最高人民法院建設工程案例精析

《最高人民法院建設工程案例精析》是2018年10月法律出版社出版的圖書，作者是袁海兵。

基本介紹

• 書名：最高人民法院建設工程案例精析
• 作者：袁海兵
• 出版社：法律出版社
• 出版時間：2018年10月
• 頁數：322 頁
• 定價：68 元
• 開本：16 開
• 裝幀：平裝
• ISBN：9787519720308

內容簡介

鑒於建設工程契約案件既涉及法律專業的問題，也涉及有關技術專業的問題。同時，涉及金額越來越高，涉及上中下游產業越來越多，涉及當事人主體越來越多，涉及各方利益越來越多，越來越影響社會穩定大局，如處置不當，則牽一髮而動全身。

現行的與建設工程有關的法律法規、司法解釋還存在很多模糊空間與地帶，給案件的主辦法官留下了相當大的自由裁量權，直接影響到案件的判決結果，直接影響到當事人的切身利益，對當事人可謂生死攸關。

作者精心篩選了社會關注度高、參考價值大的*高人民法院的建設工程契約糾紛案例，對典型案例及時加以總結研究，幫助提高法律人員辦案實戰能力、法律適用能力。《*高人民法院：建設工程案例精析》有以下幾個特點：一是具有權*性，所選案例全部是*高人民法院審理、判決的生效案例；二是知名度較高，具有代表性和典型性，所選案例在全國建設工程法律領域具有一定影響力，引起社會廣泛關注；三是門類齊全、系統性強，按問題分門別類地彙編、節選，形成了較完整的建設工程法律案例體系。讀者可以從這些案例中得到豐富的法律知識和有益的思想啟迪。

《*高人民法院：建設工程案例精析》所選的案例，理論與實務相結合，具有較高的學術和套用價值，每一個案例都閃耀著法律的智慧光芒。

作者簡介

袁海兵，廣西欣和律師事務所合伙人、工程判例研究中心主任。袁海兵律師自執業以來，專注於基礎設施建設和建設工程法律事務的研究，系中國施工企業管理協會法律專家諮詢團專家律師，廣西壯族自治區優秀律師，兩度榮列美國《工程新聞紀錄》和中國《建築時報》*值得推薦的60位中國工程法律專業律師。2004年開始從事律師職業，先後為廣西防城港核電有限公司、國投欽州發電有限公司、國投哈密發電有限公司、南寧市軌道交通有限公司、南寧飛機場擴建指揮部、中電投梧州長洲水電開發有限責任公司等基礎設施項目提供了法律服務，並獲得業主單位的一致肯定。

何濤，廣西欣和律師事務所合伙人、高級律師，兼任廣西壯族自治區人大常委會立法專家顧問、廣西壯族自治區人民政府法律顧問人才庫成員、北海市人民政府法律顧問、賀州市人民政府法律顧問、南寧市良慶區人民政府法律顧問、廣西壯族自治區人民檢察院人民監督員、廣西民族大學法律碩士研究生導師、廣西人才學會副會長、南寧仲裁委員會仲裁員。先後榮獲國資委等授予的“中央企業法律事務先進工作者”“全國交通企（事）業優秀法律顧問”“全國交通運輸企（事）業法治先進個人”“2008-2010年度廣西優秀律師”“2008-2010年度南寧市優秀律師”“2006年度南寧市優秀律師”“廣西大學MBA十佳校友提名獎”稱號。出版著作《道路交通事故調查與處理實訓簡明教程》《企業常見法律風險及防範》。

李妃，廣西欣和律師事務所專職律師。2015年開始從事律師職業，代理多起建設工程施工契約糾紛訴訟案件，均獲得一致好評。李妃律師自執業以來，專注於基礎設施建設和建設工程法律事務的研究，與團隊成員共同創建以*高人民法院工程糾紛案件裁判文書大數據為依託的“工程判例研究中心”，分析工程糾紛案件的裁判導向，深挖裁判規律，致力於成為中國高端工程法律服務*佳解決方案提供者。

