具有期貨從業經歷5年以上等。三是專職代理要求。為確保居間人能夠做出並執行有益於客戶利益的投資決策,必須保證其能夠有充足的工作時間和專注的精力以隨時跟蹤行情、分析走勢。四是嚴格禁入條件。如可將無不良誠信記錄的範圍擴大到證券、期貨領域之外的其他金融領域、自由職業領域(會計師和律師)等。此外,還可以在制定規章時考慮是否根據期貨業務的種類設定不同的要求,如對於從事
金融期貨交易代理的自然人居間人要求再嚴格一些。
機構居間人
鑒於機構居間人合法性的模糊以及其在實踐中所存在的種種問題和隱患,從未來發展來看,應將其納入資格管理序列。
機構居間人的業務資格應由證監會及派出機構核發。將機構居間人納入資格管理序列,並根據不同的業務範圍劃分類別,核發相應的資格。如分居間業務、
代理業務、
自營業務、
期貨基金業務、境外期貨業務等,設定不同的資格限制和監管方式。在此基礎上,也可以考慮按照
商品期貨、金融期貨等業務進行進一步區別。
相關配套法規
為了防止無資格的
自然人從事居間或
代理交易業務,有關法規可以規定,期貨公司不得以任何形式向未獲得資格的自然人支付佣金。
機構研究
類型
主要問題
機構居間人在實踐中所存在的問題主要分為三類:
1、法律上的困境。機構居間人尚缺乏明朗的法律支持。雖然司法解釋中提到居間人可以是法人,但沒有明確非法人機構居間人是否可以存在(如合夥企業),是否所有具有法人資格的經營機構都可以從事期貨居間,以及機構居間人是否必須為專門從事居間業務的機構等。因此,期貨公司在與機構居間人進行合作時存在著一定的顧慮。
2、財務及納稅環節的困惑。如果機構充當居間人,佣金自然應當直接匯到機構居間人賬戶中,但期貨公司不能確定該筆費用應如何進行賬務處理,以及在稅務方面是否可以
稅前列支,機構居間人的居間收入的財務及納稅方面也無相關規定。
3、機構居間人自身的問題。首先,機構居間人的規模較小(如諮詢類司的註冊資本通常較低),抗風險能力也較弱。其次,很多從事期貨居間業務的機構專業程度不高,從事居間業務的工作人員不具備
期貨從業資格,開戶後的服務質量還有待提高。再次,缺少規範的監管模式及制度安排,容易產生全權委託或向
客戶承諾盈利等問題。
業務形態
機構居間人除為客戶和公司提供訂約機會外,其工作人員可能會存在代理客戶進行交易的行為。有的機構居間人還為客戶提供行情信息、交易設備或
投資諮詢。此外,機構居間人也可能存在私下與客戶簽定獲利承諾或收益分配協定,或接受全權委託等現象。
身份轉化問題
與
自然人居間人一樣,在實踐中也無法嚴格杜絕機構居間人由居間身份向客戶代理人身份的轉化,可能會出現客戶將機構居間人的工作人員填入期貨經紀契約的有關
授權條款的情況。一旦客戶與居間人之間發生爭議,監管部門或法院很難認定接受委託的工作人員是代表公司代理客戶進行交易的,機構居間人可能會因此規避法律責任。
所以,如允許機構居間人同時成為
代理交易人,在今後制定
規範性法律檔案或契約指引時,應對有關的操作細節進行明確規定。
代理行為的區別
在允許機構居間人從事代理業務的情況下,機構居間人的居間業務與期貨公司的經紀業務以及二級代理行為的區別
在允許機構居間人從事代理業務的情況下,機構居間人的
代理交易業務與期貨公司經紀業務仍然存在差異。首先,機構居間人與其開發的客戶之間不可締結期貨經紀契約。其次,機構居間人不可為客戶在本機構開立
資金賬號。再次,機構居間人不能成為
期貨交易所會員,因此只能藉助期貨公司的
交易系統將
交易指令傳送到交易所的交易平台撮合成交。最後,機構居間人無結算資格,期貨交易所也不能直接對機構居間人結算。
期貨行業曾經出現的二級代理是指,期貨公司以外的機構以自己的名義在期貨公司開戶,並將其直接向客戶收取
保證金存入該賬戶用於交易,同時,該機構代理客戶下單,並直接對客戶進行結算。機構居間人在可以從事
