招標方式 競爭性招標 競爭性招標 (intenational competitive bidding,icb)是指
招標人 邀請幾個乃至幾十個
投標 人參加投標,通過多數
投標人 競爭, 選擇其中對招標人最有利的投標人成交易,它屬於兌賣的方式。
國際性競爭投標,有兩種做法:
1)、公開投標(open bidding)。公開
投標 是一種無限
競爭性招標 (unlimited competitive)。採用這種做法時,招標人要在國內外主要 報刊上刊登招標廣告,凡對該項招標內容有興趣的人均有機會購買招標資 料進行投標。
2)、選擇性招標(selected bidding)。選擇性招標又稱
邀請招標 ,它是 有限競爭性招標(limited competitive bidding)。採用種做法時,招 標人不在報刊上刊登廣告,而是根據自己具體的業務關係和情報資料由招標人對客商進行邀請,進行
資格預審 後,再由他們進行投標。
談判招標 談判招標(negotiated bidding又叫議標,它是非公開的,是一種
非競爭性 的招標。這種招標由 招標人物色幾家客商直接進行全同談判,談判成功,交易達成。
兩段招標 兩段招標(two-stagebidding) 是指無限競爭招標和有限競爭招標的綜合方式,採用此類方式時,則是用
公開招標 ,再用選擇招標分兩段進行。政府採購物資,大部分採用競爭性的公開招標辦法。
程式 區別 國際
招標投標 與國內招標投標的不同之處是,國內招標投標要按照中國
招標投標法 、政府採購法的規定實施招標投標;國際招標投標要遵循世貿採購條例及國際標業法則進行招投標。
管理模式 招標投標 是市場經濟的產物,國際上主要依靠市場經濟自由競爭、優勝劣汰的規律和手段來管理和調節。政府只進行監督和引導。政府制定官方的
物價指數 ,供
長期契約 在市場物價波動時調整
契約價 使用。政府不審查諮詢人、招標代理、監理人、承包商和供應商的資質,不發布各種資質證書。對
投標 人資質的審查注重其所完成的類似項目的經驗,避免冒牌頂替,藉資投標的情況。投標人依靠誠信才能在市場長期立足和發展。行業協會或某些社會團體可以對投標人的投標業績進行統計和排序,如美國工程新聞記錄每年統計全球最大的225家承包商等,但無法律效力。
國際招投標流程圖 國際上工程和貨物招標主要採用
最低評標價法 評標,將非價格因素折算為
報價 評標,儘量避免專家打分和表決的人為判斷,而且不設
廢標 的上下限。在市場經濟的條件下,如果某
投標 人多次低於其自身成本投標和
中標 ,其財務狀況不能滿足資格要求,必然會被市場淘汰。政府不建立和保持
評標 專家庫,評標主要由業主和編制招標檔案的專家進行。
套用經驗 使用招標代理進行招標和管理承包商(即國內所謂
代建制 )代表業主管理項目建設也是國際常見的慣例,
世界銀行 的諮詢服務採購指南有如何選擇採購代理的規定和管理承包商的定義。聯合國專門的採購機構也為其他
聯合國機構 或政府代理採購。但由招標代理採購和管理承包商建設在國際上從來就不是強制性的,由業主根據自身的招標和建設管理能力確定。
投標實例 採購分為公共採購和私營部門採購兩大類,是以採購主體來劃分的,
世界貿易組織 WTO的
政府採購協定 ,
多邊開發銀行 MDB貸款項目的採購,聯合國機構自己進行的採購,各國政府出資的政府採購均屬於
公共採購 的範疇。WTO政府採購協定的目的是開放政府採購市場,消除貿易壁壘。
聯合國機構 的採購由聯合國機構自己執行,
投標 人必須事先註冊登記,成為聯合國的準供應商才有機會獲得聯合國採購的訂單。聯合國機構也可以作為採購代理為客戶服務。
國際金融組織貸款 項目的採購由借款人進行和完成,
國際金融組織 進行監督和指導,投標人不需事先登記,可以隨時投標。國際金融組織為其為公需要自己進行的採購則與聯合國採購類似,投標人需要事先註冊登記。
相關條例 《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《
招標投標法 》)於1999年8月30日第九屆全國
人民代表大會 常務委員會第十一次會議通過,自2000年1月1日起施行。《招標投標法》共六章68條。第一章《總則》,共7條,規定了《招標投標法》的立法宗旨、適用範圍、
強制招標 的範圍以及
招標投標 活動中應遵循的基本原則。第二章《