圖書目錄

一、契約效力問題

1.民營企業投資的房地產開發項目，未經招投標程式所簽訂的施工契約為無效契約

2.施工單位沒有裝飾裝修資質，裝飾裝修契約依然有效

3.BT契約未經招投標無效

4.倒簽施工契約的簽署日期不影響契約和招投標檔案的效力

5.實際施工人借用資質簽訂施工契約，施工契約無效

6.承包人無法證明其契約價格低於其個別成本，契約不應認定無效

7.建設工程項目未取得建設工程規劃許可證，施工契約無效

8.違法分包的施工契約屬於無效契約

9.案涉工程是否辦理建築工程施工許可證並不影響案涉契約的效力

10.不論當事人是否訴請，法院應依職權對契約的效力進行審查並認定

11.《建設工程施工契約》無效，《建設工程施工契約補充協定》並非一定無效

12.《總代建協定》未經過招標投標程式，應認定無效

13.施工契約無效，但施工契約中涉及質量保證期和保證金條款不應認定無效

14.以介紹工程為由收取所謂“信息費”的行為為無效行為，法律不予保護

15.施工契約無效後賠償責任的認定問題

16.對於應當履行招投標程式的工程，施工契約簽訂後補辦招投標程式，不影響契約的無效認定

17.以確保承包人中標為條件收取所謂技術諮詢費的行為屬於無效行為

18.不能以施工主契約無效為由否認補充協定或其他來往函件的效力

二、實際施工人相關問題

1.實際施工人不能按照總承包契約的約定向發包人主張權利

2.實際施工人不得依據《建設工程司法解釋》本書中所稱《建設工程司法解釋》，均是指《最高人民法院關於審理建設工程施工契約糾紛案件適用法律問題的解釋》。第二十六條規定，要求承包人承擔工程款支付責任