代理交易業務的情況下,與二級代理的區別在於:首先,機構居間人開發的客戶直接與期貨公司簽訂期貨經紀契約。其次,客戶在期貨公司擁有專門的資金賬號,資金不通過居間人劃撥。再次,期貨公司直接對客戶進行結算。最後,機構居間人不具備獨立的交易系統。
與其他市場主體的協調
機構居間人與其他市場主體的協調及是否存在非法理財問題
1、機構居間人與期貨公司的關係協調。機構居間人與期貨公司之間是一種業務合作的關係,即居間關係,可以通過證監會及
中國期貨業協會制定的規範性檔案或雙方達成的居間協定,確定兩者之間的權利義務關係。
2、機構居間人與投資諮詢機構、資產管理機構等的關係協調。通過證監會制定的規範性檔案,規定機構居間人的主體資格,從而明確投資諮詢機構、資產管理機構或者
信託理財機構是否可以成為機構居間人。
在現實中,機構居間人很可能存在通過讓其員工接受客戶全權委託或與客戶約定利益分成方式進行非法理財的行為。此外,一些機構居間人很可能直接以自己的名義在期貨公司開戶,將從客戶處集資所得款項用於期貨交易。
異地管理
相對於
自然人居間人,期貨公司對異地機構居間人的管理應更嚴格。機構居間人應由期貨公司統一管理。期貨公司應直接與機構居間人簽訂居間協定,從而確保公司總部能夠清楚地了解機構居間人的必要信息,並通過協定明確規定身份告知、風險揭示、佣金比例、合作期限等重要事項,從而避免以後可能發生的不必要爭議。公司總部對機構居間人的管理還應包括佣金的核算與發放等方面。
機構居間人作為期貨公司的行銷終端與非法經營期貨網點的區別在於:第一,機構居間人是合法成立的經營機構,應在合法的營業場所內開展業務,其具有證監會或協會頒發的居間業務許可證和工商行政管理部門頒發的營業執照。而非法網點則無此二證照。第二,機構居間人必須在人員上與期貨公司隔離。第三,為了區別於非法網點,居間人必須在法規所許可的範圍內進行協助辦理期貨業務,不可代理客戶辦理開戶手續。一旦在有關的立法中將“期貨居間人”改為“
期貨經紀人”、且將期貨經紀人的業務範圍擴展到代理交易的情況下,則可考慮允許機構居間人業務範圍包括向客戶提供期貨行情信息、交易設施。
利益構成和來源方式
機構居間人的利潤構成和自然人居間人基本一致。在機構居間人的利潤來源方式上,有關的法規應對機構居間人的佣金實現方式以及計稅等有關問題予以規定。
基金研究
擔保基金
為了應對基於居間業務或代理交易業務產生的、可以歸結於居間人的風險與責任,有必要建立強制繳納擔保基金制度。建議將居間人繳納的擔保金分為兩個部分:初始擔保金與變動擔保金。
初始擔保金應視居間人所從事的業務不同而有所區別。具有代理交易資格的居間人需要繳納的數額應高於單純從事居間業務的居間人。該筆資金應在資格認定時或之後一段時間內,由居間人向
中國期貨業協會指定的擔保基金管理機構一次性繳納。機構居間人的初始擔保基金應高於自然人居間人。建議依據機構居間人業務範圍,分別確定其需繳納的初始擔保基金數額
變動擔保金在居間人業務開展過程中實時徵收,由期貨公司代扣代繳,具體金額應與居間人業務量掛鈎,以其所屬客戶的
資金量、交易量等指標為依據進行計算。繳納的動態擔保基金積累至一定程度後,協會結合居間人誠信記錄和
居間行為進行綜合評估,分值合規者可考慮予以減免。
清退問題
在擔保金的清退方面,需考慮如下問題:
1、清退的條件。擔保基金管理機構在下列兩個條件同時滿足的情況下應向有關權利人清退擔保金。其一,居間人死亡、喪失行為能力、被取消資格或申請註銷有關資格;其二,居間人繳納的擔保金累計總額與所持份額基金的收益之和,大於基金因其違法違規行為支付給客戶的賠償金與所持
基金份額的
管理成本之和。
