侵犯智慧財產權罪是指違反智慧財產權保護法規，未經智慧財產權所有人許可，非法利用其智慧財產權，侵犯國家對智慧財產權的管理秩序和智慧財產權所有人的合法權益，違法所得數額較大或者情節嚴重的行為。中國對智慧財產權犯罪的規定過去僅分散見於《商標法》、《專利法》以及全國人大頒布的《關於懲治假冒註冊商標犯罪的補充規定》和《關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定》中，並沒有將其認定為獨立的犯罪類別。
基本介紹
- 中文名：侵犯智慧財產權罪
- 定義：指違反智慧財產權保護法規
- 出處：《商標法》、《專利法》
- 包括：假冒註冊商標罪
基本概念,專利權,著作權,商業秘密,客體要件,涉事範圍,無形產權,核心內容,客體分析,特徵表現,無權源,專有權利,主觀過失,假冒行為,非法出售,非法製作,法律法規,期限保護,刑法規定,認識角度,犯罪目的,刑事認定,基本策略,應對辦法,
基本概念
1997年3月14日，第八屆全國人民代表大會第五次會議通過了《中華人民共和國刑法》的修訂案，經修訂的《中華人民共和國刑法》將"侵犯智慧財產權罪"作為一個獨立的犯罪類別規定於"破壞社會主義市場經濟秩序罪"中，從而對侵犯智慧財產權的犯罪，第一次以刑法基本法的形式作出了規定，加大了對於此類犯罪的懲罰力度。修訂後的《刑法》對於侵犯智慧財產權犯罪的規定，大體上可以分為四類：
資料
侵犯智慧財產權罪是指違反智慧財產權保護法規，未經智慧財產權所有人許
侵犯智慧財產權罪可，非法利用其智慧財產權，侵犯國家對智慧財產權的管理秩序和智慧財產權所有人的合法權益，違法所得數額較大或者情節嚴重的行為。
內容
侵犯智慧財產權罪包括：假冒註冊商標罪、銷售假冒註冊商標的商品罪、非法製造或者銷售非法製造註冊商標標識罪；侵犯著作權罪、銷售侵權複製品罪；假冒專利罪；侵犯商業秘密罪。智慧財產權是人類創造性勞動的智力成果，包括專利權 、商標權、著作權等。
侵犯智慧財產權罪
侵犯智慧財產權罪犯罪
包括：未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重構成犯罪的；銷售明知是假冒註冊商標的商品，銷售金額數額較大構成犯罪的；以及偽造、擅自製造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的註冊商標標識，情節嚴重構成犯罪的。
侵犯智慧財產權罪
侵犯智慧財產權罪專利權
主要是指假冒他人專利，情節嚴重的行為。
著作權
主要指以未經著作權人許可，複製發行其文字作品、音樂作品、電影電視錄像作品、計算機軟體及其他作品，出版他人享有專有出著作權的圖書，未經錄音錄像製作者許可，複製發行其製作的錄音錄像，或者製作、出售假冒他人署名的美術作品等形式侵犯著作權，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節構成的犯罪。
商業秘密
《刑法》規定，以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密，給商業秘密權利人造成重大損害的，構成侵犯商業秘密罪。
客體要件
涉事範圍
2006年全國法院審理侵犯智慧財產權刑事案例
侵犯智慧財產權罪無形產權
就智慧財產權本身而言，無論是商標權、專利權還是著作權，其均屬於一種無形產權。其客體與所有權的客體儘管性質相同，但是，其區別也是顯而易見的。所有權的客體是一定的動產或不動產這種有形物體，而智慧財產權的客體是無形物體。作為所有權客體的動產或不動產，不僅存在於理念之中；而且作為一種物理現象也是客觀存在的，因此其獨占性是完整的，即一個主體使用的時候，其他主體無法同時同樣使用。智慧財產權作為一種無形產權，在客體存在於抽象的理念中，並不完全表現為物理現象上占有、使用等，當一個主體使用時，並不能同時必然排斥其他主體的使用。因此，智慧財產權極容易被侵犯，而且對侵權行為的發現也相對困難。由此可見，侵犯智慧財產權罪的犯罪客體與其他傳統的侵犯財產犯罪儘管有相似之處，但其差異也是涇渭分明的，正是這種客體的差別，使得兩類犯罪的犯罪構成、既遂與未遂的標準以及法定刑均有較大的出入。
