本書分為上下兩篇，上篇為“商事仲裁的前沿理論研究”，下篇為“最新仲裁案例精選”，大致上可以稱上篇為“理論研究篇”，稱下篇為“實踐案例篇”。上篇不僅深入研究了商事仲裁的諸多方面，如商事仲裁的特點、優勢，仲裁協定的有效性，仲裁裁決的效力，以及仲裁的國際執行機制，等等，而且還頗為細緻透徹地解讀了《紐約公約》，並對與商事仲裁相關的我國案例指導制度作了嚴肅的探討。下篇由一系列精選的案例組成，這些案例的選擇並非隨意串接而是編著者的“有心之作”，具有代表性和普遍性。
基本介紹
- 書名：商事仲裁前沿理論與案例
- 作者：黃亞英
- 出版社：中國民主法制出版社
- 頁數：232頁
- 開本：16
- 品牌：中國民主法制出版社
- 外文名：Commerrical Arbitration Frontier Theory and Case
- 類型：人文社科
- 出版日期：2013年11月1日
- 語種：簡體中文
- ISBN：9787516204733
基本介紹,內容簡介,作者簡介,圖書目錄,序言,
基本介紹
內容簡介
本書對商事仲裁的前沿理論及一般理論的研究深入淺出、尤其是對《紐約公約》的研究頗為透徹，填補了國內商事仲裁領域研究的部分空白。本書還採用了理論與案例相結合的方式，選取了許多商事仲裁案例，編者試圖構建學者個人之“指導案例”藍圖。
總之，本書進一步充實了國內商事仲裁領域研究的理論，促進了我國商事仲裁研究的“國際化”，並提升了案例的重要性，有助於我國“案例指導制度”的構建。
總之，本書進一步充實了國內商事仲裁領域研究的理論，促進了我國商事仲裁研究的“國際化”，並提升了案例的重要性，有助於我國“案例指導制度”的構建。
作者簡介
黃亞英，深圳大學法學院院長、教授，廣東省一級法學優勢重點學科帶頭人，澳大利亞新南威爾斯大學高級訪問學者、香港大學訪問學者，中國仲裁法學研究會常務理事。學術成果有《國際商事仲裁實務研究與操作推演》（法律出版社2007年版）等專著，在《法學研究》《中國法學》《法律科學》等核心學術刊物發表多篇專業論文。
圖書目錄
上篇前沿理論研究
1.商事仲裁的十大特點和優勢
1.1案件管轄和糾紛處理地點的確定
1.2仲裁適用的糾紛範圍
1.3仲裁費用
1.4仲裁代理
1.5辦案人員
1.6文書的送達和通知
1.7審理方式
1.8法律適用
1.9辦案期限與效率
1.10仲裁裁決的效力及其國際執行機制
2.《紐約公約》的歷史貢獻
2.1公約的誕生
2.2公約的歷史貢獻
3.解釋和適用《紐約公約》的司法標準
3.1互惠保留
3.2公約適用與當事人的國籍無關
3.3仲裁協定不能實行
3.4商事保留
3.5“雙重許可”制度的廢除
3.6互為被訴人的平行仲裁條款及其裁決的執行
3.7仲裁員國籍及其國家的性質不構成違反公共政策
4.《紐約公約》與仲裁協定的法律適用
4.1《紐約公約》與仲裁協定
4.2仲裁協定形式有效性的法律適用
4.3仲裁協定實質有效性的法律適用
4.4中國的相關理論和實踐評述
4.5小結
5.我國仲裁機構改革思路新探
5.1問題的提出及範圍界定
5.2三種不同主張和模式的對比
5.3“國際化”模式新視野
5.4仲裁收費性質與機構管理模式
5.5小結
6.構建中國案例指導制度初探
6.1判例法國家判例法的緣起與適用
6.2判例法方法在成文法國家的合理套用
6.3我國案例指導制度的演進
6.4構建中國案例指導制度的基本問題
6.5案例指導制度與判例法制度的區別
7.法治中國與司法改革的新使命
7.1法治中國的新動向
7.2法治中國的新要求
7.3中國法院司法改革的新使命
下篇最新仲裁案例精選
1.商事仲裁的司法審查與監督
2.仲裁協定的形式及效力
2.1仲裁裁決因沒有仲裁協定而不被執行
2.2仲裁協定的特殊形式及禁止反言
