繼續犯(持續犯):定義,法律特徵,常見問題,繼續犯的處理,案例分析,案例要旨,案例

一般認為，繼續犯（持續犯），是指行為從著手實行到終止以前，一直處於持續狀態的犯罪。非法拘禁罪被認為是典型的繼續犯，即行為人從著手非法剝奪他人人身自由到恢復他人人身自由為止，其非法剝奪他人自由的行為一直處於持續狀態中。

基本介紹

中文名：繼續犯

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定義

法律特徵

（一）實行行為與不法狀態同時繼續，而不僅僅是不法狀態的繼續

這是繼續犯與狀態犯的主要區別。狀態犯是指一旦發生法益侵害的結果，犯罪便同時終了，但法益受侵害的狀態仍然在持續的情況。如盜竊罪，行為人竊取他人財物後，犯罪便終了，但行為人非法占有他人財物的狀態仍然在持續。而繼續犯是實行行為本身的持續，行為的持續導致不法狀態也在持續。換言之，繼續犯時，行為對法益的侵害在持續，行為的構成要件符合性在持續；而且，在行為持續期間，法益受侵害的程度沒有減輕。狀態犯時，發生侵害結果後，行為的構成要件符合性沒有持續（沒有持續地“竊取”他人財物）繼續犯的實行行為可以分為兩種類型：

1、被評價為實行行為的身體動作本身的持續。例如，危險駕駛一定距離時，行為就發生了公共危險（已經既遂），但駕駛機動車的實行行為一直在持續。

2、被評價為實行行為的身體動作本身並沒有持續，但能夠將其行為評價為或者擬制為實行行為的持續。例如，甲將乙關押在他人不知的房間，並在房間裡放置了一定的食物，然後到外地度假一周，度假結束後才將乙釋放。在甲度假期間，並沒有在身體動作上持續實施非法拘禁的行為，但乙的人身自由被剝奪（法益侵害）的程度，自始至終沒有任何差異。因此，可以肯定，甲在外地度假時，也在持續地造成法益侵害結果，其行為的構成要件符合性一直在持續，因而可以將其行為評價為持續性的實行行為。

（二）實行行為在一定時間內（成立繼續犯所需的時間內）持續

繼續犯的實行行為必須具有時間上的繼續性，即在一定時間內持續，持續時間的長短不影響繼續犯的成立，但瞬間性的行為不可能構成繼續犯。至於中間是否有間斷，對於繼續犯的認定並不重要，只是是否另構成連續犯或者同種數罪的問題。例如，行為人先拘禁他人幾天，間斷幾天后又拘禁他人的，是兩次實施了繼續犯。再如，醉酒駕駛一段路程後在路邊休息一會，然後繼續醉酒駕駛的，依然成立繼續犯（僅評價為一罪即可）。

（三）一個行為侵犯了同一具體的法益，即實行行為自始至終都針對同一對象、侵犯同一法益。如果數行為侵犯同一法益，或者一行為侵犯數種法益，則不是單純一罪的繼續犯。

繼續犯可以分為兩大類：一類是法定的繼續犯，即構成要件行為必須具有持續性，否則不成立犯罪，如非法拘禁罪、非法持有毒品罪等。另一類是事實的繼續犯，即分則條文沒有要求構成要件行為必須具有持續性，但行為人實施的實行行為具有持續性。例如，窩藏罪的窩藏行為不必具有持續性，但為犯罪人提供隱藏處所等行為的確可能成為繼續犯。再如，誹謗罪的誹謗行為不必具有持續性，但網路誹謗行為完全可能成為繼續犯。

常見問題

繼續犯的處理

對於繼續犯，不論其持續時間的長短，均應以一罪論處。因為持續性的行為僅針對同一對象、侵犯同一法益；規定繼續犯的犯罪構成，也預定了該罪行為會持續一定時間，故行為的持續性包含在犯罪構成所預定的範圍內。繼續犯的既遂時間與行為終了時間並不一致，故在繼續犯的行為持續期間參與犯罪的，成立共同正犯或者幫助犯。根據刑法第89條的規定，對繼續犯的追訴期限，從犯罪行為終了之日起計算，這也說明對繼續犯只能以一罪論處。此外，在繼續犯的持續時間跨越新舊兩法時，應適用新法（依然成立一罪）。