2、清退數額。清退數額可以通過居間人繳納的擔保金累計總額與所持份額基金的收益之和,與基金因其違法違規行為支付給客戶的賠償金與所持基金份額的管理成本之和的差計算得出。用公式表示即:
清退數額=居間人繳納的擔保金累計總額+所持份額基金的收益-基金因其違法、違規行為支付給客戶的賠償金-所持基金份額的管理成本
3、追償權。當按上述公式計算的清退數額小於零時,應賦予基金以追償權,由基金管理機構代表其行使。如果規定其他居間人享有追償權,在實際操作中會出現很多困擾,如其他居間人按其所持
基金份額享有的追償額度的計算非常繁瑣,法院將面臨很大訟累等。
執業規範
自然人居間人
1、居間人從事居間業務或其他有關期貨業務,應取得相應的執業資格,並嚴格按照資格允許的範圍開展業務。
2、居間人業務開展過程中,不得有損害客戶或期貨公司合法權益以及擾亂
期貨市場秩序的行為。具有
代理交易資格的居間人應遵守謹慎、勤勉、為客戶利益、平等對待所有客戶等原則。
4、居間人領取佣金,應通過居間協定或期貨經紀契約等途徑讓客戶知曉。
6、居間人與期貨公司必須簽訂居間協定。禁止居間人同時與兩家及兩家以上期貨公司建立居間關係。
機構居間人
機構居間人的執業規範應包括、但不限於
自然人居間人的執業規範以及以下內容:
3、從事居間或
代理交易業務的工作人員應具有相應的資格,並遵守相關要求。同時,此二類人員禁止從事期貨交易。
4、具有代理交易資格的機構居間人應認真執行內部控制、風險管理、
風險隔離等制度和要求;
淨資本、
淨資產等方面的指標應符合監管部門的有關規定等。
監督建議
(一)證監會及其派出機構關於自然人居間人的
行政監管架構設計
參照期貨公司從業人員的監管模式,由協會負責對
自然人居間人進行自律管理,中國證監會及其派出機構依法對自然人居間人進行監督管理,並對協會有關自然人居間人的自律管理進行監管,包括但不限於如下內容:
2、證監會負責核准中期協制訂的自然人居間人自律管理的具體辦法。
3、自然人居間人違反有關規範性檔案規定的,中國證監會及其派出機構可以採取責令改正、
監管談話、出具警示函等監管措施。
4、證監會負責對於
自然人嚴重的違法、違規行為進行行政處罰。
5、證監會及派出機構接受協會有關自然人居間人紀律懲戒決定的報告備案。
(二)
中國期貨業協會和地方期貨業自律性組織關於自然人居間人管理方面的協調和自律監管架構的設計
中國期貨業協會和地方期貨業自律性組織對居間人的自律監管制度應涵蓋資格考試、資格核准和公示、執業行為準則、後續職業培訓、執業檢查、紀律懲戒和申訴等方面。關於中期協與地方協會的協調,建議如下:
1、在自律性規則制定方面,中期協負責制定自然人居間人自律性規則。
2、在資格核准方面,中期協負責代理交易的自然人居間人資格核准,單純從事居間業務的
自然人居間人的資格核准可以授權給地方協會。
3、在居間人管理方面,中期協負責建立自然人居間人資料庫和誠信記錄資料庫,並對居間人的資格情況、誠信情況、獎懲情況等進行統一公示。
地方協會具體負責自然人居間人的日常監管,主要包括:向期貨公司採集當地居間人的執業情況、誠信情況,在協會網站及其他媒體公示,並報中期協;組織居間人進行執業技能、誠信等方面的培訓;核查針對居間人的投訴,提出處理意見報中期協,問題嚴重的,還應報當地證監局備案等。
4、紀律懲戒方面。中期協可以採取全部的紀律懲戒方式,地方協會僅可以採取有限的紀律懲戒方式。
(三)證監會及其派出機構關於機構居間人的行政監管架構設計
鑒於機構居間人正處於發展初期,尚不成熟、規範,建議開展機構居間人轄區監管責任制,由證監會及其派出機構對機構居間人進行監管。具體內容如下:
1、法規制定方面。證監會負責制定有關機構居間人管理的規範性檔案。
2、資格核准方面。證監會負責從事代理交易業務的機構居間人的資格核准,派出機構負責從事單純居間業務的居間人的資格核准。