2.3兩地法院對仲裁協定效力認定程式的解釋竟然不同
2.4確認仲裁協定效力的裁定可以抗訴的罕見案例
2.5非投保人和被保險人的受益人受保險契約仲裁條款約束
2.6勞務聘用仲裁不同於勞動爭議仲裁
3.“或裁或審”問題
3.1“可以申請仲裁”不應解釋為“或裁或審”
3.2“如不服仲裁裁決，可通過訴訟方式解決”
3.3“仲裁不成時，雙方可以向人民法院起訴”的條款有效
3.4“租房契約提交仲裁，租金糾紛則通過司法解決”
3.5“向仲裁機構申請仲裁或向人民法院提起訴訟”
3.6仲裁與法院訴訟並存的條款無效
4.仲裁機構約定存在問題
4.1“契約糾紛，在上海進行仲裁”
4.2“提交被告所在國的仲裁機構仲裁”
4.3沒有約定仲裁委員會名稱的條款無效
4.4“東營市仲裁委員會”可認定為“東營仲裁委員會”
4.5“郴州市仲裁委員會”等同“郴州仲裁委員會”
4.6“河南省仲裁委員會，在中國河南鄭州仲裁”的條款有效
4.7“向中國國際仲裁委員會上海分會提起仲裁”的條款有效
4.8“在宜昌市仲裁”可視為選擇了“宜昌仲裁委員會”
4.9“重慶仲裁委員全”系“重慶仲裁委員會”的筆誤
4.10“重慶仲裁委員”系“重慶仲裁委員會”的筆誤
4.11僅約定“提請仲裁委員會仲裁”的條款無效
4.12仲裁機構不存在的條款無效
4.13“提交當地仲裁委員會仲裁”的條款無效
4.14“由本工程所在地區經濟契約仲裁機關仲裁”的條款有效
5.契約仲裁條款對補充協定當事人有效
5.1“三方協定”的仲裁條款對“五方協定”當事人有效
5.2“協定”的仲裁條款約束該協定“補充協定”當事人
5.3契約仲裁條款對契約附屬檔案協定及其當事人適用
5.4契約仲裁條款適用於本契約項下有關爭議
6.申請仲裁的期限與仲裁協定的失效問題
6.1“仲裁應在爭議發生後的90日內提出”
6.2“自爭議發生之日起15日內申請仲裁”
7.仲裁主體資格的確認
7.1個體工商戶應以業主個人作為仲裁當事人
7.2個體工商戶應以業主個人作為仲裁申請人
7.3股東代表訴訟與仲裁主體的認定
8.仲裁協定獨立性原則的適用
8.1簽訂仲裁協定的權利獨立於實體權利
8.2契約解除不影響仲裁條款效力
8.3契約有效期結束後的延續交易仍受契約仲裁條款約束
8.4租賃契約的仲裁條款對契約有效期屆滿後的租賃行為無效
8.5三方契約中的仲裁條款不因其中一方未加蓋公章而無效
8.6契約中的仲裁條款不因契約有效期屆滿而失效
9.仲裁文書的送達
9.1當事人的送達名稱錯誤
9.2夫妻當事人的送達
9.3送達瑕疵導致重新仲裁
9.4推定送達
9.5送達超期
9.6仲裁送達不應照搬民訴法的送達規定
9.7法律上的送達不同於事實上的收到
10.仲裁協定的範圍及無權仲裁
10.1概括約定事項未超出仲裁協定範圍
10.2社保費屬於無權仲裁事項
10.3仲裁協定的範圍只涵蓋質量糾紛
10.4“其他未盡事宜”與仲裁協定範圍的解釋
10.5部分裁決事項超出仲裁協定範圍被撤銷
10.6仲裁事項的範圍不應僅限於“差額”爭議
10.7“因契約發生的或與契約有關的糾紛”包括侵權糾紛
10.8仲裁協定的範圍已涵蓋當事人之間的侵權糾紛
11.違背仲裁請求的超裁
11.1仲裁庭無權裁決雙方均未申請的事項
11.2超出仲裁申請的部分裁決事項被撤銷
11.3錯將答辯誤作反請求導致超裁
11.4“滯納金”與“違約金”的差異不構成超裁
11.5對尚未繳費的違約金請求作出裁決不屬於超裁
11.6越俎代庖的裁決被撤銷
12.“異議權放棄條款”的適用
12.1仲裁規則中的“異議權放棄條款”得到法院認可
12.2當事人放棄對仲裁協定效力的異議
12.3仲裁管轄異議權的放棄
13.撤銷仲裁裁決事由的法定性和有限性
13.1漏裁
13.2仲裁費計算錯誤不影響仲裁效力