案例分析

重婚罪在犯罪形態上屬於繼續犯，重婚犯罪行為在一定時間和空間內處於繼續狀態，但期間內可能會發生犯罪地的移動和變化

——橋本郁某與橋本某涉嫌重婚罪案

案例要旨

重婚罪在犯罪形態上屬於繼續犯，重婚犯罪行為在一定時間和空間內處於繼續狀態，但期間內可能會發生犯罪地的移動和變化。外籍被告人於中國的經常居住地亦是犯罪地，所在地人民法院具有刑事管轄權。公證認證等證明手續僅能證明域外證據的真實性和合法性。刑事訴訟中，對於當事人、辯護人、訴訟代理人提供的中華人民共和國領域外形成的書證，應經所在國公證機關證明，並經我國駐該國使、領館認證。其他證據的真實性能夠確認的，無需辦理公證認證等證明手續。沒有給付內容或者不需要執行的外國法院民商事判決，可作為證據中的書證，其所查明的事實可在我國刑事判決中予以確認。

案例詳情

自訴人：橋本郁某，女，日本國國籍，1967年9月20日出生，住日本國京都市。

被告人：橋本某，男，日本國國籍，1960年7月13日出生，暫住中國上海市。

橋本某與橋本郁某於1990年10月1日在日本國京都市南區登記結婚，婚後育有一子二女。橋本某在福井縣某市開設兒科醫院。2004年5月，橋本某認識了在某市工作的中國籍女子陳麗某，雙方交往密切。2005年11月，橋本某向京都家庭裁判所申請調解離婚未果。2007年3月5日，橋本某在橋本郁某未到場的情況下，以協定離婚的形式在向福井縣某市長申報離婚登記的文書上偽造橋本郁某的手寫簽名，還偽造證人橋本某之父、橋本郁某之父的手寫簽名，騙取了離婚登記。同年3月7日，某市政府向橋本郁某送達離婚登記通知，橋本郁某於同年3月12日向京都家庭裁判所提起該離婚無效的調解申請。京都家庭裁判所認為，橋本某向某市長提交的離婚申報專用紙上載有的橋本郁某署名系偽造，並非其真實意思表示，於同年9月4日作出判決：2007年3月5日向福井縣某市長申報的橋本某與橋本郁某的離婚無效。橋本某雖經公示送達被傳喚出庭，但在該案口頭辯論日並未出庭。同年10月3日，橋本郁某依據該判決恢復在橋本某戶籍登記中與橋本某的夫妻關係。2008年3月13日，橋本某以訴訟時人在中國未被及時告知為由，向大阪高等裁判所抗訴，要求撤銷京都家庭裁判所判決。大阪高等裁判所認為橋本某屬於因可歸責的事由導致未能遵守抗訴期限，抗訴期限已過，於同年8月26日判決駁回抗訴。

2007年6月13日，橋本某與陳麗某於中國重慶市登記結婚，並經重慶市公證處公證，後向上海日本國總領事申請將陳麗某登記於橋本某日本戶籍中，陳為橋本某配偶身份。橋本某與陳麗某在中國工作和生活，並育有一子，於2008年10月30日起租住於上海市。

自訴人橋本郁某以被告人橋本某、陳麗某犯重婚罪，向上海市第一中級人民法院提起控訴，後橋本郁某撤回了對陳麗某的控訴。

審判結果

上海市第一中級人民法院認為，重婚罪是指自己有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。被告人橋本某偽造配偶橋本郁某的簽名騙取離婚登記並與陳麗某在中國登記結婚，橋本某之行為系有配偶而重婚，依法已構成重婚罪，應當承擔刑事責任。橋本某與陳麗某的婚姻無效。法院於2010年11月19日判決被告人橋本某犯重婚罪，判處拘役三個月。被告人橋本某未抗訴，判決已生效。

