國外工程擔保制度

工程擔保制度是工程建設領域的一項國際慣例，是國外工程風險管理的主要方法。最早起源於美國。主要類型有投標擔保、履約擔保、業主支付擔保、付款擔保、保修擔保、預付款擔保、分包擔保等10種，擔保人大體上有4種模式：由銀行充當擔保人，出具銀行保函；由保證保險公司或專門的擔保公司充當擔保人，開具擔保書；由一家具有同等或更高資信水平的承包商作為擔保人，或者由母公司為其子公司提供擔保；業主將一筆信託基金交受託人保存，並簽訂信託契約等。

簡介

國外工程擔保制度

一、國外工程擔保制度的由來

二、國外工程擔保的主要類型

三、國外工程擔保人的主要模式

為幫助大家了解和借鑑國外工程擔保制度的經驗和做法，現對工程擔保制度做如下介紹：

由來

工程擔保最早起源於美國。1894年，美國國會通過了“赫德法案”，要求所有公共工程必須事先取得工程擔保。1908年，美國成立了擔保業聯合會。1935年，美國國會通過了“米勒法案”，要求籤訂10萬美元以上的聯邦政府工程契約時，承包商必須提供全額的履約擔保及付款擔保。美國財政部負責審批擔保商的營業資格，公布審查合格的擔保商名單，每年定期對其業績進行評估。1942年，美國的許多州也規定州政府投資興建的公共工程項目須取得擔保，被稱為“小米勒法案”。由於工程擔保運用信用手段，加強工程各方之間的責任關係，有效地轉移工程風險，保障工程建設的順利完成，許多國家都相繼在法律中對工程擔保做出了規定；不少國際組織和一些國家的行業組織在標準契約條件中（如《世界銀行貸款項目招標檔案範本》、國際諮詢工程師聯合會《土木工程施工契約條件》、英國土木工程師協會《新工程契約條件》、美國建築師協會《建築工程標準契約》等），也有工程擔保的條款。

類型

國外工程擔保的主要類型有：

1.投標擔保（Bid Bond/Tender Guarantee）

投標擔保，是投標人在投標報價前或同時向業主提交投標保證金或投標保函等，保證一旦中標，即簽約承包工程。投標擔保金額一般為標價總額的1%～2%，小額契約可按3%計算，在報價最低的投標人有可能撤回投標的情況下可高達5%。投標擔保一般有三種做法：

一是由銀行提供投標保函，一旦投標人在投標有效期內（一般是指招標檔案中規定的投標截止之日後的一定期限）撤銷投標，或者中標人在規定時間內不能或拒絕提供履約擔保，或者中標人拒絕在規定時間內與業主簽訂契約的，銀行將按照擔保契約的約定對業主進行賠償。

二是在投標報價前，由擔保人出具擔保書，保證投標人不會中途撤銷投標，並在中標後與業主簽約承包工程。一旦投標人違約，擔保人應支付業主一定的賠償金。賠償金為該標與次低標之間的報價差額，同時由次低標成為中標人。

三是投標人直接向業主交納投標保證金。保證金可以是質押現金，也可以是支票。如果投標人違約，業主將沒收投標保證金。目前，對於保證金的性質尚有爭議，有人認為應屬定金擔保，有人認為應屬押金性質的擔保（即有別於保證、抵押、質押、留置、定金五種擔保形式的又一種擔保）；但均認為，它不屬於保證擔保，因不涉及第三方擔保人（前兩種做法屬保證擔保）。

實行投標擔保，由於投標人一旦撤回投標或中標後不與業主簽約，須承擔業主的經濟損失，因而可促使投標人認真對待投標報價，防止輕率投標。同時，擔保人為投標人提供擔保前，會嚴格審查其承包能力、資信狀況等，這就限制了不合格的承包商參加投標活動。