招標 》,共17條。第三章《
投標 》共9條。第四章《
開標 、
評標 和
中標 》,共15條。第二章至第四章根據招標投標活動的具體程式和步驟,規定了招標、
投標 、開標、評標和中標各階段的行為規則。第五章《法律責任》,共16條,規定了違反上述規則應承擔的法律責任。第六章《
附則 》,共4條,規定了本法的例外適用情況以及生效日期。《
招標投標法 》的頒布實施,使我國告別了招標投標無法可依的時代。《招標投標法》第二條明確規定,“在中華人民共和國境內進行招標投標活動,適用本法。” 《招標投標法》在起草過程中曾與
世界銀行 、
亞洲開發銀行 、
聯合國工業發展組織 、歐洲聯盟等國際組織進行合作,借鑑了國際上主要的招投標立法,如:聯合國貿易發展組織的《貿易示範法》、
世界貿易組織 的《
政府採購協定 》、世界銀行和亞洲開發銀行的《採購指南》等,使《招標投標法》能符合國際慣例。
《機電產品國際招標投標實施辦法》
(
中華人民共和國對外貿易經濟合作部 二○○○年第七號令。以下簡稱《七號令》)(註:現在是《13號令》)這是一部行政法規,可以說,《七號令》是中國機電產品採購國際招投標指南。中國機電產品採購國際招標與
投標 的實施是按照《七號令》的具體規定進行的,不論是
招標人 還是
投標人 都應嚴格執行《七號令》。《七號令》共八章39條。第一章《總則》,共7條,闡述了《七號令》的制訂目的和法律依據、適用範圍以及對國際招投標有關術語的定義。第二章《招標範圍》,共2條,規定了必須進行國際招標採購的機電產品以及不適宜進行國際招標採購的機電產品。第三章《招標檔案》,共3條,對招標檔案的內容和編製作了具體的規定。第四章《招投標程式》,共10條,對機電產品國際招
投標 的程式作出了具體的規定。第五章《
評標 規則》,共7條,對評標委員會的組成和評標規則作了具體的規定。第六章《辦理進口手續》,共4條。第七章《違規與處罰》,共2條,規定了招投標各方當事人的違規行為和處罰措施。第八章《
附則 》,共4條。由於中國加入WTO及招投標的部分操作在中國國際招標網上進行,《七號令》的第四章和第六章的規定作了一些調整,但實質性的內容沒有變化。
國際招投標案例
《中華人民共和國契約法》(以下簡稱《契約法》)是對原來的三部契約法,即《
經濟契約法 》、《
涉外經濟契約法 》、《
技術契約法 》的統一。1999年10月1日,《契約法》)實施,《涉外經濟契約法》相應廢止。需要說明的是,《契約法》在一定程度上相對更側重對國內契約行為的調整作用,對於國際貨物買賣契約來說,《契約法》中的規定就顯得過於原則、籠統,缺乏針對性和可操作性。《契約法》被選擇作為某一具體的國際買賣契約的適用法律的情況一般有兩種:一是契約的雙方當事人在契約中明確規定以《契約法》為該契約的適用法律;二是在契約沒有做出明確選擇的情況下,在
契約當事人 之間發生爭議時,仲裁部門依據國際私法規則選擇《契約法》作為契約的適用法律。實際上,具體的國際貨物買賣契約中,這兩種情況都比較少。
《聯合國國際貨物銷售契約公約》
(United Nations Convention on Contracts for the International Sales for Goods, Vienna,1980)《聯合國國際貨物銷售契約公約》(以向下簡稱《契約公約》)是國際貨物貿易中最重要適用最廣的國際公約之一。該公約的締約國近60個,與我國有貿易往來的已開發國家,除日本和英國外,均是《契約公約》的成員國。中國是《契約公約》的原始締約國之一, 《契約公約》在我國的對外貿易中得到了廣泛的套用。《契約公約》共分四部分101條。第一部分《適用範圍和總則》共13條;第二部分《契約的訂立》共11條;第三部分《貨物銷售》共64條,包括總則、賣方的義務、買方的義務、風險的轉移、買賣雙方義務的一般規定;第四部分《最後條款》13條。
該公約第1條第(1)款規定,“本公約適用於營業地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售契約:(a)如果這些國家是
締約國 ;或(b)如果國際私法規則導致適用某一締約國的法律。”這就是說,在(a)或(b)的情況下,適用該公約,而不是適用這個國家的國內法。一般而言,締約國之間的國際貨物買賣契約的適用法律即為該公約,除非在契約中明確排除該公約的適用。