專家解析

本案系一起較為複雜的外籍被告人重婚刑事案件，有關被告人定罪量刑的絕大部分證據源自國外。該案的審理不僅涉及涉外重婚犯罪的管轄權等程式問題，而且還關聯到域外證據在刑事審判中的審核與採信等實體問題。

關於重婚犯罪的刑事管轄權

關於本案的刑事管轄權，有三種觀點。

第一種觀點認為，橋本某偽造橋本郁某簽名騙取離婚的行為發生於國外，橋本某與陳麗某在中國締結的結婚符合中國法律，日本法院判決離婚無效致橋本郁某恢復與橋本某夫妻關係，橋本某戶籍登記中有兩位妻子即構成重婚的事實亦發生於國外，犯罪行為地和結果地均在國外，中國法院不具有刑事管轄權；

第二種觀點認為，重婚行為一經實施，重婚罪即告既遂，重婚犯罪行為在犯罪既遂時已經實施終了，其後的非法婚姻狀態是不法狀態的繼續，而非犯罪行為的繼續。橋本某與陳麗某在中國重慶登記結婚，在其領取結婚證時已構成重婚罪既遂，其在上海租房工作和生活僅是重婚犯罪行為所產生的不法狀態的繼續，故應由婚姻締結地重慶有關法院行使刑事管轄權；

第三種觀點認為，重婚罪從犯罪形態上屬於繼續犯，重婚犯罪行為在一定時間內處於繼續狀態，但期間內可能會發生犯罪地的移動和變化，外籍被告人在中國經常居住地的人民法院具有刑事管轄權。橋本某與陳麗某在上海租房工作和生活已滿一年，上海法院具有刑事管轄權。

筆者贊同第三種觀點。重婚罪是指自己有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。刑法學界通說認為重婚罪屬於繼續犯。繼續犯，是指犯罪行為自著手實行之時直至其構成既遂、且通常在既遂之後至犯罪行為終了的一定時間內，該犯罪行為及其所引起的不法狀態同時處於持續過程中的犯罪形態，又稱持續犯。繼續犯具有兩個主要特徵：第一，犯罪行為的繼續性。犯罪行為的繼續性應理解為自犯罪行為的著手實行到實行終了，直至不法狀態解除的過程中，犯罪行為一直呈現一種持續狀態。第二，犯罪行為及其所引起的不法狀態同時繼續。犯罪行為所引起的不法狀態，是指犯罪行為對客體造成損害所形成的一種持續結果或狀態。繼續犯犯罪行為的持續實施與客體遭侵害之結果或狀態的持續是同時或同步的。重婚罪完全符合上述特徵。婚姻既是一種狀態，同時也是一種行為。重婚者在重婚結婚時，其犯罪行為已經既遂，但重婚狀態的存續是犯罪行為的繼續，而不僅僅是不法狀態的繼續。重婚罪的本質是重婚行為侵犯了一夫一妻的婚姻家庭關係。把握了該本質，才能對重婚罪有清楚的認識。重婚結婚雖然構成了重婚罪的既遂，但以夫妻關係非法同居的行為並沒有結束，重婚結婚正表明重婚行為的開始而不是意味著其終止，因此，不應當把重婚結婚的行為和以後的以夫妻關係非法同居的行為人為地割裂開來，而應看作是完整統一的重婚行為。雖然重婚犯罪行為在一定時間和空間內處於繼續狀態，但期間內犯罪地可能會發生移動和變化。外籍被告人橋本某與陳麗某於重慶登記結婚，但在上海租房工作和生活已滿一年，上海作為其經常居住地亦是犯罪地，故上海法院可以行使刑事管轄權。第一種觀點僅片面強調橋本某偽造簽名騙取離婚後將陳麗某登記於其戶籍的行為涉嫌重婚犯罪，忽視了橋本某與陳麗某在中國登記結婚的行為根據中國法律亦構成重婚犯罪。犯罪行為發生於中國，根據刑法第六條之規定：“犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪”，中國法院具有刑事管轄權。第二種觀點將重婚罪僅局限於結婚行為，結婚行為一結束，重婚行為也隨之結束，剩下的只是不法狀態的繼續。但以夫妻關係非法同居行為的實質是侵犯了一夫一妻的婚姻家庭關係，亦是犯罪行為，故該認識有失偏頗。

