基本介紹
- 中文名：仲裁庭與仲裁機構關係之理論探討
- 類別：論文
- 作者：金彭年 王莉
- 關 鍵 字：仲裁庭/仲裁機構/仲裁審查受理權
由於我國目前的仲裁立法只承認機構仲裁，因此關於商事仲裁的傳統理論研究也主要側重於仲裁機構與其他司法機關（主要指法院）之間的外部關係，對於仲裁庭與仲裁機構之間的關係則缺乏足夠的理論探討。事實上，隨著機構仲裁實踐的不斷發展，仲裁庭與仲裁機構之間的關係處理已成為影響到仲裁事業健康發展的重要因素。歸結起來，這種內部關係其實就是一種權力的劃配與平衡。因此，如何界定和梳理這種權力關係便構成本文寫作的基本思路。
一、仲裁庭與仲裁機構之間的權力定性
（一）二者權力的不同屬性
對於權力定性問題，有學者認為，仲裁機構（即仲裁委員會或仲裁院）是仲裁權的主體：首先，設立仲裁委員會或仲裁院的目的就是為了解決當事人之間的糾紛，因此仲裁機構當然地享有解決糾紛的權力，這種權力反映在仲裁過程中即為仲裁權；其次，仲裁機構第一個經手當事人遞交的仲裁申請書和仲裁協定，並對仲裁申請書和仲裁協定進行初步審查從而決定是否受理此案，仲裁機構因此而成為仲裁能否進行的決定者，自然應成為仲裁權的主體。但是，筆者認為，以上觀點並沒有科學地劃分仲裁權的歸屬，而這也正是仲裁理論與實踐中有關該問題產生混亂的根本原因。筆者主張，不論是仲裁立法還是仲裁理論抑或是仲裁實踐，都必須明確這樣一個概念：仲裁庭是唯一享有仲裁權的主體；而仲裁機構享有的僅僅是仲裁事務管理權。
仲裁權與仲裁事務管理權是兩個既有聯繫又有區別的概念。二者之間的聯繫表現為：第一，不論是仲裁權還是仲裁事務管理權都屬於仲裁法律制度這個大範疇，二者是從不同的角度和方面體現著仲裁的特點；第二，仲裁事務管理權的行使圍繞著仲裁權展開，並服務於仲裁權，以保證仲裁權的正常行使為目的。（註：喬欣：《仲裁程式公正與權利保障??仲裁權研究》，法律出版社，2001年，第28頁。）其區別表現為：第一，權力性質不同。仲裁事務管理權應該是一種事務性的管理權，以提供服務和協調組織為主要工作內容；而仲裁權則是以仲裁管轄權、案件審理權、對證據的確定權以及對爭議事項的裁決權為主要內容的。第二，權力來源不同。仲裁事務管理權來源於法律的直接授權，以法律的明文規定為權力行使的依據；而仲裁權不僅要有法律的授權更要得到雙方當事人的合意授權。第三，權力的作用範圍不同。仲裁事務管理權主要作用於仲裁機構的內部事務，一般以內部工作關係為限；而仲裁權不僅對爭議雙方當事人產生影響，而且還會通過解決糾紛這樣的方式對特定社會秩序的穩定產生影響。
（二）我國有關仲裁權歸屬問題的現狀
1、立法現狀及問題。根據我國1994年《仲裁法》第54條的規定，我國仲裁機構做出的裁決書必須要在形式要件上滿足一點??仲裁委員會的蓋章；而絕大部分世界知名仲裁機構的仲裁規則都沒有強制規定這一點，他們更為看重的是仲裁員本人的親筆簽名。我國《仲裁法》第54條其實從一定程度上賦予了仲裁機構對案件實體問題的審查權，仲裁機構可以根據該規定毫無疑問地享有部分仲裁權，因為如果沒有仲裁機構的蓋章，從目前的法律規定來看，仲裁裁決書的完整性與合法性是存在瑕疵的。這顯然是混淆了仲裁權與仲裁事務管理權的界限，為實踐中“內部仲裁員”現象的產生埋下了伏筆。