中華人民共和國對外貿易經濟合作部 機電產品進出口司編的《機電產品採購國際競爭性招標檔案》第一冊第二章《
契約條款 》第34.1條款規定,“本契約應按照中華人民共和國的法律進行解釋”。由上述可知,由於中國是《契約公約》的締約國,因而在這裡所指向的
實體法 (
準據法 )主要是《聯合國國際貨物銷售契約公約》,而不是《
中華人民共和國契約法 》。有些國外
投標 人對《聯合國國際貨物銷售契約公約》和《國際貨物買賣契約適用法律公約》不了解,總是為“本契約應按照中華人民共和國的法律進行解釋”的規定爭論不休。實際上,這是一個不容爭議的問題。《機電產品採購國際競爭性招標檔案》第一冊第一章《投標人須知》第24條規定,
投標人 對適用法律的偏離是實質上的偏離,其投標將被拒絕。該規定既符合國際私法規則,也符合有關國際公約的規定。
爭議 招投標質疑
(1)是指投標人認為招標檔案、招標過程、中標結果使自己的權益受到損害的,以書面形式向
招標人 或
招標代理機構 提出疑問主張權利的行為。
(2)《政府採購法》質疑時限要求:
投標人 應在知其權益受損害之日起7個工作日內,以書面形式向
採購人 提出質疑。
(3)《政府採購法》質疑答覆時限要求:應在收到供應商書面質疑後7個工作日內書面答覆。
(4)可質疑內容:招標檔案、招標過程、中標結果。
(5)質疑人對答覆不滿意或招標機構未在規定時間內作出答覆的,可在答覆期滿後15個工作日內向同級政府採購監督管理部門投訴。(先質疑才能投訴)
機電產品國際招標質疑
(1)有權提出質疑的只能是
投標人 ,接受質疑的主體是招投標主管部門;
(2)評標結束後,招標機構應在招標網進行評標結果公示,公示期為7日;
(3)投標人質疑程式:在公示期內,投標人應在招標網線上填寫《評標結果質疑表》,並在公示期內及結束後3日內,將由投標人法定代表人或法定代表人的授權人簽字或簽章的《評標結果質疑表》及相關資料送達相應主管部門方為有效。
(4)可質疑內容:
招標程式 、評標結果、評標委員會組成人員,投標人認為中標理由不充分的。
(5)不予受理的質疑:
2)質疑函件無合法投標人簽字或簽章;
3)未提供相應證明材料;
4)質疑函件為虛假情況;
5)未在規定時間內見質疑函件送達主管部門;
6)未在公示期內在招標網提出質疑。
(6)質疑處理結果:維持原評標結果、變更中標人、招標無效;
招投標投訴
(2)投訴人應當在知道或者應當知道其權益收到侵害之日起10日內提出書面投訴。
(3)行政監督部門在收到投訴書後,應當在5個工作日內進行審查。
(4)投訴不予受理情形:
1)投訴人不是所投訴招投標活動的參與者,或無利害關係的;
2)投訴事項不具體,且未提供有效線索,難以查證的;
3)投訴書未署具投訴人真實姓名、簽字和有效聯繫方式的;
4)以法人名義投訴,但未經法定代表人簽字並加蓋公章的;
5)超過投訴時效的;
6)已作出處理決定,並且投訴人沒有提出新的證據的;
(5)投訴處理決定作出前,投訴人要求撤回投訴的,應當以書面形式提出並說明理由,由
行政監督 部門視以下情況,決定是否準予撤回。已查實有明顯違法行為的,不予撤回;
(6)投訴處理時限要求:負責受理投訴的行政監督部門應當自受理投訴之日起30日內,對投訴事項作出處理決定;
(7)當事人對投訴處理決定不服或行政監督部門逾期未做處理的,可依法申請行政複議或向人民法院提起行政訴訟。
政府採購投訴
(1)投訴人:供應商,受理人:財政部門;
(2)投訴人拒絕配合財政部門依法進行調查的,按自動撤回投訴處理;被投訴人不提交相關證據和其他材料的,視同放棄說明權利,認可投訴事項。
(3)財政部門在處理投訴事項期間,可視具體情況書面通知被投訴人暫停投訴活動,但暫停時間最長不超過30日;
行政處罰
(1)行政處罰的種類:警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財務、責令停產停業、暫扣或吊銷許可證/執照、
行政拘留 ;
(2)法律可以設定各種行政處罰。限制人身自由的行政處罰,只能由法律設定。
(3)限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使;