關於域外證據在刑事審判中的審核與採信

本案對被告人橋本某定罪量刑的絕大部分證據包括日本國的居民票（類似於戶籍證明）、全部事項證明、離婚登記文書、裁判所（即日本法院）的判決書等來自日本國。對於當事人、辯護人、訴訟代理人向人民法院提供的在我國領域外形成的證據如何審查與認定，我國刑事法律法規尚無相關規定，需要我們在司法實踐中探索和總結。

1、民事、行政法律法規審查域外證據的審判實踐

參考民事、行政法律法規的相關規定，可以看出，民事、行政審判實踐對域外證據的審核採信，從起初要求所有證據都必須履行公證認證程式否則不予認定，到實際操作過程中靈活合理地區分證據適用公證認證程式，彰顯了公正和效率。

我國民事訴訟法第四編涉外民事訴訟程式的特別規定第二百四十條規定：在中華人民共和國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業和組織委託中華人民共和國律師或者其他人代理訴訟，從中華人民共和國領域外寄交或者託交的授權委託書，應當經所在國公證機關證明，並經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續後，才具有效力。該條款規定了外國當事人參加民事訴訟的授權委託書應當辦理有關公證認證程式，但對涉及案件事實的證據材料的審查認定未作規定。2002年4月1日起施行的最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事證據規定》）第11條規定：當事人向人民法院提供的證據系在中華人民共和國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，並經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。當事人向人民法院提供的證據是在香港、澳門、台灣地區形成的，應當履行相關的證明手續。該條款規定了域外證據應履行與授權委託書相同的公證認證手續，是因為證明案件事實的某些證據發生於國外、產生於國外，人民法院的司法權無法達到，對境外形成的證據的調查又存在著現實的諸多障礙，依據這些證據來判斷案件事實自然又多了一層誤判的風險。因此，有必要對境外提供證據本身施加程式或手續上的限制，以增強其真實性和合法性，盡力消除司法權的地域性給民事訴訟帶來的不利影響。該條款第一次明確規定了域外證據要適用公證、認證程式。隨後同年10月1日起施行的最高人民法院《關於行政訴訟證據若干問題的規定》第16條規定：當事人向人民法院提供的在中華人民共和國領域外形成的證據，應當說明來源，經所在國公證機關證明，並經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與證據所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。至此，我國司法機關以司法解釋的形式規定了民事、行政審判中域外證據應當適用公證、認證證明程式，所形成的制度常被國內學者稱為域外證據公證證明制度（規則）。

域外證據公證證明制度主要包括兩種方式：公證和認證。公證是指公證機關對法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性和合法性進行證明的活動。根據國家主權和平等原則，國家之間相互沒有管轄權，因而發生於一國之內的公證事務，應當由該國的公證機關公證證明，所以域外證據由所在國公證機關予以證明。認證是指外交領事機關對公證文書上印章和簽字的真實性進行證明的活動。因為在一國境內有權進行公證的機關可能為數甚眾，他們所出具的公證文書如果不經過認證，對於外國而言極難辨其真偽，而經由外交或領事機關進行認證，則其真實性可以得到確認。認證的目的是使一國公證機關所製作的公證文書能為使用國有關當局確信和承認，其作用在於向文書使用國證實文書的真實性。但域外證據公證證明制度的規定較為原則和生硬，有較多弊病：第一，公證和認證程式是作為證據能力的要件還是確定證明力的要件不明確。如是前者，則未經公證和認證程式的域外證據材料根本不能作為證據使用。如是後者，則本身就是法官自由心證的裁量範疇。第二，忽視了各國公證制度的差異。公證制度是國家根據本國的生活習慣、文化傳統和現實生活需要而決定是否設定的，不是所有國家都有法定的公證制度，且各國之間的具體公證制度並不相同。大陸法系國家的公證文書具有準司法功能和法定證據效力，而英美法系國家的公證文書僅負責形式真實性，不審查內容的真實性，不具備法定證據效力。第三，履行證明手續的證據範圍過於寬泛。我國民事訴訟法規定了一些證據形式，即使用我國的公證法去衡量，亦難以操作，但對全世界的域外證據卻都要求公證應是不太科學的。第四，可能帶來訴訟的不經濟和不效率。對於一個以域外證據為主的案件，涉案證據可能多達上百份或更多，需要耗費大量的人力、物力和財力，在一定程度上影響了公正和效率的實現。