2.履約擔保（Performance Bond/Guarantee/Security）

履約擔保，是擔保人為保障承包商履行工程契約所作的一種承諾，其有效期通常截止為承包商完成工程施工和工程缺陷修復之日起一段時間。中標人收到中標通知書後，須在規定時間內簽署契約協定書，連同履約擔保一併送交業主，然後再與業主正式簽訂承包契約。履約擔保一般有三種方式：

第一種方式是由銀行提供履約保函，一旦承包商不能履行契約，銀行要按照契約約定對業主進行賠償。

第二種方式是由擔保人提供擔保書，一旦承包商不能履行契約，擔保人將承擔擔保責任。具體方式有三：一是向該承包商提供資金及技術援助，使其能繼續履行契約；二是由擔保人直接接管該工程或另覓經業主同意的其他承包商完成契約的剩餘部分，業主只按原契約支付工程款；三是擔保人按契約約定，對業主蒙受的損失進行補償。

第三種方式是中標人可按照招標檔案的規定，向業主交納履約保證金（可以是質押現金，也可以是支票或銀行匯票）。當承包商履約後，業主即退還保證金；若中途毀約，業主則沒收保證金。

銀行履約保函一般只擔保契約價的10%～25%，但美國規定聯邦政府工程的履約擔保必須擔保契約價的全部金額。由承包商提供履約保證金的做法，優點是操作簡便，缺點則是承包商的一筆現金被凍結，不利於資金周轉。如一項1億元的工程，履約保證金按10%計算，則承包商將有1000萬元的流動資金被凍結。通過履約擔保，使承包商認真履行契約，保障業主的合法權益。

3.業主支付擔保（Employer Payment Bond/Guarantee）

業主支付擔保，即業主通過擔保人為其提供擔保，保證將按照契約約定如期向承包商支付工程款。如果業主違約，將由擔保人代其向承包商履行支付責任。這實質上是業主的履約擔保（因業主履約主要是支付工程款）。實行業主支付擔保，可以有效地防止拖欠工程款。

4.付款擔保（Payment Bond/Guarantee）

一些國家要求承包商提供付款擔保，即由擔保人擔保承包商將按時支付工人工資和分包商、材料設備供應商的費用。付款擔保一般附於履約擔保之內，也可以作專門的規定。實行付款擔保，可以使業主避免不必要的法律糾紛和管理負擔。因為，一旦承包商沒有按時付款，債權人有權起訴，則業主的工程及其財產很可能會受到法院的扣押。

5.保修擔保（Maintenance Bond/Guarantee）

保修擔保也稱質量擔保，是擔保人為保障工程保修期（國際上亦稱缺陷責任期）內出現質量缺陷時，承包商應當負責維修而提供的擔保。保修擔保可以包含在履約擔保之內，也可以單獨列出，並在工程完成後替換履約擔保。有些工程則採取暫扣契約價款的5%作為維修保證金。

實行保修擔保，可以促使承包商加強全面質量管理，儘量避免質量缺陷的出現。

6.預付款擔保（Advance Payment Bond/Guarantee）

一些工程的業主往往先支付一定數額的工程款供承包商周轉使用。為了防止承包商挪作他用、攜款潛逃或宣布破產，需要擔保人為承包商提供同等數額的預付款擔保，或提交銀行保函。隨著業主按照工程進度支付工程價款並逐步扣回預付款，預付款擔保責任隨之減少直至消失。預付款擔保金額一般為工程契約價的10%～30%。

7.分包擔保（Subcontract Bond/Guarantee）

當工程存在總包分包關係時，總承包商要為各分包商的工作承擔連帶責任。總承包商為了保護自身的權益不受損害，往往要求分包商通過擔保人為其提供擔保，以防止分包商違約或負債。

8.差額擔保（Price Difference Bond/Guarantee）

如果某項工程的中標價格低於標底10%以上，業主往往要求承包商通過擔保人對中標價格與標底之間的差額部分提供擔保，以保證按此價格承包工程不致造成質量的降低。

9.完工擔保（Completion Bond/Guarantee）

為了避免因承包商延期完工後將工程項目占用而使業主遭受損失，業主還可要求承包商通過擔保人提供完工擔保，以保證承包商必須按計畫完工，並對該工程不具有留置權。如果由於承包商的原因，出現工期延誤或工程占用，則擔保人應承擔相應的損失賠償責任。

