掛靠

掛靠全稱是企業掛靠經營，是一個行業術語，指機構或組織從屬或依附於另一機構或組織。

就建築業而言，是指一個施工企業允許他人在一定期間內使用自己企業名義對外承接工程的行為。允許他人使用自己名義的企業為被掛靠企業，相應的使用被掛靠企業名義從事經營活動的企業或個人（個體工商戶和其他有經營行為的自然人）為掛靠人。最高人民法院在制訂《最高人民法院關於審理建設工程施工契約糾紛案件適用法律問題的解釋》時並沒有直接將該行為定義為“掛靠”，而是表述為“借用”，即沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義從事施工，“掛靠”與“借用”實際上系同一概念。但在2015年1月30日發布的《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第54條，則直接表述為“掛靠”。但在2015年1月30日發布的《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第54條，則直接表述為“掛靠”。

2019年3月15日，2019年中央廣播電視總台3·15晚會曝光了藥店資質證書、各種資質證書掛靠。

基本介紹

• 中文名：掛靠
• 外文名：Anchored
• 全稱：企業掛靠經營
• 被掛靠企業：允許他人使用自己名義的企業
• 領域：建築業

風險

其實橋樑垮塌事故、樓房質量安全事故時有發生，造成巨大的人員傷亡和財產損失，引發人們對建築質量、施工安全和建築企業資質問題的強烈關注。建築師、建造師數量是衡量建築企業資質的重要指標，一些專業技術人員不夠的建築企業打起“證書掛靠”的歪主意，將具有相應資質證書的技術人員掛靠在企業名下，大量中介公司則做起了這種資質“轉租”的生意。證書掛靠生意紅火,已成為建築行業公開的秘密。

也因此給建造師帶來相應的風險：

①項目質量安全帶來的風險。由於實行項目經理質量責任終身制，一旦發生質量，安全方面的事故，即使本人不在場，也很可能要承擔本不屬於建造師的責任，如果認定建造師有違規行為，輕則吊銷執業證書，重則處以刑罰，這就得不償失了。

②企業違約帶來的風險。由於一級建造師掛靠本身就違反了國家相關規定，應屬於無效契約，不受法律保護。如果用人單位不按協定約定支付掛靠費用，不按協定的範圍或超出協定的範圍使用證書時，建造師的約定利益將無法得到法律保護。

③證書本身的風險。一級建造師一般是兩到三年進行一次年檢，一旦發現一級建造師掛靠的違規現象，那么年檢將無法通過，因此也就無法再繼續執業。

建築業資質危險掛靠、工程層層轉包，早已是業內不成文的秘密，如有資質的建築業企業使用無資質的勞務包工頭、將勞務層層分包、拒簽勞務契約等。我國將建築行業單位資質和個人資質捆綁，要求持證者須在有資質的單位註冊才能執業。這不同於西方強調個人資質，由個人建立建築師或建造師事務所，事務所和客戶之間用市場手段來約束。對個人資質進行約束，是未來建築行業市場化改革的必然方向。

特點

資質

例如現實中大量存在的包工頭或者掌握了一定社會關係資源的企業，他們要么完全沒有施工資質，或者僅有專業分包資質或勞務分包資質，或者僅有低級別的總承包施工資質，根本無法參與只有高等級資質施工企業才能入圍的工程投標。

能力

被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的能力，或者即使具備施工能力但由於大量工程招投標的暗箱操作導致其自行投標並中標的機會幾乎為零，因此施工企業需要和有實力並且有關係的掛靠人進行“合作”。

費用

被掛靠企業在投標過程中所需繳納的投標保證金，以及中標後需要繳納的履約保證金或銀行履約保函所需資金，均由掛靠人負責籌措並以被掛靠企業名義繳納。

掛靠人需向被掛靠的施工企業交納一定數額的“管理費”，並需承擔被掛靠企業派駐施工現場的幾個管理人員的工資。一旦被掛靠的施工企業與掛靠人達成所謂合作協定，則被掛靠企業以自己名義對外訂立總承包施工契約以及辦理有關手續，但被掛靠企業基本不對實際施工活動實施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，往往象徵性地派幾個管理人員，雙方簽訂的合作協定一定都約定被掛靠企業不承擔工程的工期、質量及安全責任，且由掛靠人自負盈虧。