鑒於域外證據公證證明制度理論上存在重大弊端，給案件審理設定障礙，我國審判實踐中對該制度進行了糾正。五礦鋼鐵有限責任公司訴偉嘉船務有限公司等海上貨物運輸契約貨差糾紛案中，廣州海事法院在一審判決書中明確承認，對域外證據公證認證是為了證明其真實性，未經公證認證的證據並不是就不應被採信，而只是因無法確認其真實性而不能採信。對該案中未經公證認證的三份提單（外資SKAB公司出具），因可與其他證據相互印證，故對提單的真實性及所載明的內容予以確認。廣東省高級人民法院更是在二審判決書中對未經公證認證的商業發票（一審法院未認定其真實性）亦予以確認。2005年11月最高人民法院《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》（以下簡稱《紀要》）第39條規定：“對當事人提供的在我國境外形成的證據，人民法院應根據不同情況分別作如下處理：（1）對證明訴訟主體資格的證據，應履行相關的公證、認證或者其他證明手續；（2）對其他證據，由提供證據的一方當事人選擇是否辦理相關的公證、認證或者其他證明手續，但人民法院認為確需辦理的除外。對在我國境外形成的證據，不論是否已辦理公證、認證或者其他證明手續，人民法院均應組織當事人進行質證，並結合當事人的質證意見進行審核認定。”2007年最高人民法院民事審判第四庭在《涉外商事海事審判實務問題解答》（以下簡稱《解答》）中的第16條認為：“當事人向人民法院提供的證據系在我國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，並經我國駐該國使領館予以認證，或者履行我國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。但如果其所在國與我國沒有外交關係，則該證據應經與我國有外交關係的第三國駐該國使領館認證，再轉由我國駐該第三國使領館認證。但是，對於用於國際流通的商業票據、我國駐外使領館取得的證據材料、通過雙邊司法協助協定或者外交途逕取得的證據材料以及當事人沒有異議的證據材料，則無需辦理公證、認證或者其他證明手續。”在智慧財產權審判領域，最高人民法院在2007年1月11日公布的《關於全面加強智慧財產權審判工作為建設創新型國家提供司法保障的意見》（以下簡稱《意見》）中也對該問題有所涉及：“對於域外形成的公開出版物等可以直接初步確認其真實性的證據材料，除非對方當事人對其真實性能夠提出有效質疑而舉證方又不能有效反駁，無需辦理公證認證等證明手續。”《紀要》規定根據證據的種類不同適用公證、認證程式，賦予當事人選擇權，給予法官自由裁量權，更為靈活、合理、可行。《解答》進一步規定了國際流通的商業票據等四種證據材料無需適用公證、認證程式，更利於審判實踐操作。《意見》表明域外證據的公證認證特別證明程式並不必然具有強制性。《紀要》、《解答》和《意見》雖然是人民法院的內部紀要、問題解答和意見，無法對抗屬司法解釋性質的《民事證據規定》，但對於審判實踐有重要的指導作用，即公證認證僅是證明證據真實性的一種方式。除此之外，還可以通過當事人質證等其他方式加以證明。如果在域外證據真實性能夠得到證明的情形下，僅因為沒有履行公證認證程式就排除其證據能力，實際上是對域外證據的不公正限制。