13.3裁決書筆誤不影響仲裁效力
13.4裁決書筆誤不構成與仲裁規則不符
14.認定事實的主要證據不足
14.1認定賠償數額的證據不足
14.2認定賠償依據的契約簽約單位不存在
14.3本案仲裁庭援用另案裁決認定事實錯誤
15.當事人隱瞞證據的認定
15.1僅提交部分財務憑證不等於隱瞞證據
15.2仲裁庭未採信證據與“當事人隱瞞證據”不同
15.3主張“對方隱瞞證據”的證據不足
16.“違反法定程式”的理解和適用
16.1受理案件逾時
16.2案件審理逾時
16.3仲裁庭駁回保全申請不當
16.4作出迴避決定的方式不當
16.5審理反請求無需另行組成新的仲裁庭
16.6仲裁應否追加當事人的兩類矛盾的裁決
16.7法務部限制律師代理的規章不具有“仲裁法”的效力
16.8重新仲裁的事由、送達、組庭和審理期限問題
16.9仲裁庭的組成違反法定程式
16.10當事人聯繫查閱證據不等於秘書處須通知其查閱
16.11未同意當事人的鑑定申請不構成違反法定程式
17.同類仲裁案例的效力問題
17.1本案仲裁裁決因與同類仲裁案例明顯牴觸被撤銷
17.2同類仲裁案例相互沒有約束力
18.公共利益問題
18.1“廣大業主利益”並非公共利益
18.2個案雙方的利益不屬於社會公共利益
18.3鍋爐質量爭議不是公共利益
1.商事仲裁的十大特點和優勢
1.1案件管轄和糾紛處理地點的確定
1.2仲裁適用的糾紛範圍
1.3仲裁費用
1.4仲裁代理
1.5辦案人員
1.6文書的送達和通知
1.7審理方式
1.8法律適用
1.9辦案期限與效率
1.10仲裁裁決的效力及其國際執行機制
2.《紐約公約》的歷史貢獻
2.1公約的誕生
2.2公約的歷史貢獻
3.解釋和適用《紐約公約》的司法標準
3.1互惠保留
3.2公約適用與當事人的國籍無關
3.3仲裁協定不能實行
3.4商事保留
3.5“雙重許可”制度的廢除
3.6互為被訴人的平行仲裁條款及其裁決的執行
3.7仲裁員國籍及其國家的性質不構成違反公共政策
4.《紐約公約》與仲裁協定的法律適用
4.1《紐約公約》與仲裁協定
4.2仲裁協定形式有效性的法律適用
4.3仲裁協定實質有效性的法律適用
4.4中國的相關理論和實踐評述
4.5小結
5.我國仲裁機構改革思路新探
5.1問題的提出及範圍界定
5.2三種不同主張和模式的對比
5.3“國際化”模式新視野
5.4仲裁收費性質與機構管理模式
5.5小結
6.構建中國案例指導制度初探
6.1判例法國家判例法的緣起與適用
6.2判例法方法在成文法國家的合理套用
6.3我國案例指導制度的演進
6.4構建中國案例指導制度的基本問題
6.5案例指導制度與判例法制度的區別
7.法治中國與司法改革的新使命
7.1法治中國的新動向
7.2法治中國的新要求
7.3中國法院司法改革的新使命
下篇最新仲裁案例精選
1.商事仲裁的司法審查與監督
2.仲裁協定的形式及效力
2.1仲裁裁決因沒有仲裁協定而不被執行
2.2仲裁協定的特殊形式及禁止反言
2.3兩地法院對仲裁協定效力認定程式的解釋竟然不同
2.4確認仲裁協定效力的裁定可以抗訴的罕見案例
2.5非投保人和被保險人的受益人受保險契約仲裁條款約束
2.6勞務聘用仲裁不同於勞動爭議仲裁
3.“或裁或審”問題
3.1“可以申請仲裁”不應解釋為“或裁或審”
3.2“如不服仲裁裁決，可通過訴訟方式解決”
3.3“仲裁不成時，雙方可以向人民法院起訴”的條款有效
3.4“租房契約提交仲裁，租金糾紛則通過司法解決”
3.5“向仲裁機構申請仲裁或向人民法院提起訴訟”
3.6仲裁與法院訴訟並存的條款無效
4.仲裁機構約定存在問題
4.1“契約糾紛，在上海進行仲裁”
4.2“提交被告所在國的仲裁機構仲裁”
4.3沒有約定仲裁委員會名稱的條款無效