相關法律

第一

《建築法》已對掛靠行為作出了禁止性規定。《建築法》明確禁止掛靠行為，該法第二十六條明確規定“禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”。

第二

掛靠人與被掛靠企業之間的“掛靠”行為的效力。各地法院在審理涉及掛靠糾紛時，對於掛靠人與被掛靠企業簽訂的《合作協定》、《分包協定》或《內部承包協定》一般都認定為無效。《最高人民法院關於審理建設工程施工契約糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條也明確規定“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工公司名義與他人簽訂建設工程施工契約的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”。

第三

關於被掛靠企業與業主方簽訂的總承包施工契約效力問題。關於被掛靠企業與業主方簽訂的施工契約效力，法學界主流觀點均認同司法解釋的意見，該解釋第一條明確規定“建設工程施工契約具有下列情形之一的，應當根據契約法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的”。因此，只要是確有證據證明沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與業主方簽訂總承包施工契約，則該施工契約將被認定為無效。

依筆者看來，該條規定無疑對業主方具有非常大的法律風險。為什麼這么說呢，請看該司法解釋第八條規定“承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工契約的，應予支持：將承包的建設工程非法轉包、違法分包的”，該條司法解釋得以成立的前提顯然是總承包施工契約有效。也就是說，如果出現了承包人將建設工程非法轉包或違法分包的情形，發包人僅僅具有總承包施工契約的解除權，而沒有宣告總承包施工契約無效的權利。

第四

民訴法解釋規定：掛靠承擔連帶責任，一定程度上體現了最高法對掛靠行為的否定態度。

《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十四條 以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。

轉包

在現實中，掛靠和轉包在相當多的情況下實際上很難界定，很多掛靠都是以轉包或分包的形式出現的。當前國內很多施工企業採取掛靠方式承接工程時，一般都會在投標前事先和掛靠方簽訂一份內部協定，約定掛靠方和被掛靠企業在投標過程中的各自分工，一旦工程中標，則掛靠方和被掛靠企業再簽訂一個正式的轉包契約(或名為分包契約)，當然，這些協定都不會對外透露，一切都蒙在鼓裡的業主方很難知悉，往往是施工契約履行過程中發生糾紛後，業主方才發現其中的玄機，只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進一步查清相關事實。因此，選擇總承包契約有效或無效的決定權實際上在被掛靠企業，而非業主方。

如果想認定總承包契約無效，則被掛靠企業可以拿出證據證明實際上是掛靠方借用其資質承接工程，因為即使契約無效，也可以按照契約約定的結算條款辦理結算手續，對被掛靠企業沒有任何法律風險。如果想認定總承包契約有效，則被掛靠企業可以拿出證據證明它是中標後轉包給其他單位或個人施工。

但對於業主方而言，總承包施工契約有效，就意味著業主方可以依據合法有效的施工契約條款追究被掛靠企業的工期、質量或安全等違約責任。但如果總承包施工契約無效，則違約條款也就無從談起，業主方根本無法追究被掛靠企業的違約責任，相反還得依據施工契約約定的結算條款與被掛靠企業辦理工程結算手續。無疑，最高人民法院頒布的這個司法解釋給業主方造成了巨大的法律風險，業主方始終處於被動狀態。筆者認為，為維護交易安全，保護業主方作為善意第三人的合法權益，除非當事人主動要求解決該項爭議並提出足夠證據，否則法院或仲裁機構沒有必要主動去審查是否存在借用、掛靠的情形並宣告被掛靠企業與業主方簽訂的總承包施工契約無效。

央視曝光

2019年3月15日，2019年中央廣播電視總台3·15晚會曝光了藥店資質證書、各種資質證書掛靠。被點名企業：重慶萬鑫藥房、重慶健之佳藥房、重慶吉善堂大藥房、重慶心為康藥店、獵證網、重慶開林集團、頂呱呱集團、聘證網等。