核心內容
但是，同樣作為一種無形產權，同樣是作為一種“訴訟中的物權”，智慧財產權的各類下位權利的核心內容各具有自身特點。如日本學者紋谷所言；“著作權的人格色彩極濃，其目的主要是為了發展精神文化；但工業產權的競爭色彩較濃，其目的是為了發展物質文化。”但是，在分析侵犯智慧財產權罪的客體時候，應以商標權、專利權和著作權等權利為核心；如果具體細化為財產權或人身權等，這實際上是分割了以上各種權利的完整性。因為，作為智慧財產權的各項權利，其本身就兼備了這種屬性。當然；這並不意味著否定對各種權利不同側重點的研究。恰恰相反；其對分析犯罪構成的其他要素以及量刑不無裨益。
客體分析
通過對侵犯智慧財產權罪客體的分析，侵犯智慧財產權罪等法定犯罪，其違法性的刑事特徵不僅是對刑事法的違背，更主要的是對智慧財產權法等上位法的違背。因此，在考察犯罪客體的時候，依據的標準不能或至少不能再以社會危害性和主觀惡性的犯罪特徵作為尋求客體的主要依據。恰恰相反，應將智慧財產權這一權利組合體作為同類的客體。考察具體犯罪的時候，商標權、專利權、著作權等權利實際上也是一類權利組合體。從智慧財產權法律意義上說，其包含了私權和公權、人身權和財產權等多項權利。這既是智慧財產權法的獨立於其他法律的根本依據，更是其犯罪客體區別於自然犯罪的特點。侵犯智慧財產權罪的犯罪客體是一類權利組合體:即既侵犯了智慧財產權權利人的人身權利，又侵犯了其財產權利；既侵犯了國家和社會的公權又侵犯了智慧財產權權利人的私權。
特徵表現
侵犯智慧財產權罪
侵犯智慧財產權罪的客觀要件表現為未經權利人同意，侵犯他人專有權利，違法所得數額較大或者情節嚴重的行為。其特徵表現為:
無權源
首先，行為人之行為無權源，即其行為未經權利人同意或授權。根據我國專利法、商標法的有關規定，專利和註冊商標可以通過合法的行使轉讓，權利人還可以同意第三人使用和享受該權利。因此，專利權人和註冊商標權人同意他人使用和享受該權利時，即使程式上不符合法律規定，也只是一般的違法行為，不成立犯罪。只有未經權利人同意，違背了權利人意願的行為，才可能是犯罪。當然上述行為往往有例外限制，如存在著作權的限制或強制授權等，即使行為人之行為未獲得權利人的同意也應視為有正當權源。
專有權利
其次，行為主要侵犯了他人的專有權利，在某些場合下則可能表現為對行政法規範的侵犯和違反。犯罪行為基本表現形式上，只能是作為，即行為人採取了積極的動作而違反刑法的規定。侵犯智慧財產權罪只能由作為構成，不作為不可能構成侵犯智慧財產權罪。
最後，侵犯智慧財產權罪不屬於行為犯，而是結果犯。其行為的社會危害性是從其危害結果和犯罪情節中表現出來。所以行為必須是違法所得數額較大、巨大或者有其他嚴重、特別嚴重情節。侵權行為未造成違法所得數額較大或者情節嚴重，就不構成犯罪。如“個人侵犯著作權犯罪違法所得2萬元以上的屬於違法所得數額較大， 違法所得10萬元以上的屬於違法所得數額巨大”。
主觀過失
行為人主觀過失不構成侵犯智慧財產權罪
犯智慧財產權罪的行為表現方式因權利客體以及具體專門法律的規定不同而有所差異，但從巨觀分析，其仍具有共性，即其行為方式主要包括:
假冒行為
。所謂假冒行為，是指未經權利人同意或許可，第三人在其製品上標註智慧財產權權利人的的專利標記、商標、名稱等。在我國刑法中主要是指假冒註冊商標(現行刑法第213條)、假冒專利(現行刑法第216條)、假冒他人署名(現行刑法第219條)。
非法出售
一種是指銷售“冒牌貨”的行為，即銷售未經許可而載有與受保護的商標、專利或實質相同的標誌的任何相同物品。我國現行刑法第214條銷售假冒註冊商標的商品罪即屬此類行為。另外一種是侵犯著作權的發行、出版、出售行為。如未經著作權人同意，發行其文字作品、電影、電視、錄象、計算機軟體以及其他鄰接權作品的；出版他人享有專有出著作權的圖書的。