2、實踐中的“內部仲裁員”問題。中國大多數仲裁機構都有一定數量的內部仲裁員，（註：中國最負盛名的CIETAC和CMAC從成立到現在一直都保留有內部仲裁員的制度，就連後來根據仲裁法重新組建的各地方仲裁委員會中，仲裁委員會主任、副主任、秘書長以及其他專職管理人員擔任仲裁員的情況也相當普遍。）這其實是與國際慣例背道而馳的。（註：寇立耘：《中國仲裁員制度的現狀及改良》，2002年7月。）儘管有學者找出各種理由為這一現象的產生和存在辯護，（註：比如有的學者一味強調仲裁的及時和效率問題，認為內部仲裁員較其他仲裁員更為熟悉仲裁程式，因此可以更為迅捷及時地解決問題；還有的學者認為內部仲裁員的專業知識水平和總體素質普遍較高，可以從質量上保證案件審理的公正性。參見宋連斌：《中國仲裁員制度改革初探（之四）》，發表於2003年1月9日。）但從仲裁制度的長遠發展來看，內部仲裁員制度應該儘早得以修正或廢止。首先，內部仲裁員既是仲裁機構的內部工作人員，同時又在特定仲裁案件中兼備仲裁員的身份，在處理每個具體案件時，人們不禁會對他們的公正性產生疑問。其次，在案件審理過程中，那些在仲裁機構中占據一定領導職位或具有決策影響力的內部仲裁員，會不會利用其與仲裁機構的直接工作關係而對其他仲裁員施加壓力，從而使得本可以從制度上保證仲裁員獨立性的三人合議庭如同虛設？由於內部仲裁員同時擁有仲裁權和管理權，就機構仲裁制度本身而言，這是缺乏內部監督的，而“沒有監督的權力”所帶來的客觀危害則是巨大的。第三，內部仲裁員制度所體現的程式訴訟化傾向有悖於仲裁的民間性，不利於仲裁事業的長遠發展。
（三）有關我國仲裁權歸屬問題的完善建議
通過以上分析，筆者認為，為了保證我國仲裁制度的健康發展，最理想的狀態應該是通過修改法律廢止內部仲裁員。但是，畢竟“內部仲裁員”的設定在中國不是短期個別現象，僅僅靠簡單地修改或頒布法律檔案強行廢止“內部仲裁員”明顯與中國實際不符，難免有操之過急之嫌。筆者認為，眼下不妨從限制仲裁委員會工作人員擔當仲裁員的資格條件入手，先從數量上減少“內部仲裁員”的出現。
筆者的建議是：首先，應修改《仲裁法》第54條規定，明確劃分仲裁權與仲裁事務管理權的界限，將所有有關仲裁實體問題的權力都劃歸仲裁員，明確仲裁委員會的印章僅具有程式上的確認力，避免含混。其次，不允許當事人在仲裁協定中主動選擇內部仲裁員。再次，在仲裁委員會代為指定仲裁員的情況下，應該禁止仲裁委員會中擔任領導職務的人被指定為仲裁員，避免仲裁員的獨立性受到影響。第四，雖然不能完全廢止仲裁委員會中的其他人員被指定為仲裁員，但應從管理規章上嚴格限制其辦案數量，做到定人定額，並且做好對內部仲裁員的教育培訓工作。最後，應該完善對內部仲裁員的監督機制。不妨在仲裁委員會內部設立專門針對內部仲裁員的考核部門，獨立審查考核內部仲裁員的仲裁行為，以防不公正裁決。
二、仲裁庭與仲裁機構之間的權力配置
（一）有關仲裁管轄裁決權歸屬之現狀及分析