10.保留金擔保（Retention Money Bond/Guarantee）

保留金擔保，即業主按月給承包商發放工程款時，要扣一定比例作為保留金，以便在工程不符合質量要求時用於返工。預扣保留金的比例及限額通常在工程契約中約定，一般從每月驗工計價中扣10%，以契約價的5%為累計上限。在簽發工程驗收證書時，諮詢工程師將向承包商發還一半的保留金；在工程保修期滿後，再發還其全部餘額。承包商也可以通過擔保人提供保留金擔保，換回在押的全部保留金。

上述各擔保形式，擔保人均可要求被擔保人提供反擔保（Counter Bond/Guarantee），被擔保人對擔保人為其向債權人支付的任何賠償，均承擔返還義務。由於擔保人的風險很大（所提供的擔保金額高，而收取的擔保費不足2%），擔保人為防止向債權人賠付後，不能從被擔保人處獲得補償，可以要求被擔保人以其自有資產、銀行存款、有價證券或通過其他擔保人等提交反擔保，作為擔保人出具擔保的條件。一旦發生代為賠付的情況，擔保人可以通過反擔保追償賠付。

模式

在國際上，擔保人大體上有如下幾種模式：

1、由銀行充當擔保人，出具銀行保函（Bank Guarantee）。 銀行保函是銀行向權利人簽發的信用證明。若被擔保人因故違約，銀行將付給權利人一定數額的賠償金。銀行保函是歐洲傳統的擔保模式，現已被大多數國家所採用。

銀行保函根據擔保責任的不同，又分為投標保函、履約保函、維修保函、預付款保函等。履約保函有兩種類型：一種是無條件履約保函（Unconditional Performance Guarantee），亦稱“見索即付”，即無論業主何時提出聲明，認為承包商違約，只要其提出的索賠日期、金額在保函有效期和擔保限額內，銀行就要無條件地支付賠償；另一種是有條件履約保函（Conditional Performance Guarantee），即銀行在支付賠償前，業主必須提供承包商確未履行義務的證據。世界銀行招標檔案、FIDIC契約檔案中提供的銀行履約保函格式，都是採用無條件履約保函的形式。

銀行對承包商的資格審查往往限於財務狀況，而其他擔保人還要對承包商的技術水平和管理能力作核查。一旦證實承包商違約，開具履約擔保書的擔保人要確保業主能按照契約最終完成工程項目的建設，而出具履約保函的銀行僅給予業主一定數額的賠償，其善後工作要由業主承擔。此外，如果採用銀行保函，銀行將對承包商的貸款規模加以限制。

2、由保證保險公司或專門的擔保公司充當擔保人，開具擔保書（Surety Bond）。美國是這種“美式擔保”的主要國家。在美國，法律規定銀行不能提供擔保，90%以上的工程擔保由保證保險公司（保險公司有3000多家，大多設有擔保部）承擔；保證保險公司和專門的擔保公司都由財政部批准。專門的擔保公司一般規模都不大，按資金實力實行分等級擔保。

3、由一家具有同等或更高資信水平的承包商作為擔保人，或者由母公司為其子公司提供擔保。如日本的《建設業法》規定：發包人在建設工程承包契約中，如果工程價款全部或部分以預付款形式支付，可要求建設業者在預付款支付之前提供保證人擔保。保證人必須具備下列條件之一：一、建設業者不履行義務時承擔支付延誤利息、違約金及其他經濟損失的保證人；二、保證代替建設業者由自己完成該工程的其他建設業者。

4、“信託基金”模式，即業主將一筆信託基金交受託人保存，並簽訂信託契約。若業主因故不能支付工程款，則承包商可從受託人那裡得到相應的損失賠償。《新工程契約條件》（NEC）規定了信託基金的做法。