3.發包人明知實際施工人借用承包人資質承攬工程的，發包人與承包人簽訂的《結算協定》對實際施工人沒有約束力

4.實際施工人借用承包人資質承攬工程的，實際施工人應直接向發包人主張工程價款，而不應向承包人主張工程價款

5.承包人有權依據《建設工程司法解釋》第二十六條抗辯與其不存在契約關係的實際施工人向其主張權利

6.工程建設中實際施工人的認定標準問題

7.合法分包人不得以實際施工人的名義依據《建設工程司法解釋》第二十六條向發包人主張權利

8.實際施工人不得依據承包人與發包人的仲裁條款提起仲裁

9.借用資質的實際施工人有權直接與發包人進行工程價款的結算

10.發包人與承包人的結算書對借用資質的實際施工人沒有法律約束力，實際施工人有權直接向發包人主張工程價款

11.被掛靠施工單位對實際施工人不承擔工程款的支付義務

12.實際施工人不得突破承包人與發包人之間的仲裁條款對發包人提起訴訟

13.承包人不應對實際施工人利用承包人項目資料章的借款行為承擔還款責任

14.實際施工人以承包人的名義簽訂採購契約，符合表見代理情形的，承包人應當承擔付款責任

15.實際施工人不得依據《建設工程司法解釋》第二十六條規定要求發包人承擔連帶責任

16.實際施工人的借款行為構成表見代理的，承包人應當對實際施工人的借款行為承擔還款義務

17.承包人向掛靠個人出具《授權委託書》，使得實際施工人有理由相信掛靠人代表承包人的，依法構成表見代理

18.承包人向發包人蓋章確認的索賠資料，實際施工人可以將其作為向承包人主張工程款的依據

19.實際施工人無權依據《建設工程司法解釋》第二十六條的規定向承包人主張工程價款

20.轉包契約無效，實際施工人仍應當參照轉包契約的約定向承包人繳納管理費

21.案涉工程未經竣工驗收，實際施工人請求支付工程價款的，不予支持

22.實際施工人私刻承包人印章進行的採購行為，承包人不承擔付款義務

23.實際施工人可以中間層面的所有轉包人（或違法分包人）和總承包（或專業分包、勞務分包）法律關係中的發包人共同作為被告主張權利

24.包工頭私刻承包人印章所簽認的相關簽證單不應對承包人產生法律效力

25.依據《建設工程司法解釋》第二十六條規定，發包人應當對欠付工程款的利息承擔支付責任

三、“黑白契約”與招標投標問題

1.施工契約“黑白契約規則”的適用前提是黑白契約都有效

2.對於應當進行招投標的項目，即使項目所在地建設行政主管部門同意直接發包，也不影響施工契約的無效性

3.在項目招投標階段，第三人與承包人簽訂的《居間契約》合法有效

4.適用《建設工程司法解釋》第二十一條的前提條件是案涉工程屬於必須進行招投標的工程

5.備案的施工契約並不具有優先適用的屬性

6.招投標檔案和中標通知書中沒有約定讓利，施工契約的讓利約定不應予以支持

7.招標人和中標人背離招投標檔案實質性內容所簽訂的協定不應認定為無效協定

8.不屬於必須進行招標的項目，標前契約應認定為有效契約

9.《建設工程司法解釋》第二十一條的適用建立在備案的中標契約有效的前提之下

10.不應以建設項目未取得施工許可或審批而否認招投標活動的效力

11.實際施工人與承包人簽訂的施工契約不應認定為“黑契約”