非法製作
第一類是偽造、擅自製造行為。其表現為兩種方式:一是未經授權而製作；二是超越授權範圍而製作。如現行刑法中的第215條非法製造註冊商標罪等。第二類行為是非法複製行為，及未經權利人許可，以營利為目的，以印刷、複印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄等方式，重製他人作品。如我國現行刑法第217條侵犯著作權罪等。
以不正當手段獲取、披露、使用商業秘密的行為。
侵犯智慧財產權罪的犯罪對象的認定則較為複雜。其內容最終必須以智慧財產權法律的規定為基礎，並隨之變更而變更。所以各國此類犯罪的對象構成有所差異。我國刑法的規定基本上是採納了狹義的智慧財產權的標準，但同時又增加了包括商業秘密在內的部分廣義內容。但範圍仍十分有限。世界上多數國家的對象構成較為豐富，其中某些規定值得我國立法借鑑:
其一，商標相鄰標誌
。商標相鄰標誌是指除商標以外的用來標誌企業產品或服務的所有文字和圖形，其主要包括商品裝模、商號及原產地名稱等。相當一些國家和地區的刑法中對商標相鄰標誌的侵權行為均有明確的規定。例如，台灣刑法典很早就規定了妨害商標商號罪；下及偽造商標、商號罪、虛偽標記商品罪等4種犯罪。中國除對極少數酒類實行全包裝保護之外；其它的相鄰標誌沒有專門的法律保護，只是在《反不正當競爭法》中，規定了侵犯商標相鄰標誌如名稱、裝演等行為的民事責任，顯然不能適應社會主義市場經濟發展的現實，建議在進行刑事立法時，有關商標權侵權的犯罪一節應該相應地反映這一現實需要，使刑法內容進一步規範化。
其二，鄰接權
。我國對侵犯智慧財產權侵權行為的犯罪化的立法與現有的相關民事法律立法並未銜接，因而，不能適應打擊該類犯罪行為的需要，而國外卻有相關立法，國外的相關立法值得我們借鑑。
法律法規
第二百一十三條未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。
第二百一十四條銷售明知是假冒註冊商標的商品，銷售金額數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；銷售金額數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。
第二百一十五條偽造、擅自製造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的註冊商標標識，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。
第二百一十六條假冒他人專利，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。
第二百一十七條以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金：
（一）未經著作權人許可，複製發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟體及其他作品的；
（二）出版他人享有專有出著作權的圖書的；
（三）未經錄音錄像製作者許可，複製發行其製作的錄音錄像的；
（四）製作、出售假冒他人署名的美術作品的。
第二百一十八條以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規定的侵權複製品，違法所得數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。
第二百一十九條有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；造成特別嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金：
