保證須由債權人與保證人雙方的意思表示一致才可成立。
基本介紹
- 中文名：保證
- 外文名：guaranty
- 屬於：法律名詞
- 概念：是指保證人和債權人約定
- 簡介：保證是一種雙方的民事法律行為
概念,保證人的主體資格,共同保證,
概念
一、保證的概念與特徵
（一）保證的概念
1、保證是一種雙方的民事法律行為。
保證須由債權人與保證人雙方的意思表示一致才可成立。凡僅由一方的意思表示即可成立的保證，不是民法上的普通保證。如票據法上的保證，即使有保證人一方的意思表示即可成立。
2、保證是擔保債務人履行債務的行為。
保證是雙方約定由保證人擔保債務人履行債務的，所以保證人只能是債務人以外的第三人，也就是說被保證人只能是保證當事人以外的人。保證人與被擔保履行債務的債務人不能是一人，因此，凡對自己的行為所作的保證，都不屬於擔保法上的保證。
3、保證是約定於債務人不履行債務時由保證人承擔保證責任的行為。
保證人的保證是以債務人不履行債務為生效要件。因此，凡不能發生保證人保證債務，或不是在債務人不履行債務時才負擔保證債務的保證，均不是擔保法上的保證。
（二）保證的特徵
1、保證具有從屬性
(1)保證的存在從屬於主債。保證契約以主契約的有效存在為存在前提，保證債務以主債務的存在為存在前提。在一般情況下，保證契約的訂立是以主契約的存在為基礎和前提的，但在某些情況下，也可以先訂立保證契約，而後訂立主契約，但不論在何種情況下，只有主債務有效存在，保證債務才能有效存在。
(2)保證的範圍與強度從屬於主債。保證人與債權人可以協商保證人擔保的債權範圍，但雙方約定保證債務的範圍與強度不得大於或強於主債務。當事人約定的保證債務的範圍與強度大於或強於主債務的，就減至主債務的限度。
(3)保證債權隨主債權的轉移而轉移。債權人的保證債權從屬於主債權，在保證期間債權人將主債權轉讓給第三人時，債權人對保證人的保證債權原則上也隨同轉移，保證人仍在原擔保的範圍內承擔保證責任。但若當事人在保證契約中約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者債權人不得轉讓債權的，則主債權轉讓時保證債權不轉移，保證人的保證責任消滅。
(4)保證債務隨主債務人債務的存在而於保證期限記憶體在。保證是保證人對特定的債務人履行債務的信用所作出的擔保，因而原則上僅隨被保證的特定債務的存在而存在，主債務人轉移主債務給第三人時，保證人的保證債務也隨原主債務人債務的消滅而消滅。但保證人明確表示對主債務的轉移承擔保證責任時，保證人的保證債務不消滅，在此情況下，實際上保證人對受債務轉移的新的債務人的債務履行提供擔保。
(5)保證債務隨主債務的消滅而消滅。主債務因清償等原因而消滅時，保證人債務的保證債務當然也隨之消滅。
2、保證具有相對獨立性
保證債務雖為主債務的從債務，依主債務的存在而存在，隨主債務的消滅而消滅，但是保證契約是獨立於主契約的單獨契約，保證債務是獨立於主債務的單獨債務。
正因為保證具有相對獨立性，保證債務並不是主債務的一部分，所以保證債務雖不能大於或強於主債務，但卻可以與主債務不同。例如，保證人可就一部分債務成立保證;主債務不附條件的，保證債務可以附條件。主債務人與債權人之間訴訟的判決，其效力並不能當然地及於保證人，主債務人遭受敗訴的判決時，保證人可於另一訴訟中以自己的證據證明主債務的不存在、無效、已消滅或者其他事由。基於保證契約而發生的抗辯權，主債務人不能享有，保證人可以獨立地單獨行使。債權人免除保證人的保證債務的，主債務人的債務並不能也隨之消滅而仍然存在。保證契約無效的，主契約的效力不受影響。
3、保證具有無償性
保證契約是無償契約。在保證關係中，債權人享有保證債權，並不以償付一定的代價為條件，保證人承擔保證債務也不以從債權人取得一定代價為前提。當然，保證人願意承擔保證責任總是有一定原因的，有的可能因主債務人付給一定的報酬，但主債務人與保證人之間的關係並不能決定保證的性質。有的保證契約中債權人也可能允諾給主債務人或保證人一定的利益，但這並不是保證的必要條件，因此並不能影響保證的無償性。