3、監督管理方面。證監會負責制定統一的機構居間人監管工作安排,監督、指導派出機構的監管工作等。派出機構主要負責對機構居間人的一線監管,持續跟蹤具有
代理交易資格的機構居間人的風險監管指標達標情況,對機構居間人進行現場檢查,及時揭示各種風險和隱患,並採取有針對性的監管措施。
(四)中期協和地方協會關於機構居間人管理方面的協調和自律監管架構設計
機構居間人須加入中期協和地方協會,並接受其自律性管理。中期協統一通過網站等媒體對各機構的業誠信情況、獎懲情況等進行公示。各地自律組織具體負責機構居間人誠信情況的採集,並報中期協,負責組織當地相應居間機構的從業人員進行執業技能培訓,以及法制、誠信教育等。
法律建議
自然人居間人
自然人居間人不隸屬於任何機構,應以自己的名義開展居間業務,向委託人如實報告,並獨立承擔基於居間等行為產生一切法律後果。
1、民事責任
(2)侵權責任。當自然人居間人從事以下違規行為時,應承擔侵權責任:
①客戶由於自然人居間人故意隱瞞重要事實或者做出
虛假陳述而形成錯誤判斷,並基於該錯誤判斷從事
開戶或交易等行為並遭受損失的,自然人居間人應應承擔賠償責任。
②
自然人居間人從事除單純居間業務以外的其他業務(代理等),應取得相應的資格。超越資格限定業務範圍執業給客戶造成損失的,應承擔賠償責任。
③具有代理交易資格的居間人,在代理客戶從事期貨交易時,違反誠信、謹慎、勤奮、為客戶利益等原則,而給客戶利益造成損失的,應承擔相應的賠償責任。
自然人居間人若違反有關法律、法規、規章中對其資格管理、監管要求及執業準則等方面的規定,在符合法定條件和程式的情況下,證監會應對自然人居間人進行行政處罰。
3、刑事責任
若自然人居間人的違法行為已觸犯到刑法有關規定,則應承擔相應的刑事責任。
機構居間人
機構居間人法律責任可參考自然人居間人,但應存在如下區別:
1、在
民事責任方面。須明確機構居間人工作人員的違規行為在何種情況下可歸責於機構,以及賠償與追償方面的細節問題。
2、在行政責任和刑事責任方面,應根據機構居間人違法、違規行為的性質,明確何時採取單罰(只追究機構或工作人員的責任),何時應採取雙罰(同時追究機構和工作人員的責任)。
居間人的主體資格
對於居間人的主體資格問題,契約法沒有予以具體規定。是否任何公民、法人及其他經濟、
社會組織都可從事居間活動?應否對從事居間活動的主體進行必要的限制呢?對此問題,實踐中存在很大的爭議,存在兩種截然不同的觀點:一種認為,應當對居間人的主體資格進行必要的限制,只能賦予經批准可以從事居間業務的法人才能準許從事這項活動,以利於加強監督和管理,規範居間活動市場秩序;一種觀點認為,不應當對居間人的主體資格進行限制,應當允許任何任何公民、法人都有權從事居間活動①。
我們認為,應當把居間區分成兩種情況:(1)對日常生活和社會生活中的公民作為居間人的
居間行為,民間生活中的確有存在的必要性和積極意義,而法律又無法從根本上予以限制或禁止,只能予以引導和規範。因此,對這類居間活動,只要符合契約法規定的居間制度的基本原則,就要予以認定,而不能強求居間人具有經過法定程式核准的特定的主體身份。(2)對從事某些特定領域的以法人或社會組織為居間人的居間活動,要予以限制和規範,要求居間人必須具有經過法定核准的特定主體資格,否則就不予認定和保護。把居間活動劃分成公民之間的民間居間和法人的居間,這是完全符合契約法關於
居間契約制度的規定的,是切實可行的。
不同看法
其實並不存在期貨機構居間人這一說法,期貨公司向所謂機構居間人支付佣金返還沒有任何法律依據。所謂居間人只能是
自然人,如果機構居間人需要從期貨公司取得佣金返還必須具有期貨投資諮詢證,而這個證其實並不存在。存在的機構居間其實都是違法行為。