（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的；
（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的；
（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。
明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論。
本條所稱商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。
本條所稱權利人，是指商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人。
第二百二十條單位犯本節第二百一十三條至第二百一十九條規定之罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節各該條的規定處罰。
期限保護
由於我國智慧財產權法律對專利權及著作權的部分權利均施行期限保護，因而，侵犯智慧財產權的犯罪行為也只能發生在此期限內，超過此期限則不構成犯罪，現有的我國刑法對此沒有予以規定，可能會造成司法操作的困難，對此應通過立法來完善。
刑法規定
侵犯智慧財產權罪的主觀方面只能是故意，而不能由過失構成。這是因為:第一，從刑法理論上來說，侵犯智慧財產權罪可歸入法定犯。法定犯作為一個社會現象，其本身並不一定蘊涵著法律所禁止的性質，國家之所以認為這種行為是犯罪行為，完全是出於其某種行政政策的考慮和需要。法定犯由於其倫理道德上的可譴責性較弱， 因而不宜對其主觀罪過過於苟責，行為人只有在出於故意的情況下，才宜作為犯罪處理。過失行為則通常作為一般違法行為處理。這是刑法謙抑的價值取向的必然要求。第二，從刑事立法來說，考慮到刑事立法以懲罰故意為原則，過失為例外和犯罪故意一般不作規定、過失則明確規定的立法的原則，侵犯智慧財產權罪應屬故意犯罪無疑。
認識角度
侵犯智慧財產權罪的故意，從認識角度而言，其認識的內容包括:行為人必須對犯罪對象的性質有一定程度的認識，即明知是已註冊的商標，明知是他人的專利及專利產品，明知是他人註冊商標的標識；或者明知是假冒他人註冊商標的商品以及明知是他人的著作權和專有技術，與此同時，行為人還必須對自身行為性質有一定程度的認知，如對假冒行為、銷售行為、非法複製行為有著較為明確的認識。從本罪的意志因素而言，同樣存在著希望或放任的因素:多數行為人表現為積極的追求，即追求違法所得利益，追求作品聲譽、信譽等的喪失；同時，也不排除少數情況下，對他人作品、註冊商標、專利等造成嚴重後果漠不關心、聽之任之。也就是說，侵犯智慧財產權罪在大多數情況下是直接故意犯罪，少數情況下是間接故意犯罪。
犯罪目的
關於侵犯智慧財產權罪的犯罪目的內容，尤其是否以以營利為目的，在理論上有不同觀點。而且，在現行刑法的法條設定上，侵犯著作權罪、銷售侵權複製品罪規定了 “以營利為目的”為必備要件，而假冒註冊商標罪、銷售假冒註冊商標的商品罪、非法製造、銷售非法製造的註冊商標標識罪、假冒專利罪、侵犯商業秘密罪則均沒有規定“以營利為目的”作為成立犯罪的必備要件。在理論上，主要有以下兩種觀點:第一種觀點認為，侵犯智慧財產權罪在主觀上，必須是故意，且以營利為目的； 以營利為目的是這類犯罪的共同主觀特徵，同時，也是構成犯罪的主觀要件；第二種觀點認為，現行刑法僅對侵犯著作權類犯罪規定了“以營利為目的”，而對其他侵犯智慧財產權罪則沒有規定，實行差別待遇是沒有根據的，並認為在世界上如日本、義大利、法國等國的刑法中均未將“營利為目的”作為侵犯著作權類犯罪的主觀要件侵犯智慧財產權罪，這些國家的立法經驗是可以借鑑的。第一種觀點把侵犯智慧財產權罪單純地納入貪利型犯罪，也失之恰當的。如果以侵犯他人人身權利或其他其他複雜動機或目的而侵犯智慧財產權，並引起惡劣、嚴重後果等嚴重情節而社會危害性嚴重的行為也應以犯罪論處。