4、保證具有單務性
保證契約是單務契約，在保證之債中只有保證人一方負擔義務即負有保證債務，而債權人一方原則上僅享有權利，而不負擔義務。即使當事人約定債權人也負一定義務，如債權人應定期報告債務履行情況，債權人的義務與保證人的保證債務也不具有對待給付性質。所以，保證之債中，雙方的權利義務並不具有對等性，並不發生義務的履行順序問題。
5、保證具有補充性
保證債務不僅是對主債務的加強，而且是對主債務的一種補充。因為只有“當債務人不履行債務時”，保證人才“按照約定履行債務或者承擔責任”，所以保證債務具有補充性。債權人要求保證人承擔保證責任時，不僅要證明保證債務的存在，而且須證明主債務人未履行債務的事實。
保證人的主體資格
保證人的積極資格：具有清償能力；可以是公民,法人和其它經濟組織。保證人的消極資格：國家機關和公益法人的擔保人資格受到限制；企業法人的分支機構只能在企業法人的書面授權範圍內進行保證行為；企業法人的職能部門不得擔任保證人。
一、保證契約的當事人為保證人和債權人
債權人可以是自然人、法人或者其他組織，均無不可。保證人問題較為複雜，以下作較為詳細的討論。
二、主債務人不得同時為保證人
如果主債務人同時為保證人，意味著責任財產未增加，仍然只是主債務人以自己的一般財產作一般擔保，保證的目的落空。
保證
保證三、國家機關原則上不得為保證人
這是因為國際機關主要從事國家活動（包括立法活動、行政活動、司法活動等），其財產和經費來源於國家財政和地方財政的撥款，並主要用於符合其設立宗旨的公務活動。雖然國家機關也進行一些民事活動，如購置辦公用品、興建或者購買公務員住宅等，但仍以必要和可能為前提。因此，國家機關的財產和經費若用於清償保證債務，不僅與其活動宗旨不符，也會影響其職能的正常發揮。此外，國家機關對外代表國家從事管理活動時，所欠債務由國家承擔責任；以機關法人名義從事民事活動，以財政所撥預算經費為限，而預算經費為其擔負的國家職能活動所必需，在經費緊張的今日，一般無剩餘可言。故國家機關一般不具有代償能力，由其作為保證人並不能保證債券的實現。為此，《擔保法》第8條規定：“國際機關不得為保證人，但經國務院批准為使用外國政府或者國際經濟組織貸款的除外。”外國政府貸款和國際經濟組織貸款一般由國家主管機關負責借入，然後按有關規定轉貸給國內有關單位。在轉貸時，一般要求國內借款單位提供還款擔保，這種擔保得由國家機關提供。如外國政府貸款的轉貸，就要求借款單位提交省、直轄市、自治區或者計畫單列市計委的還款擔保。
四、學校、幼稚園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體也不得作保證人（《擔保法》第9條）
公益乃不特定之多數人的利益，一般是非經濟利益。如果允許上述機構為債權人提供擔保，極有可能減損其用於公益目的的財產，無疑有害公益法人的宗旨。因此，法律不允許它們作為保證人。但是存在例外：《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）規定，從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證契約無效的情況，其所簽訂的保證契約應當認定為有效（第16條）。
五、企業法人的分支機構、職能部門，因其主體資格、清償能力等方面的原因，也不宜充任保證人
《擔保法》第10條規定：“企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支結構有法人書面授權的，可以在授權範圍內提供保證。”
共同保證
共同保證是指兩個以上的民事主體擔任同一債務的保證人的保證行為.共同保證分為按份共同保證和連帶共同保證.
按份共同保證是指兩個以上的保證人按照約定的份額承擔保證責任.
連帶共同保證是兩個以上的保證人分別對全部債務承擔保證責任的保證行為.