我國《仲裁法》第20條規定：“當事人對仲裁協定的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”這條規定引發了理論界廣泛的爭論，其焦點在於：仲裁管轄權異議的裁決權到底歸屬於誰？對於這個問題不妨從以下兩個方面來理解：第一，法院與仲裁庭之間的權力歸屬問題。對此，鑒於國際上已普遍認可的（註：如1985年《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示範法》第16條第1款、《歐洲國際商事仲裁公約》第5條、1965年《解決國家與其他國國民間投資爭端的公約》第41條、1996年英國《仲裁法》第30條、法國《民事仲裁法》第1466條、瑞士《聯邦國際私法法規》第186條、1999年《瑞典仲裁法》第2條以及各世界知名仲裁機構的仲裁規則（如1998年《國際商會仲裁規則》第6條）等都以條文的形式肯定了該理論。）管轄權/管轄權理論（又稱自裁管轄權理論，即doctrine of jurisdiction-jurisdiction）所確認的“仲裁庭有權自己裁決自己的許可權”，（註：高菲：《中國海事仲裁的理論與實踐》，中國人民出版社，1998年，第213頁。）仲裁管轄權異議的裁決權歸屬於仲裁庭已是必然趨勢。根據我國《仲裁法》第20條，我國法律在原則上也確認管轄權/管轄權原則，不過仍舊有其自己的特色。第二，仲裁委員會與仲裁庭之間的權力歸屬問題。從理論上說，仲裁管轄權是仲裁權的一種表現形式，毫無疑問應該是屬於仲裁員的權力??在三人仲裁庭的形式下即為仲裁庭享有。《仲裁法》第20條將仲裁管轄權異議的裁決權賦予仲裁委員會，這種做法的合理性存在很大疑問。
（1）實踐中，很多諸如像仲裁審理範圍和先前裁決的既判力等與爭議的實體內容緊密相連的問題，不經實體審理根本無法認定。仲裁委員會只能對那些產生於仲裁協定本身的管轄權異議做出裁定，如有關仲裁機構的約定是否不明等。一旦管轄權異議涉及到仲裁協定的簽約背景等實體問題時，仲裁委員會只能在其作出有管轄權的《決定》中寫明：有些問題“待仲裁庭進行實體審理後再作出認定”。這就可能導致仲裁委員會和仲裁庭對某一事實的認定產生結論上的矛盾。
（2）從權力性質來看，仲裁權只能由仲裁庭行使。仲裁機構的職能主要體現在審查受理階段中，從性質上看，仲裁機構的這種權力是一種仲裁程式上的管理權，絕非仲裁管轄權。仲裁機構對仲裁協定的審查也僅局限於形式上的審查，其並不具有終局決定案件是否受理的權力，即並非仲裁機構認為符合受理條件，仲裁庭就必須進行審理。（註：喬欣：《仲裁程式公正與權利保障??仲裁權研究》，法律出版社，2001年，第146頁。）因此，若將仲裁管轄權歸屬於仲裁委員會就意味著仲裁委員會在行使當事人賦予仲裁庭的權力，這既與當事人的意願不符也違背了仲裁庭獨立審案的原則。
（3）《仲裁法》第20條的規定有礙於仲裁效率的提高，與管轄權/管轄權理論的要義相悖。管轄權/管轄權理論旨在排除法院的過多干預和當事人惡意拖延程式從而提高仲裁效率。倘若仲裁委員會決定仲裁庭的管轄權實際上等於將權力交給了另外一家不叫法院的法院。當事人提出管轄權異議時，仲裁程式仍難逃停止下來之命運，仲裁程式的拖延在所難免。（註：趙健：《國際商事仲裁的司法監督》，法律出版社，2000年，第102頁。）而維持仲裁程式使其成為一個相對自足的程式，有利於仲裁的發展與仲裁“效益”目標的實現。（註：參見寧敏、宋連斌：《評國際商事仲裁中的管轄權原則》，《法學評論》2000年第2期。）換一個角度來說，仲裁委員會對仲裁管轄權異議的“越俎代庖”易使仲裁員產生依賴心理，推遲了仲裁員接觸案件的時間，減少了其深入了解案情的機會，不利於仲裁員公正獨立、認真負責地審理案件。
