不正當競爭

不正當競爭（unfair competition）是指經營者以及其他有關市場參與者採取違反公平、誠實信用等公認的商業道德的手段去爭取交易機會或者破壞他人的競爭優勢，損害消費者和其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。

市場經濟是以利益最大化為內在驅動力，通過供求、價格、競爭等市場機制配置社會資源和引導社會經濟運行的經濟體制模式。競爭是市場經濟的基本構成要素，是市場經濟活力的源泉。在市場中，鼓勵符合國家法律、遵守社會公認的商業道德、信守誠實信用原則的商業手段的正當競爭。但是在市場競爭中，為了追求經濟利益，一些經營者和其他的參與市場參與者違反誠信公平等原則，違反法律規定，採取不正當的方式進行競爭，如商業毀謗、商業賄賂 、侵犯商業秘密、虛假廣告。不正當競爭是對正當競爭行為的違反和侵害，不正當競爭行為，會損害其他的經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序。依據我國1993年制定的《反不正當競爭法》，對於這些不正當競爭行為都依法規制，避免不正當競爭行為產生，對不正當競爭行為進行處罰。當然隨著經濟的發展，如隨著網際網路經濟的發展，網際網路的不正當競爭行為成為當前不正當競爭中的一大難題。當前《反不正當競爭法》已經難以適應當前市場競爭環境，需要進行修改。

基本介紹

• 中文名：不正當競爭
• 外文名：unfair competition
• 特徵：違法性、侵權性、隱蔽性、危害性
• 法律規定：反不正當競爭法及相關司法解釋
• 構成要件：主體行為違法、損失、過錯
• 具體形式：15種不正當競爭行為
• 法律修改：修改的原因、修改草案

法律概念

我國《反不正當競爭法》第二條第二款規定：“本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。”

主要特徵

違法性

不正當競爭行為的違法性，主要表現為違反了反不正當競爭法的規定，既包括違反了第二章關於禁止各種不正當競爭行為的具體規定，也包括違反了該法第2條的原則規定。經營者的某些行為雖然表面上難以確認為該法明確規定的不正當競爭行為但是只要違反了自願、平等、公平、誠實信用原則或違反了公認的商業道德，損害了其他經營者的合法權益，擾亂了社會經濟秩序，也應認定為不正當競爭行為。

違反食品安全法

侵權性

所謂不正當競爭行為的侵權性，是指不正當競爭行為損害了或者可能損害經營者的合法權益。不正當競爭行為採用不正當的手段破壞市場競爭秩序、損害其他經營者的合法權益，使守法的經營者蒙受物質上與精神上的雙重損害。“其他經營者”應當做廣義的理解，既包括實際的經營者也包括潛在的經營者。另外一些不正當競爭行為還有可能損害消費者的利益，比如虛假廣告與欺騙性有獎銷售等。

危害性

不正當競爭行為不僅直接或者間接的損害了競爭者和消費者的利益，更重要的是，與一般侵權行為相比，還危害市場競爭機制的正常作用。如果說壟斷還應當有合法壟斷的話，那么不正當競爭行為必然是非法行為。

多樣性

不正當競爭行為的表現形式日益多樣化。在不正當有獎銷售案件中，以往的商家都是讓消費者先購買商品再參加抽獎，現今越來越多的經營者告訴消費者“無需進店購物就可以抽取大獎”。在商業詆毀案件中，一些經營者不再直接詆毀競爭對手的商品信譽和商業聲譽，而是通過產品對比等方式間接毀損對方商譽。在虛假宣傳案件中，一些不法分子藉助的媒介也從報紙、電視等傳統媒體，擴展到部落格、微博、微信等新媒體。

新的不正當競爭行為層出不窮。網際網路領域頻頻發生的流量劫持、客戶端干擾、商業抄襲、軟體攔截等行為，嚴重影響了網民對網路的正常使用和自由選擇權，也損害了相關經營者的合法權益。然而，這些行為在現行的反不正當競爭法里根本找不到相應的條款作為規制依據，但卻實實在在違反了市場競爭自願、平等、公平、誠實信用的基本原則和公認的商業道德。在限制競爭方面，也出現了一方利用在交易中的相對競爭優勢損害交易對方利益的新現象，如4S店強制購買其指定保險公司的車險。