(4)行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄;
(5)追溯時效:違法行為在過去2年內未被發現的,不再給予行政處罰;
(6)簡易程式:違法事實確鑿並有法定依據,對公民處以50元以下、對法人或者其他組織處以1000元以下罰款或者警告的行政處罰,可以當場作出行政處罰決定。
(7)行政機關依照一般程式給予行政處罰,應當製作
行政處罰決定書 。並在宣告後當場交付當事人;當事人不在場的,行政機關應當在7日內依照民事訴訟法的有關規定,送達當事人;
(8)當事人對行政處罰決定不服申請行政複議或提起行政訴訟的,行政處罰不停止執行,法律另有規定除外。
行政複議
(1)提出行政複議的申請人:有可能是
招標人 、投標人、也有可能是被處罰相關單位直接負責的主管人員和其他責任人員;
(2)被申請人是作出具體行政行為的行政機關。
(3)可以在知道該具體行政行為之日起60日內提出
行政複議申請 ;
(4)行政複議對象:
1)對縣級以上
地方各級人民政府 工作部門具體行政行為不服的,由申請人選擇,可以向該部門本級人民政府或上一級主管部門申請行政複議;
2)對國務院部門或省、自治區、直轄市人民政府不服的,向作出該具體行政行為的國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府申請行政複議。
(5)行政複議原則上採取書面審查的辦法。
(2)被告對象:1)原告未經行政複議,直接提起訴訟的,作出具體行政行為的行政機關是被告;2)經複議的,複議機關維持原具體行政行為的,作出原具體行政行為的行政機關是被告;3)複議機關改變原具體行政行為的,複議機關是被告。
(3)地域管轄:招投標爭議行政訴訟由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經複議的案件,複議機關改變原具體行政行為的,也可由複議機關所在地人民法院管轄。
(4)招投標爭議行政訴訟中,被告對作出的具體行政行為負有
舉證責任 。(民事訴訟為誰主張誰舉證),在訴訟過程中,被告不得自行向
原告 和
證人 收集證據。
1)如先申請行政複議的,申請人不服
行政複議決定 的,可以在收到複議決定書之日起15日內向人民法院提起行政訴訟;
2)如果直接向人民法院提起行政訴訟的,應當在知道作出具體行政行為之日起3個月內提出。
(6)招投標行政訴訟審理的基本制度:
1)公開審理制度;2)合議庭制度;(3)迴避制度;(4)不適用調解制度。
(7)不服第一審上述
1)當事人不服第一審判決的,有權在判決書送達之日起15內向上一級人民法院提起上述;
2)當事人不服第一審裁定的,有權在裁定書送達之日起10內向上一級人民法院提起上述;
3)逾期不提起上述的,人民法院的第一審判決或裁定發生法律效力。
招投標仲裁
仲裁和訴訟是平行解決招投標
民事爭議 的方式,在某一個具體的招投標爭議中,只有仲裁或訴訟中的一種,成為解決爭議的最終方式。
(2)自願原則:解決
契約爭議 是否選擇仲裁以及選擇仲裁機構本身無強制力;
(3)
一裁終局 原則:裁決是立即生效的,裁決作出後,當事人就同已糾紛再申請仲裁或向人民法院起訴的,均不受理;
(4)仲裁協定書內容:1)請求仲裁的意思表示;2)仲裁事項:3)選定的
仲裁委員會 。
(5)
仲裁庭 的組成:3名仲裁員組成和1名仲裁員組成兩種方式。當約定3名組成的,第3名仲裁員由當事人共同選定或共同委託仲裁委員會指定,是
首席仲裁員 。
(6)仲裁應當開庭進行,不公開進行,當事人協定公開的,可以公開,但涉及國家秘密的除外。
招投標民事訴訟
(1)基本制度:
公開審判 、合議庭、迴避、兩審終審;
(3)
舉證責任 :誰主張誰舉證。當事人及其
訴訟代理人 因客觀原因不能收集證據的,或人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集;
(4)起訴條件:1)
原告 是與本案有直接利害關係的公民、法人或其他組織;2)有明確的被告;3)有具體的訴訟請求和事實;4)屬於人民法院受理民事訴訟的範圍和受訴人民法院管轄。
(5)原告經傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的,或未經法庭允許中途退庭的,可以按撤訴處理;被告可以按缺席判決。