（二）有關仲裁程式指揮權歸屬之現狀及分析
仲裁庭在具體審理案件的過程中，需要處理大量的程式性事項，這些看似細微的環節一旦處理不當將會影響到整個案件的審事，因此各仲裁機構都在其仲裁規則中明確授以仲裁庭對這些程式性事項的決定權，有學者將其稱為仲裁程式指揮權。（註：喬欣：《仲裁程式公正與權利保障??仲裁權研究》，法律出版社，2001年，第218頁。）
我國《仲裁法》中關於仲裁員的程式指揮權規定得較少，用語也較為含糊，沒有在仲裁機構和仲裁庭之間明確權力歸屬。正是因為如此，導致實踐中仲裁程式基本上靠仲裁機構推進，仲裁庭總是被動的，常常是一個案子結束了，沒有一個仲裁員能說清本案程式是如何進行的，重要的程式問題是怎么處理的。（註：宋連斌：《中國仲裁員制度改革初探（之四）》，，發表於2003年1月9日。）這種制度設計上的缺漏一方面會造成仲裁機構的權力日益膨脹，對程式性事項大包大攬；另一方面則會造成仲裁員依賴和惰性心理的滋長，這兩方面結合起來就會形成博弈論中的“惰性均衡”從而最終損害當事人的利益。（註：宋連斌：《中國仲裁員制度改革初探（之四）》，載於發表於2003年1月9日。）這種潛在的危害性一旦浮出水面將嚴重影響我國仲裁事業的發展。
三、有關仲裁庭與仲裁機構間權力配置的完善建議
（一）有關仲裁管轄裁決權歸屬制度之完善建議
基於以上分析，筆者主張，應將仲裁庭的自裁管轄原則，即仲裁庭享有對仲裁管轄權的裁決權作為一項基本原則確定下來。在機構仲裁程式中，第一階段的審查受理權應歸屬於仲裁機構享有；第二階段的審理裁決權則應由仲裁庭享有。所謂審查受理權不論是從權力內容還是從行使主體上看，都應為前文所述的仲裁事務管理權的表現形式；而作為有關仲裁管轄權異議的裁決權因為涉及到爭議實體問題的審查和判斷，筆者認為，基於仲裁協定的獨立性和仲裁權的完整性，該項權力應當然地歸屬於仲裁庭享有。
二者的權力配置具體如下：就仲裁機構而言，其基於審查受理權可對申請人提交的仲裁申請進行初步審查，該項審查僅僅局限於查明仲裁協定本身在形式上是否存在，而絕不涉及仲裁協定法律效力的審查。此外，仲裁機構還可以審查仲裁協定中是否就仲裁機構的選擇有其他約定，如果雙方當事人通過約定排除了本機構的管轄則可以由仲裁機構直接作出不予受理的裁決。而仲裁庭則可基於仲裁管轄權對仲裁協定的內容及法律效力進行審查，從而最終決定仲裁庭是否享有對該案件的管轄權。
最後需要指出的是，仲裁機構的審查受理權要最終服從於仲裁庭的仲裁管轄權，實際情況處理如下：（1）仲裁機構認為應當受理而仲裁庭意見相反時，仲裁庭有權變更或撤銷仲裁機構的決定，直接駁回當事人的仲裁申請；（2）若仲裁機構認為不符合仲裁條件，決定不受理，而當事人堅持要求進行仲裁時，如何處理？實踐中我國還缺少這方面的法律依據，但國內有學者對此提出了可資借鑑的建議：在當事人堅持進行仲裁的情況下，法律應該允許其進入仲裁程式，由仲裁庭經過審理後行使最終的決定權。同時為了防止當事人濫用仲裁請求權，在進入仲裁程式前可明確告知申請人??如果仲裁庭最終認定不能通過仲裁解決糾紛時，該方將承擔所有仲裁費用甚或是一定數額的罰款。（註：喬欣：《仲裁程式公正與權利保障??仲裁權研究》，法律出版社，2001年，第149頁。）由此可見，不論哪種情況出現，仲裁庭始終是仲裁管轄權的最終裁決者。