（二）刑事審判實踐對域外證據的審核與採信

對於我國司法機關通過刑事司法協助請求外國司法機關調查取得的證據，法院無需就該證據本身施加程式及手續上的限制，只要其具備了完整的證據屬性，即可予以認定。1998年6月最高人民法院《關於執行刑事訴訟法若干問題的解釋》“涉外刑事案件審理程式”中第320條第3款規定：“在中華人民共和國領域外居住的外國人寄給中國律師或者中國公民的授權委託書，必須經所在國公證機關證明、所在國外交部或者其授權機關認證，並經中國駐該國使、領館認證，才具有法律效力。但中國與該國之間有互免認證協定的除外。”該條款規定了外國人委託中國律師或公民參加刑事訴訟的授權委託書應當辦理有關公證、認證手續，但規定所指對象僅為授權委託書。有種觀點認為《民事證據規定》第11條規定與民事訴訟法第二百四十條規定基本相同，將授權委託書擴大到了證據。對域外證據可借鑑《民事證據規定》中的相關規定，同時注意到刑事訴訟的證明標準要求高於民事訴訟的證明標準，因此在刑事訴訟過程中對於當事人向人民法院提供的在我國領域外形成的證據也應經所在國公證機關證明、所在國外交部或者其授權機關認證，並經我國駐該國使、領館認證。這種觀點不能成立。刑事訴訟法、民事訴訟法有關授權委託書的相關規定均是審查訴訟代理人身份是否真實，其目的是防止無權代理人代當事人出庭參加訴訟活動的情況，但該規定不能作為審查域外證據的法律依據。首先，授權委託書不是刑事訴訟法、民事訴訟法規定的證據，只對訴訟過程產生程式上的影響，而不會像證據那樣對案件實體產生影響。其次，證據具有不可替換性和重複性，不能撤回或更改，但授權委託書可由當事人在訴訟過程中隨時撤銷或更換。第三，授權委託書的性質是法律文書，將對一種法律文書的要求擴大到所有證據，並無邏輯和法律上的依據。

刑事訴訟中應區分證據適用公證認證程式。刑事訴訟法規定證據有7種，判斷域外證據是否需要適用公證認證程式，既要維護我國的國家主權，也要根據不同的證據類型，從刑事訴訟的基本原則、證據合法性及真實性的判斷標準等上位原則及制度出發，不應一概而論。域外證據通常使用涉外公證、領事認證的方式這一國際慣例，其針對的僅是涉外書證，特別是公文書。公文書是指外國有關權力機關頒布的具有明確法律意義的文書，如一國的法律條文、判決書、行政裁定書、政府函件、身份證明等，其形式上的真實性應當根據證據形成國的法律加以判定。內國法院囿於司法權的限制無法判斷文書的真偽，由證據形成國有關機關對公文書形式的真實性予以證明，有利於訴訟的便捷和公正。但證據的不同性質決定了不可能所有的證據形式都能夠由國外公證認證。對於物證，我國雖然將物證規定為證據的一個種類，但實踐中往往將物證作為勘驗、鑑定或保全的對象和內容，如槍枝、毒品、足跡、刀等物證，通常需結合有關的鑑定結論及勘驗檢查筆錄等證明案件事實，而鑑定結論、勘驗檢查筆錄、視聽資料等證據，根據刑事訴訟法的相關規定，需有司法機關的參與，上述證據當不存在公證認證的前提，即不屬於當事人提供的域外證據，故物證亦無公證認證的必要。對於證人證言，域外證人對其證言公證認證，僅是對證人與其證言的關係予以認證，無法對證言的真實性予以肯定的證明，且會受訊問人立場與水平的限制與影響，無法適應庭審的需要，不具備實質上的意義。對於被害人陳述，因為利益關係，被害人往往在公證人員面前作有利於自己的陳述，公證認證無法證實其陳述的真實性；對於被告人供述，我國規定被告人必須到庭接受審判，不可能缺席判決，故被告人的供述應為域內證據，亦無公證認證的必要。綜上，刑事訴訟中除了書證以外的其他證據或是無法公證認證，或是公證認證無實際意義。司法實踐中，江蘇省高級人民法院、人民檢察院、公安廳、司法廳於2008年3月31日制定的《關於刑事案件證據若干問題的意見》（簡稱《刑事證據意見》）第15條規定：“提供的證據系在中華人民共和國領域外形成的，應當依法履行必要的證明手續。中華人民共和國締結或者參加的國際條約有特別規定的，適用該國際條約的規定，但是，我國聲明保留的條款除外。偵查機關從中華人民共和國領域外取得的證據，因特殊原因未履行上述證明手續，但其真實性得到其他證據佐證的，可以作為證據使用。偵查機關在獲取上述證據材料後，應當對其來源、提取人、提取時間及提供人和提供時間等作出書面說明，連同其他證據一併移送檢察機關、審判機關審查。”《刑事證據意見》擯棄了對域外證據施加的強制公證認證手續，在域外證據真實性得到確認的基礎上，由審判機關予以審核採信，是刑事司法實踐對域外證據審查的有益探索。筆者認為，公證認證等證明手續僅能證明域外證據的真實性和合法性。就本質而言，域外證據和域內證據並無不同，故筆者建議：對於當事人、辯護人、訴訟代理人提供的中華人民共和國領域外形成的書證，應經所在國公證機關證明，並經我國駐該國使、領館認證。其他證據的真實性能夠確認的，無需辦理公證認證等證明手續。