刑事認定
行為人主觀過失不構成侵犯智慧財產權罪
首先，應該是由侵犯智慧財產權犯罪本身的特徵所決定的，從刑法理論上看，智慧財產權犯罪可歸入行政犯，即是違法了經濟、行政法規定情節嚴重的行為，如國家制定的《商標法》、《專利法》、《反不當競爭法》、《著作權法》等，行政犯由於其倫理道德上的可譴責性較弱，不宜對其主觀犯意過於苛刻，行為人只有在故意的情況下，才宜作為犯罪對待，過失行為通常只作為一般違法行為處理；其次，智慧財產權犯罪之所以只能由故意構成而不能由過失構成，也是由刑法的規定所決定的，因為按照刑法規定，過失犯罪法律有規定的才負刑事責任，由此可見，侵犯智慧財產權犯罪是否可以由過失構成，理應以刑法規定為限。刑法沒有明文規定，行為即使有社會危害性，也不能作為犯罪處理，第三，過失不構成犯罪，符合國際立法的原則，世界上除了義大利以外，絕大多數國家和地區的法律均沒有將過失列入犯罪之中，因此筆者認為，將過失納入侵犯智慧財產權犯罪的主觀方面不僅與刑法原理不符，也與罪刑法定原則相悖，同時也不符合世界有關侵犯智慧財產權犯罪刑事立法的發展趨勢。
行為人不作為不構成侵犯智慧財產權罪
侵犯智慧財產權犯罪的主觀要求是“以營利為目的”，這就決定了行為人均採取積極地行動並追求希望犯罪結果發生，也就是說客觀行為都採取作為的形式，不作為不符合該罪的客觀要件。不作為是與作為相對應的危害行為的一種表現方式，就是指行為人負有實施某種行為的特定法律義務，能夠履行而不履行的危害行為。判斷不作為犯罪應當具備如下三個條件，第一，行為人負有實施某種作為的特定法律義務，這是構成不作為的前提條件，其次，行為人有能力履行特定法律義務，這是不作為成立的重要條件，第三，行為人沒有履行作為的特定法律義務，這是不作為成立的關鍵條件。需要強調的是違反非刑事法律明文規定的義務，並非都構成不作為的義務根據，只有經刑法認可或要求的，才能視其為作為的根據。換言之，在這種情況下，法律明文規定的義務，一方面要求其他法律法規有規定，同時要求刑法的認可，若只有其他法律法規的規定，而無刑法的認可或要求，
行為人即使不履行這種義務
也不構成犯罪。比如《信息網路傳播權保護條例》規定網路內容服務提供者負有審查和刪除侵權作品的義務，但如果網路內容服務提供者不作為情節嚴重是否構成犯罪，刑法總則、分則均沒有規定，所以網路內容服務提供者不作為情節如何嚴重、社會危害性如何嚴重都不構成犯罪；再比如《婚姻法》規定家庭成員之間有相互扶養的法定義務，同時《刑法》第261條規定家庭成員不履行扶養義務，情節嚴重的以遺棄罪追究刑事責任，這就是典型的不作為構成犯罪，另外偷稅罪、侵占罪以及拒不履行法院生效判決裁定罪都屬於不作為構成犯罪。
基本策略
一是共同犯罪缺乏具體規定。調查發現，對共同犯罪人員定罪量刑存在分歧的原因主要在於對“犯罪情節較輕”、“情節顯著輕微”的把握不一。對於銷售偽劣產品罪等侵犯智慧財產權案件，很多幫助犯雖對主犯行為持一定的放任心態，但僅限於收取定期租金、運輸費、加工費或固定工資，與非法獲得數額無關，因此，我們認為，應堅持罪刑法定原則，對其不宜一概作共犯處理。
二是定罪量刑規則不同。侵犯商標權犯罪與生產、銷售偽劣產品罪，非法經營罪交叉競合。三罪交叉競合情況集中於假煙、假酒、假藥類案件，此類案件占侵犯商標權犯罪案件總數近三成。根據有關規定，以上罪名競合時應擇一重罪處罰。但從判決情況看，此類案件的定性仍有較大差異。對同一種犯罪行為適用不同罪名影響到法律的權威性與嚴肅性。此類案件案情各異，有的屬於產品真偽問題、有的屬於商標問題、有的屬於經營資格問題。對此，我們建議將產品真偽鑑定作為前置程式，並根據鑑定結論準確梳理交叉競合關係，正確區分典型構成與近似構成。
三是管轄設定不盡合理。調查顯示，侵犯智慧財產權案件的管轄規則由於犯罪集團化、網路化等趨勢，產生了諸多弊端，導致此類案件出現管轄缺位，立法與實踐需要脫節，加之地方保護主義的存在，致使部分犯罪分子無法被追究刑事責任。對此，我們建議將主要犯罪地或犯罪後果最嚴重地原則作為管轄依據，具體可參照高法《關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規定確定。