12.以標前契約作為雙方履行契約的依據，備案的中標契約不作為雙方履行契約的依據

13.中標契約與招投標檔案不一致，應當以招投標檔案和中標通知書作為結算依據

14.因客觀情形發生變化，補充協定與中標契約實質性內容不一致的，補充協定不應認定為“黑契約”，且應以補充協定作為雙方的結算依據

四、工程價款優先受償權

1.商品房附屬人防工程，承包人依舊對其享有工程價款的優先受償權

2.施工契約無效，工程價款優先受償權仍應當受到法律保護

3.工程分包人、實際施工人有權主張工程價款的優先受償權

4.工程款利潤、利息均屬於工程價款優先受償權的範圍

5.工程價款優先受償權六個月期限從約定的竣工時間起計算

6.承包人行使工程價款優先受償權的期限可以自契約解除或終止履行之日起計算

7.承包人行使工程價款優先受償權的期限，可以從工程款數額確定之日起計算

8.實際施工人主張工程價款優先受償權，應予以支持

9.工程款數額確定是計算工程款優先受償權行使期限的前提條件，且工程款利息屬於工程價款優先受償權的受償範圍

10.工程價款優先受償權可從契約解除之日起計算

11.工程價款優先受償權行使期限的起算點可以是起訴之日

12.整體工程以最後竣工時間作為行使工程價款優先受償權的起算點

13.違約損失不屬於工程價款的優先受償範圍

14.對於“爛尾工程”，工程價款優先受償權的行使期限可從工地移交之日起計算

15.承包人放棄工程價款優先受償權函件所指的貸款契約未能履行的，應視為承包人仍享有工程價款的優先受償權

16.承包人可以採取直接發函的形式向發包人主張工程價款優先受償權

17.承包人不應依據承攬契約向發包人主張在建工程留置權，工程價款優先受償權不屬於留置權的範疇

18.工程款數額的確定是計算工程款優先受償權行使期限的前提條件

19.依據《建設工程司法解釋》第十四條，工程價款優先受償權行使期限從建設單位擅自使用工程之日起計算

20.承包人轉讓債權的受讓人仍享有工程價款優先受償權

五、工程結算

1.“黑白契約”中的中標契約不一定作為最終的結算依據

2.社保費用是否應當計入發包人支付給承包人的工程價款之中

3.建設單位在契約約定的期限內對施工單位的結算報告不答覆的，視為認可

4.數份施工契約均無效，按照能夠體現雙方當事人真實意思的無效契約作為結算依據

5.數份施工契約均無效且無法確認當事人的真實意思表示的情況下，應當以市場價作為工程結算的依據

6.轉包人和實際施工人對工程計價標準沒有明確約定，參照發包人和承包人的約定計價進行結算

7.施工契約補充協定與備案的中標契約的實質性內容不一致的，以備案的中標契約作為結算依據

8.《工程詢證函》不能作為最終的結算依據

9.施工契約無效，契約中以實物折抵工程款的約定亦無效，發包人應當以貨幣的形式向承包人支付工程價款

10.兩份施工契約均無效，按照雙方實際履行的契約作為結算依據

11.國家審計機關的審計結果不應當作為發包人與承包人之間的結算依據

12.《建築工程施工發包與承包計價管理辦法》不應直接作為結算依據

13.承包人與實際施工人對工程計價沒有約定的，以當地市場價作為計價依據

14.《建設工程司法解釋》第二條本意是契約當事人只能依據契約的約定進行工程價款的結算

15.不得以《建設工程司法解釋》第二十六條的規定作為免除承包人支付工程款義務的依據

16.發包人不得以承包人未能移交竣工資料而拒絕支付工程價款

17.《建設工程司法解釋》第二十條規定，發包人未在約定期限內給予承包人提交的竣工結算檔案答覆的，視為認可竣工結算檔案

18.當前定額與當事人的約定不一致時，應當以當事人的約定作為結算依據

19.《建設工程司法解釋》第二十二條所述“固定價”應當理解為固定總價

20.固定總價包乾的施工契約，如中途停工，應付工程價款按承包人實際完成工程量的比例確定

21.以未備案的中標契約作為結算依據

22.中標備案契約不一定作為雙方的結算依據

23.備案的施工契約與雙方實際履行的契約不一致時，應以雙方實際履行的契約作為結算依據

24.過錯責任的認定不影響無效施工契約的結算問題

25.“參照契約約定支付工程價款”主要是指參照契約有關工程款計價方法和計價標準的約定，而不是參照約定的條件

26.依據《建設工程司法解釋》第二十六條規定，發包人應當對是否欠付工程款承擔舉證責任

27.工程是否驗收合格不應作為發包人主張按《建設工程司法解釋》第二條規定結算工程價款的前提條件

28.發包人不應以竣工資料尚未移交作為拒絕支付工程款的抗辯理由

29.在施工圖重新設計的情形下，不應按照原契約的約定進行工程價款的結算

30.實際施工人有權依據《建設工程司法解釋》第二條主張權利

31.不能以1999年版施工契約通用條款第三十三條的約定適用《建設工程司法解釋》第二十條規定

32.不能以實際施工人向發包人交付工程及接受部分工程款的行為，認定雙方形成事實上的承包契約關係，亦不能因此免除承包人給付工程欠款的義務

33.當事人不得因契約無效獲得比契約有效更多的利益

34.實際施工人主張以承包人加蓋公章的《工程結算書》作為其與承包人的結算依據的，應予以支持

35.不能僅憑《確認函》作為發包人與承包人的結算依據

36.實際施工人主張以承包人與發包人之間的契約約定作為結算依據，不予支持

37.《工程承包契約》無效，獨立性《糾紛處理協定》應認定為有效，並可以該協定作為雙方結算的依據

38.第三人依據發包人委託對工程結算報告出具的審核意見可作為結算依據