（三）外國法院的民商事判決在我國刑事審判中的審查認定

外國法院判決的承認與執行一般限於民商事領域。刑罰性判決和行政法方面的判決具有懲罰性或較強的公法性質，不能在他法域內生效，因此，判決的民商事性質是承認與執行的前提。我國內地法院承認與執行外國民商事法院判決的案例並不多見，多是對外國離婚判決的承認，較少外國商事判決案例。我國與日本國之間沒有締結或者參加相互承認和執行法院判決、裁定的國際條約，亦未建立相應的互惠關係，因此我國對於日本法院判決不予承認和執行。但該判決指的是具有執行內容的商事判決。本案中，認定橋本某偽造橋本郁某署名離婚無效、橋本郁某恢復與橋本某夫妻關係致橋本某構成重婚的重要依據是日本國京都家庭裁判所、大阪高等裁判所的一、二審民事判決，該判決並非要求我國承認和執行，我國刑事審判對於外國法院的此類民商事判決如何審查認定，實踐中尚未見相關判例。

我國是多法域的國家，內地法院對其他法域判決認定的事實予以確認已有法律規定。2006年4月1日起生效的《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排》第三條規定：“一方法院作出的具有給付內容的生效判決，當事人可以向對方有管轄權的法院申請認可和執行。沒有給付內容，或者不需要執行，但需要通過司法程式予以認可的判決，當事人可以向對方法院單獨申請認可，也可以直接以該判決作為證據在對方法院的訴訟程式中使用。”該條規定為我國法院確認外國法院民商事判決認定的事實提供了法律參考。外國法院判決是對訟爭當事人的權利義務作出法律上的確定，不僅認定了相應的案件事實，而且還引用相應的法律作為確定權利義務的依據。在英美法國家，判決中還包括法官對判決的解釋以及規則的創製。筆者認為，在涉外司法實踐中，出於本國審判的需要，對於並非承認身份關係、無給付內容或者不需要執行的外國法院民商事判決，適用公證認證程式證明其真實性，可作為證據中的書證，其所查明的事實在我國刑事判決中予以確認。但對於外國法院基於案件事實所作的法律判斷，由於系外國法官根據該國程式法及實體法所作的綜合性法律確定，因涉及我國的司法主權等問題，應不予確認。

本案中，自訴人橋本郁某向人民法院提供的居民票、全部事項證明、通知、離婚登記文書等證據均為各自獨立的書證，而京都家庭裁判所根據橋本郁某的陳述等證據，結合上述書證等，認定了橋本某偽造橋本郁某署名申報離婚的事實，判決離婚無效，經大阪高等裁判所二審維持。日本法院的判決系終局性判決，沒有給付內容，不需要執行，亦非夫妻關係身份確認，認定了橋本某偽造橋本郁某署名申報離婚的事實。被告人橋本某對此予以認可。如對日本判決認定的事實不予確認，則人民法院須將與本案相關的大量日本國證據公證認證，甚至需傳喚有關證人到庭作證等，最後審核確認的事實卻與日本國判決認定的事實相同，徒添訟累。

繼續犯