（二）有關仲裁程式指揮權歸屬制度之完善建議
筆者認為，要完善仲裁程式指揮權的歸屬制度，就必須遵循這樣一個原則：在現有法律規定的基礎上，擴大仲裁庭在程式方面的指揮權，同時明確限制仲裁機構對程式的介入。應將仲裁機構中秘書局（處）的主要工作體現在仲裁庭與當事人之間的聯繫與溝通中；（註：趙秀文：《國際商事仲裁及其法律研究》，北京大學出版社，2002年，第341頁。）同時，應及時修改我國《仲裁法》和相關仲裁規則，在明確賦予仲裁庭仲裁程式指揮權的基礎上，將仲裁機構對程式的安排許可權定在仲裁庭組庭之前。具體如下：
就仲裁庭而言，法律應允許仲裁庭基於仲裁協定決定仲裁審理的時間、地點、仲裁選用的語言、仲裁審理的方式（開庭或書面），還應允許仲裁庭根據實際情況決定可否進行缺席審理。從立法上授權仲裁庭採取其認為必要的臨時性保全措施，當然這裡所謂的賦予仲裁庭採取臨時保全措施的權力，並非排除法院的該項權力，而是指在規定法院擁有絕對的保全措施決定權的前提下，如果符合法律規定的條件，仲裁庭亦有權決定採取保全措施??這就是所謂的“並存的權力”（Concurrent CAuthority），此外，還應允許仲裁庭決定是否聘請專家或鑑定人以及決定證據取捨等。除了以上事項外，筆者認為仲裁庭的仲裁程式指揮權還應包括對妨礙仲裁權行使行為的處理權，比如對哄鬧仲裁庭的行為、對惡意妨礙或拖延仲裁程式進行的行為等均可由仲裁庭予以責罰，這樣可以及時有效地保證仲裁程式的順利進行。（註：類似的立法可借鑑1998年8月17日生效的比利時《仲裁法》，該法律明確規定仲裁員有權制裁不按照仲裁規則行事的當事人，比如在仲裁裁決中裁定該方當事人繳納定額罰款等。）就仲裁機構而言，其職能應主要體現於且僅限於兩項工作上：第一，在仲裁庭組成之前，為仲裁的進行提供前期準備，可以說這是仲裁機構唯一介入程式安排的工作，但應受到嚴格的時間限制。第二，仲裁庭組成之後，仲裁機構原則上只應行使巨觀管理職能，在仲裁庭與當事人之間起到橋樑的溝通作用，但對於個別程式問題可以根據仲裁庭的要求從事一定的協助工作：如轉遞實體或程式性材料；送達裁決書；根據仲裁庭的要求聘請專家或鑑定人；協助仲裁庭調查取證、鑑定評估；協助仲裁庭進行庭審記錄或錄音；協助仲裁員查找資料；在不影響仲裁獨立裁決的情況下核閱並提請仲裁庭注意裁決書的形式；
總之，需要強調的一項原則就是，我國仲裁立法在仲裁庭與仲裁機構的關係上，應賦予仲裁庭更大的自主決定權，因為從國際仲裁立法與實踐來看，仲裁員自主決定權已成為仲裁制度發展的重要標誌。（註：仲裁員自主權的增加，已成為歐洲仲裁法重大進步的標誌。參見戴維?哈金：《歐洲仲裁法改革》，陳鳳彥譯，《仲裁與法律通訊》1999年第6期。）雖然法律授權和當事人授權是仲裁庭行使權力的前提，但這兩種授權均不可能具體到每一個細節，由此，承認並確立仲裁庭的自主決定權已成為一種必然。（註：具體可參見《美國仲裁協會國際仲裁規則》。比如該仲裁規則第16條第2款規定：“仲裁庭得自行決定其應推動程式以加速解決爭議。為組織、安排和商定加速後續進程的程式，仲裁庭可召集當事人舉行預備會議。”）同時，仲裁機構的權力應集中體現在其管理和服務的職能上，切不可本末倒置，否則將影響到我國現代仲裁制度的全面構建與完善。