不正當競爭行為的範圍不斷擴大。最常見的不正當競爭行為—仿冒行為已經超出傳統的假冒他人註冊商標、仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢等範疇，擴大為仿冒他人知名的商業外觀、域名等商業標識。2012年，廣西工商機關就查處了仿冒他人的帽子、手包外形和布料配色的案件。虛假宣傳行為也從單純的對商品成分、性能等進行誇大宣傳，擴展到對企業自身形象進行虛假宣傳，如誇大員工數量、代理商級別等。商業賄賂行為則由傳統的產品製造業向醫藥、金融、旅遊等現代服務業延伸。

隱蔽性

不正當競爭行為的隱蔽性越來越強。一方面，工商機關不斷加強執法力度；另一方面，違法分子也不斷想方設法規避法律。在這場“貓捉老鼠”的過程中，不正當競爭行為日益隱蔽，有時甚至披上“合法”外衣。如仿冒手段已從過去簡單的抄襲模仿，變為利用商標和企業名稱之間的不同來製造市場混淆。廣州工商機關就查處了違法註冊與“雅詩蘭黛”商標相近的“廣州市雅詩蘭黛化妝品有限公司”企業名稱的不正當競爭案件。

破壞性

主要體現為：危害公平競爭的市場秩序；阻礙技術進步和社會生產力的發展；損害其他經營者的正常經營和合法權益，使守法經營者蒙受物質上和精神上的雙重損害。有些不正當競爭行為，如虛假廣告和欺騙性有獎銷售，還可能損害廣大消費者的合法權益；另外，不正當競爭行為還有可能給我國的對外開放政策帶來消極影響，嚴重損害國家利益。

構成要件

市場鼓勵正當競爭，禁止不正當競爭，如何區分一行為是否為不正當競爭行為，需要了解不正當競爭行為的共同特徵，把握不正當競爭行為的一般構成要件。明確不正當競爭行為的構成要件，有利於加深對各種具體不正當競爭行為的認定，為司法機關、執法機關等正確適用反不正當競爭法提供必要的理論指導。

符合法律規定的主體資格

根據《反不正當競爭法》第2條第3款的定義“本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織。”可見《反不正當競爭法》界定的主體僅三類：自然人、法人和非法人組織，與《民法總則》關於民事主體的提法保持一致。在判斷一個主體是否是《反不正當競爭法》規制的主體時，應當以是否從事經營活動為標準。上述三類主體應該做廣義的理解，因為不僅合法的經營者從事經營活動，而且非法的主體或者有資格但是越權的主體或者是禁止從事經營的主體事實上從事了經營活動的均應當認定為“經營者”。

行為主體是經營者。所謂經營者，是指從事商品經營或營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。非經營者不是競爭行為主體，所以也不能成為不正當競爭行為的主體。但是在有些情況下，非經營者的某些行為也會妨害經營者的正當經營活動，侵害經營者的合法權益，這種行為也是反不正當競爭法的規制對象。比如，政府及其所屬部門濫用行政權利妨害經營者的正當競爭行為就是這種類型。

一般主體：按照中國《民法通則》第36條的規定，法人是具有民事權利和民事行為能力，依法享有民事權利和承擔民事義務的組織。我國現行《民法總則》中規定的法人有營利法人、非營利法人和特別法人三類。

以取得利潤並分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人，包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業法人等。

為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設立人或者會員分配所取得利潤的法人，為非營利法人，包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等。

《民法總則》第三章第四節規定的機關法人、農村集體經濟組織法人、城鎮農村的合作經濟組織法人、基層民眾性自治組織法人，為特別法人。

“非法人組織”的定義可以依據《民法總則》，是指不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織，包括個人獨資企業、合夥企業、不具有法人資格的專業服務機構等。

自然人在市場活動中的基本作用是作為消費者參與商品交換關係，但是並不排除其在市場經濟活動中充當經營者的角色，從事營利性活動。

特殊主體：包括非法經營主體和政府及其所屬部門。

客觀上實施了不正當競爭行為

不正當競爭行為的第二個構成要件為經營者在客觀上實施了不正當競爭行為。競爭，通常是指兩個或兩個以上的經營者在相關市場上有意識地開展競賽和爭奪消費者的行動。“不正當”則具有較大的主觀判斷性。但是《反不正當競爭法》第二章則界定了相應的具體的不正當競爭行為。