4.4“東營市仲裁委員會”可認定為“東營仲裁委員會”
4.5“郴州市仲裁委員會”等同“郴州仲裁委員會”
4.6“河南省仲裁委員會，在中國河南鄭州仲裁”的條款有效
4.7“向中國國際仲裁委員會上海分會提起仲裁”的條款有效
4.8“在宜昌市仲裁”可視為選擇了“宜昌仲裁委員會”
4.9“重慶仲裁委員全”系“重慶仲裁委員會”的筆誤
4.10“重慶仲裁委員”系“重慶仲裁委員會”的筆誤
4.11僅約定“提請仲裁委員會仲裁”的條款無效
4.12仲裁機構不存在的條款無效
4.13“提交當地仲裁委員會仲裁”的條款無效
4.14“由本工程所在地區經濟契約仲裁機關仲裁”的條款有效
5.契約仲裁條款對補充協定當事人有效
5.1“三方協定”的仲裁條款對“五方協定”當事人有效
5.2“協定”的仲裁條款約束該協定“補充協定”當事人
5.3契約仲裁條款對契約附屬檔案協定及其當事人適用
5.4契約仲裁條款適用於本契約項下有關爭議
6.申請仲裁的期限與仲裁協定的失效問題
6.1“仲裁應在爭議發生後的90日內提出”
6.2“自爭議發生之日起15日內申請仲裁”
7.仲裁主體資格的確認
7.1個體工商戶應以業主個人作為仲裁當事人
7.2個體工商戶應以業主個人作為仲裁申請人
7.3股東代表訴訟與仲裁主體的認定
8.仲裁協定獨立性原則的適用
8.1簽訂仲裁協定的權利獨立於實體權利
8.2契約解除不影響仲裁條款效力
8.3契約有效期結束後的延續交易仍受契約仲裁條款約束
8.4租賃契約的仲裁條款對契約有效期屆滿後的租賃行為無效
8.5三方契約中的仲裁條款不因其中一方未加蓋公章而無效
8.6契約中的仲裁條款不因契約有效期屆滿而失效
9.仲裁文書的送達
9.1當事人的送達名稱錯誤
9.2夫妻當事人的送達
9.3送達瑕疵導致重新仲裁
9.4推定送達
9.5送達超期
9.6仲裁送達不應照搬民訴法的送達規定
9.7法律上的送達不同於事實上的收到
10.仲裁協定的範圍及無權仲裁
10.1概括約定事項未超出仲裁協定範圍
10.2社保費屬於無權仲裁事項
10.3仲裁協定的範圍只涵蓋質量糾紛
10.4“其他未盡事宜”與仲裁協定範圍的解釋
10.5部分裁決事項超出仲裁協定範圍被撤銷
10.6仲裁事項的範圍不應僅限於“差額”爭議
10.7“因契約發生的或與契約有關的糾紛”包括侵權糾紛
10.8仲裁協定的範圍已涵蓋當事人之間的侵權糾紛
11.違背仲裁請求的超裁
11.1仲裁庭無權裁決雙方均未申請的事項
11.2超出仲裁申請的部分裁決事項被撤銷
11.3錯將答辯誤作反請求導致超裁
11.4“滯納金”與“違約金”的差異不構成超裁
11.5對尚未繳費的違約金請求作出裁決不屬於超裁
11.6越俎代庖的裁決被撤銷
12.“異議權放棄條款”的適用
12.1仲裁規則中的“異議權放棄條款”得到法院認可
12.2當事人放棄對仲裁協定效力的異議
12.3仲裁管轄異議權的放棄
13.撤銷仲裁裁決事由的法定性和有限性
13.1漏裁
13.2仲裁費計算錯誤不影響仲裁效力
13.3裁決書筆誤不影響仲裁效力
13.4裁決書筆誤不構成與仲裁規則不符
14.認定事實的主要證據不足
14.1認定賠償數額的證據不足
14.2認定賠償依據的契約簽約單位不存在
14.3本案仲裁庭援用另案裁決認定事實錯誤
15.當事人隱瞞證據的認定
15.1僅提交部分財務憑證不等於隱瞞證據
15.2仲裁庭未採信證據與“當事人隱瞞證據”不同
15.3主張“對方隱瞞證據”的證據不足
16.“違反法定程式”的理解和適用
16.1受理案件逾時
16.2案件審理逾時
16.3仲裁庭駁回保全申請不當
16.4作出迴避決定的方式不當
16.5審理反請求無需另行組成新的仲裁庭
16.6仲裁應否追加當事人的兩類矛盾的裁決
16.7法務部限制律師代理的規章不具有“仲裁法”的效力