39.想推翻《工程退場協定》作為案涉工程的結算依據，簡單抗辯是遠遠不夠的

六、其他問題

（一）工程款利息問題

1.施工契約無效，工程墊資款利息仍應當受到法律保護

2.施工契約無效，工程款利息仍應當支付

3.發包人拖延支付工程價款的，利息和違約金可以並處

4.違約金按照同期貸款利息的四倍計算，應予以支持

（二）工程質量問題

1.發包人擅自使用未經竣工驗收的工程，不僅視為工程質量合格（地基基礎和主體結構工程質量除外），還喪失了向承包人主張保修期質量異議的權利

2.工程質量合格，是支付工程價款的前提條件

3.非地基基礎工程和主體結構方面的質量問題不應作為拒付工程價款的理由

4.對於發包人的非擅自使用行為，承包人不得依據《建設工程司法解釋》第十三條免除其責任

5.關於工程質量問題而請求承包人予以修理、返工或損害賠償的訴訟時效

（三）工期問題

1.在發包人未能按約支付工程款時，承包人可以依據同時履行抗辯權免除自身工期逾期的違約責任

2.施工許可證載明的開工日期與實際進場日期不一致，應以實際進場日期作為工期起算點

3.承包人工期順延的反證證據證明標準問題

4.工程施工契約中工期的鑑定

（四）表見代理

1.私刻的印章不影響表見代理行為的成立

2.刻有“此印章簽訂契約無效”字樣的項目部印章對外簽訂契約不構成表見代理

3.是否構成表見代理的舉證責任

4.相對人應對涉及工程項目上的工作人員身份進行必要審查，如其未盡合理的審查義務而與實際上沒有代理權的人發生交易的，不應認定構成表見代理

5.蓋章與表見代理認定的關係

6.建設工程的項目負責人在無明確授權的情形下，不具備對外借款的職權，其擅自以公司名義對外借款的行為不構成表見代理，公司不承擔還款責任

7.授權委託書載明授權範圍與承包事項，客觀上形成具有代理權的表象且主觀上是善意的，應認定為構成表見代理

8.偽造擔保人印章進行擔保的行為，擔保人並不因此免除擔保責任

9.在施工契約中包工頭以委託代理人的名義出現，隨後其以個人名義進行的採購行為可認定為表見代理行為，承包人應承擔貨款的支付義務

10.承包人書面授權的項目負責人進行採購，承包人應對貨款承擔支付義務

（五）工程司法鑑定

1.不得以鑑定機構超越資質等級而認定其出具的鑑定報告無效

2.價格鑑定師作出的工程質量瑕疵修復造價鑑定，不應予以採納

3.不應以工程造價鑑定機構未取得《司法鑑定許可證》而認定鑑定結果無效

4.工程造價諮詢單位司法鑑定登記並非從事工程造價鑑定的中介機構具備鑑定資質的前提條件

（六）訴訟管轄與仲裁

1.發包人可以利用仲裁條款抗辯發包人對實際施工人的責任承擔

2.以備案的中標契約作為確定案件管轄的依據

3.“可向契約簽訂地法院起訴”應當視為確定管轄，而非選擇性管轄

4.確認施工契約無效，雖不涉及案件標的額，也應當按照契約標的額確定管轄法院

（七）違約金與損失賠償

1.在施工契約中，違約金的數額與工程款本金、尚欠工程價款無關

2.違約金和賠償實際損失可以並處，也可以同時認定

3.契約解除後，契約中約定的違約責任不再適用

4.基於無效施工契約所主張的違約金、補償金不應予以支持

5.逾期支付工程價款的，承包人主張按約定標準計算違約金的，人民法院應予以支持

（八）其他

1.發票不能獨立作為付款依據

2.發包人不應以承包人未提供發票為由拒付工程款

3.行政法規或部門規章不得作為認定當事人違約的依據

4.建設工程內部承包與轉包的區別

5.勞務分包和專業分包的區別

6.對於固定總價包乾的契約，約定工程量與圖紙工程量存在差異，應如何確定結算依據

7.對於借用資質的實際施工人向發包人所繳納的履約保證金，承包人不應承擔返還義務

8.施工單位按照社保機構的返還比例要求建設單位支付社保費用的，應予以支持

9.駁回起訴與駁回訴訟請求的區別

10.生效判決法律適用問題不屬於執行異議之訴的審理範圍

11.同一律師事務所的律師同時代原、被告參加訴訟不應視為法院違反法定程式

12.BOT模式的政府特許經營協定具有民商事法律關係性質，應當定性為民商事契約

13.協定無效不影響協定當事人對自己權利的處分

14.發包人訴請要求承包人提供相應發票，法院依法能否支持

15.發包人未依約支付工程價款，承包人請求解除契約的，應予以支持，契約解除後，質保金不應予以扣留

16.施工契約解除並不必然導致第三方向發包人提供的保證義務解除

17.承包人的保修義務不因建築物所有權的轉移而免除

18.是否取得竣工驗收備案登記並不能作為認定工程是否已竣工驗收的依據

19.發包人掛靠承包人自行施工，承包人無權向發包人主張工程價款

20.數份建設工程施工契約主體相同，項目相同，可以合併審理

21.對於承包人約定取得但尚未取得的管理費，不應依據《建設工程司法解釋》第四條予以收繳

22.發包人和承包人未能在契約約定的期限內完成工程款結算的，保證人將不再承擔保證責任

23.本證和反證的證明標準是不一樣的

24.合作開發房地產中，合作一方不應對尚欠施工單位的工程價款承擔連帶責任

25.對於建築材料價格波動，不應適用情勢變更原則對契約價款進行變更

26.履約保證金的提交期限，不屬於中標契約的實質性內容，當事人可予以變更

27.代建單位同時為施工單位的，其仍有權主張代建管理費

28.依據《建設工程司法解釋》第二十六條要求發包人在欠付工程款範圍內承擔責任的，該責任的性質並非連帶責任

29.分公司負責人以分公司名義申請，個人與總公司之間簽署借條的行為，應當視為平等主體之間的借貸關係，屬於人民法院的受案範圍