包括：混淆行為、強制性交易行為、行政強制經營行為、商業賄賂行為、虛假宣傳行為、侵犯商業秘密的行為、低價傾銷行為、搭售和附加不合理交易條件行為、不正當有獎銷售行為、詆毀商譽行為、招標投標中的串通行為。

權益受損

在不正當競爭中，其他市場主體因為不正當競爭行為而使其合法權益受到損害，如利益受損、企業名譽受到影響等。

損失與不正當競爭行為之間具有因果關係

市場競爭優勝劣汰，所以在市場競爭中，即使是正當的市場競爭，某些市場主體同樣會因為自身的原因、經濟環境等不能適應市場發展，在市場競爭中遭受損失，這屬於正常現象。只有當經營者的利益受損是因為市場上其他經營者的不正當行為導致，即不正當競爭行為與其他經營者的合法權益受到損害之間還應當存在因果關係，才能追究不正當經營者的法律責任。

主觀過錯

根據我國民法的一般原理，侵權責任的承擔應當以過錯為要件。因此，實施不正當競爭行為的經營者應當具有主觀的過錯。但是，受害的經營者要證明對方具有故意或者過失往往比較困難。如果經營者的合法權益受到侵害，但是卻不能證明對方的過錯而得不到法律的保護是違背反不正當競爭法的立法宗旨的。因此，應當對經營者的不正當競爭行為採取過錯推定的原則，以便利受害的經營者與不正當競爭行為作鬥爭。

類型

不正當競爭

市場上，不正當競爭行為多種多樣，而且多變，經濟發展、競爭模式的變革等等，使得各種不正當競爭行為不斷產生，法律難以涵蓋所有的不正當競爭行為，為了制裁不正當競爭行為，我國《反不正當競爭法》在規範不正當競爭行為上，採用一般條款與列舉方式，規定了我國的不正當競爭行為。

一般條款

《反不正當競爭法》第二條規定：“經營者在市場交易中，應當遵循自願、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。”在現實中，如果市場上出現《反不正當競爭法》沒有具體列舉的不正當競爭行為，但如果確實違反了該條規定的競爭原則以及符合不正當競爭的定義，就可以認定構成不正當競爭行為。

具體列明的15種不正當競爭行為

根據《反不正當競爭法》的規定，下列15項行為屬於不正當競爭行為：

1.假冒他人的註冊商標；

假冒他人註冊商標

2.擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；

3.擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；

4.在商品上偽造或者冒用認證標誌、名優標誌等質量標誌，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。

5.經營者不得採用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：

6.公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。

7.政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。

8.經營者不得採用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人佣金。經營者給對方折扣、給中間人佣金的，必須如實入帳。接受折扣、佣金的經營者必須如實入帳。

商業賄賂

9.經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、製作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、製作、發布虛假廣告。

10.經營者不得採用下列手段侵犯商業秘密：

（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；

（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取權利人的商業秘密；

（3）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為商業秘密。

11.經營者不得以排擠對手為目的，以低於成本的價格銷售商品。有下列情形之一的，不屬於不正當行為：

（1）銷售鮮活商品：

（2）處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；

（3）季節性降價；

（4）因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品。

12 .經營者銷售商品，不得違背購買者的意願搭售商品或者附加其他不合理的條件。

13 .經營者不得從事下列有獎銷售：

（1）採用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；

（2）利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；

（3）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不超過五千元。

14.經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。

15.投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。

法律責任

根據我國《反不正當競爭法》的規定，經營者只要實施了各種不正當競爭行為以及與不正當競爭有關的違法行為，就要承擔相應的法律責任，包括民事責任、行政責任和刑事責任。

反不正當競爭

民事責任：《反不正當競爭法》規定，如果經營者的不正當競爭行為給其他經營者的合法權益帶來損害的，經營者應承擔賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；並應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。

行政責任：《反不正當競爭法》規定的行政責任，要通過不正當競爭行為的監督檢查部門對不正當競爭行為的查處來實現。行政責任的形式主要包括罰款、責令停止違法行為、責令改正、消除影響以及吊銷營業執照等形式。

刑事責任：刑事責任適用於那些對其他經營者、消費者和社會經濟秩序損失嚴重、情節惡劣的不正當競爭行為。《反不正當競爭法》只對經營者承擔刑事責任作了原則規定，確定具體的刑事責任要適用我國《刑法》的相應規定。