建設工程擔保制度以書面形式訂立保證契約。
基本介紹
- 中文名：建設工程擔保制度
- 外文名：Guarantee system of construction project
- 規定：1Z301071擔保與擔保契約的規定
- 保證契約：以書面形式訂立保證契約
1Z301071擔保與擔保契約的規定
擔保是指當事人根據法律規定或者雙方約定，為促使債務人履行債務實現債權人的權利的法律制度。
第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用《擔保法》擔保的規定。
1Z301072建設工程保證擔保的方式和責任
《擔保法》規定，擔保方式為保證、抵押，質押、留置和定金。
在建設工程活動中，保證是最為常用的一種擔保方式。所謂保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。但在建設工程活動中，由於擔保的標的額較大，保證人往往是銀行，也有信用較高的其他擔保人，如擔保公司。銀行出具的保證通常稱為保函，其他保證人出具的書面保證一般稱為保證書。
一、保證的基本法律規定
(一)保證契約
保證人與債權人應當以書面形式訂立保證契約。
保證契約應當包括以下內容：(1)被保證的主債權種類、數額；(2)債務人履行債務的期限；(3)保證的方式；(4)保證擔保的範圍；(5)保證的期間；(6)雙方認為需要約定的其他事項。保證契約不完全具備以上規定內容的，可以補正。
(二)保證方式
保證的方式有兩種：(1)一般保證；(2)連帶責任保證。
當事人在保證契約中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。
當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。
(三)保證人資格
具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人；
1．國家機關不得為保證人，但經國務院批准為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。
2．學校、幼稚園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。
3．企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權範圍內提供保證。
任何單位和個人不得強令銀行等金融機構或者企業為他人提供保證；銀行等金融機構或者企業對強令其為他人提供保證的保證行為，有權拒絕。
(四)保證責任
保證契約生效後，保證人就應當在契約約定的保證範圍和保證期間承擔保證責任。
保證擔保的範圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證契約另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的範圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。
保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的範圍內繼續承擔保證責任。保證契約另有約定的，按照約定。保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。債權人與債務人協定變更主契約的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證契約另有約定的，按照約定。
一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任。（除斥期間、可變期間、保證期間）
二、建設工程施工常用的保證種類
(一)施工投標保證金
投標保證金是指投標人按照招標檔案的要求向招標人出具的，以一定金額表示的投標責任擔保。其實質是為了避免因投標人在投標有效期內隨意撤回、撤銷投標或中標後不能提交履約保證金和簽署契約等行為而給招標人造成損失。
投標保證金除現金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現金支票。(詳見本書“IZ303013投標檔案的法定要求和投標保證金”)
(二)施工契約履約保證金
《招標投標法》規定，招標檔案要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提供。
施工契約履約保證金，是為了保證施工契約的順利履行而要求承包人提供的擔保。施工契約履約保證金多為提供第三人的信用擔保(保證)，一般是由銀行或者擔保公司向招標人出具履約保函或者保證書。
(三)工程款支付擔保
《工程建設項目施工招標投標辦法》規定，招標人要求中標人提供履約保證金或其他形式履約擔保的，招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保。
工程款支付擔保，是發包人向承包人提交的、保證按照契約約定支付工程款的擔保，通常採用由銀行出具保函的方式。
1Z301073抵押權、質權、留置權、定金的規定
一、抵押權
(一)抵押的法律概念
按照《擔保法》、《物權法》的規定，抵押是指債務人或者第三人不轉移對財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。其中，債務人或者第三人稱為抵押人，債權人稱為抵押權人。
(二)抵押物
下列財產可以作為抵押物：(1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物；(2)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；(3)抵押人依法有權處置的國有土地使用權、房屋和其他地上定著物；(4)抵押人依法有權處置的國有機器、交通運輸工具和其他財產；(5)抵押人依法承包並經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；(6)依法可以抵押的其他財產。
下列財產不得抵押：(1)土地所有權；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權；(3)學校、幼稚園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產；(5)依法被查封、扣押、監管的財產；(6)依法不得抵押的其他財產。
當事人以土地使用權、城市房地產、林木、航空器、船舶、車輛等財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押契約自登記之日起生效；當事人以其他財產抵押的，可以自願辦理抵押物登記，抵押契約自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。
辦理抵押物登記，應當向登記部門提供主契約、抵押契約、抵押物的所有權或者使用權證書。
(三)抵押的效力
抵押擔保的範圍包括主債權及利息、違約金損害賠償金和實現抵押權的費用。當事人也可以在抵押契約中約定抵押擔保的範圍。
抵押人有義務妥善保管抵押物並保證其價值。抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物，應當通知抵押權人並告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；否則，該轉讓行為無效。
(四)抵押權的實現
債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協定以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協定不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價或者拍賣、變賣後，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規定清償：(1)抵押契約以登記生效的，按抵押物登記的先後順序清償；順序相同的，按照債權比例清償。(2)抵押契約自簽訂之日起生效的，如果抵押物未登記的，按照契約生效的先後順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先於未登記的受償。
二、質權
(一)質押的法律概念
按照《擔保法》、《物權法》的規定，質押是指債務人或者第三人將其動產或權利移交債權人占有，將該動產或權利作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定以該動產或權利折價或者以拍賣、變賣該動產或權利的價款優先受償。
質權是一種約定的擔保物權，以轉移占有為特徵。債務人或者第三人為出質人，債權
人為質權人，移交的動產或權利為質物。
(二)質押的分類
動產質押是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。能夠用作質押的動產沒有限制。
權利質押一般是將權利憑證交付質押人的擔保。可以質押的權利包括：(1)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；(2)依法可以轉讓的股份、股票；(3)依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權；(4)依法可以質押的其他權利。
三、留置
按照《擔保法》、《物權法》的規定，留置是指債權人按照契約約定占有債務人的動產，債務人不按照契約約定的期限履行債務的，債權人有權依照法律規定留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。
由於留置是一種比較強烈的擔保方式，必須依法行使，不能通過契約約定產生留置權。《擔保法》規定，因保管契約、運輸契約、加工承攬契約發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。法律規定可以留置的其他契約，適用以上規定。當事人可以在契約中約定不得留置的物。
留置權人負有妥善保管留置物的義務。因保管不善致使留置物滅失或者毀損的，留置權人應當承擔民事責任。
四、定金
《擔保法》規定，當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。
定金應當以書面形式約定。當事人在定金契約中應當約定交付定金的期限。定金契約從實際交付定金之日起生效。定金的數額由當事人約定，但不得超過主契約標的額的20%。