應對辦法
一是單位犯罪定罪存疑難。伴隨著一人公司的增多，如何有效認定並追究單位刑事責任成為司法實踐中的突出問題。因此，在加強取證判明行為人在單位中實際地位及經濟利益歸屬的同時，我們認為，應依託單位誠信檔案等信息平台，加強對單位法律行為的監督，避免符合單位犯罪構成要件的一人公司規避刑罰，扼制地下工廠的增長勢頭，防止藉口工作人員個人侵權而掩飾單位犯罪的實質。
二是主觀認定難以把握。第一，“明知”的認定標準不一致。對“明知”的推定，有人認為是對犯罪人認識因素的推定，也有人認為是對意志因素(犯罪故意)的推定。筆者認為，只要推定事實要素存在，即可認定屬於故意犯罪，除非有確實證據證明行為人確實出於疏忽大意而不知情。據此，認定理由應表述為三層意思:①對犯罪嫌疑人主觀方面的考察不應完全依賴口供;②結合商品進貨渠道、銷售價格、會計賬目、銷售手段、經營史等開展全面調查取證;③基於犯罪嫌疑人的行業慣例及心智水平對是否“明知”加以司法推定。
第二，實務部門普遍反映，在假冒註冊商標罪、銷售假冒註冊商標的商品罪中，很難界定侵權產品實際銷售價格，進而也就難以認定“非法經營數額”。如無法查清，我們建議承辦人將“無法查清”的情況告知犯罪嫌疑人，聽取其對實際銷售價格的意見，若未提出實質性意見，則按照《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體套用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第十二條以“被假冒註冊商標商品的市場中間價格”計算(第十二條內容為本解釋所稱“非法經營數額”，是指行為人在實施侵犯智慧財產權行為過程中，製造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。製造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算)。
第三，對於侵犯著作權罪中“以營利為目的”的確認。可就出版社、製作人、網站等媒介的間接侵權責任加以認定，它們可能並未直接獲利，但可根據《解釋》第十一條第一款，認定其通過提高知名度、發行量或點擊率從中間接獲利，並基於此考察其是否具有間接故意。在無法追究行為人刑事責任時，追究媒介的責任，補償權利人利益損失。
三是相關法條理解不一。如對於假冒註冊商標罪中“相同的商標”的認定。其難點在於“相同”和“相似”或“類似”的區別。侵犯著作權罪中網路侵犯著作權案件較多。抽樣調查顯示，網路侵犯著作權案件有11件，占全部14起案件的78.57%。此類案件中如何理解“複製”與“發行”的爭議最多。對於侵犯商業秘密罪“保密措施”的理解。在侵犯商業秘密罪中，達到何種程度可認為採取了合理的保密措施，尚無相關的法律規定。由於理解不同，致使類似的案件判決不一。因此，我們認為應通過完善立法加以規範，增強同一法律、不同法律之間的內在協調性。
四是調查取證比較困難。制假售假已不再局限於小作坊方式，而是趨於組織化、智慧型化，逐步形成了專業化分工及一條龍服務。制假售假隱蔽性強，由公開、半公開轉入地下、半地下狀態，給取證帶來極大困難。實務部門普遍反映，在菸草類案件中，的行政執法和司法活動僅起到“滅火”作用，“幕後黑手”往往無法查處。因證據原因只懲處從犯而無法懲處主犯的現象時有發生。同時，網路犯罪也給取證技術和時效提出了更高要求。實踐中被害人(單位)證據保全願望無法得到實現，使得電子證據短時間內被銷毀，加大了取證難度。對此，我們認為，要完善調查取證和強化訴訟參與意識。探索在刑事訴訟中採用民事訴訟中的臨時措施，包括採取相關措施停止涉嫌犯罪行為，查封、扣押、凍結行為人財產(財產保全)及證據保全，以有利於增強權利人參訴的積極性，加強固定證據的及時性與有效性。