16.8重新仲裁的事由、送達、組庭和審理期限問題
16.9仲裁庭的組成違反法定程式
16.10當事人聯繫查閱證據不等於秘書處須通知其查閱
16.11未同意當事人的鑑定申請不構成違反法定程式
17.同類仲裁案例的效力問題
17.1本案仲裁裁決因與同類仲裁案例明顯牴觸被撤銷
17.2同類仲裁案例相互沒有約束力
18.公共利益問題
18.1“廣大業主利益”並非公共利益
18.2個案雙方的利益不屬於社會公共利益
18.3鍋爐質量爭議不是公共利益
序言
讓案例研究蔚然成風（代序）
讀者不難發現，本人的研究和本書的研究大多援用和依據案例。學習和研究法律這個專業是不可沒有案例的。脫離了案例的法學研究，無異於喝酒缺少了下酒菜，這酒也會變得索然無味。其原因在於法學是研究法律的，而法律具有規範行為和處理糾紛兩大基本功能，這兩大功能都需要通過實際發生的各種各類法律案件來承載和體現。因此案例是活的法律，也是行進中的法律，法律只有適用於解決具體案件才能彰顯它的具體價值和作用。案例研究是法學研究的特色和魅力所在。
有一點需要特彆強調，即在人文社科領域中，只有法學研究的對象中存在案例（司法與仲裁案例）現象，而哲學、文學、經濟學、管理學、政治學、教育學等研究領域中均不存在案例現象。儘管管理學、經濟學（包括MBA）研究領域也常使用所謂“案例”一詞，但它與法律上所稱的案例是不可同日而語的概念。管理學、經濟學（含MBA）等研究領域使用的“案例”一詞只相當於“舉例”“例如”“事例”之類的用語，而法律領域中的案例一詞則是指包含了“原告、被告、法院認為、判決如下”等特有因素的真正的案例。
正是因為案例這種特有的研究對象存在，使得法學研究必須區別於其他一般人文社會科學專業的研究方法，即法學必須關注和依賴大量存在的案例，否則法學研究的特色和魅力將無從談起。本人在多年指導和審閱法學本科生和研究生的各種論文的過程中也曾時常告誡學生，如果實務類法學著作或論文從頭到尾沒有案例或案例不夠，則最好不要浪費時間，因為這種著作和論文的價值是要大打折扣的。
一、案例研究是寶貴的“經驗之談”
早在1881年，美國著名法學家和大法官霍姆斯在其出版的《普通法》（The Common Law）一書中精闢指出：“法律的生命從來不是邏輯，而是經驗。”這裡的經驗顯然不只是讀書的經驗、寫作的經驗，而更多是指辦案的經驗。因此，案例研究是寶貴的經驗之談。
有人將立法和司法制度比作一棵果樹，果樹是否優質，主要通過樹上的果實來驗證。而案例恰恰是這棵大樹上的顆顆果實。一個或大或小的案例，無不蘊藏和承載著法官、律師、當事人豐富的思維成果和人生經驗信息。
還有人將案例比作法學的標本、化石或蘊藏豐富的法學研究金礦。雖不能說每個案例都是閃光的金砂，但案例這座不斷再生的金礦本身無疑需要我們一代代法律人的深度開挖和精心冶煉。
二、案例研究是真正的“小題大作”
中國當代法學研究經過三十多年的探索，研究方法和手段開始趨於成熟。過去那種宏大敘事、“大題大作”“大題小作”的學風備受詬病。而問題導向和“小題大作”的研究風氣不斷受到推崇並在學界形成共識。我國每年司法和仲裁辦案中產生大量案例，其中相當數量的案例都包含了立法和司法方面的新問題和疑難複雜問題，因此，無論是研究具體案例還是進行案例的具體研究，都將成為問題導向和“小題大作”研究方法的有力推手。但遺憾的是，一方面法學論文著作的數量激增，另一方面卻很難讀到研究案例和案例研究的優秀成果。
三、案例研究是完善中國“案例法”的當務之急
法律行為和司法行為的可預見性是一國法治水平的重要標誌。什麼叫可預見性呢？舉一個簡單的例子，律師給當事人的案情診斷是“感冒”，結果到了法院法官那裡則認為案子屬於“癌症”，要按“癌症”下藥和開刀治療，這就叫沒有可預見性。如果律師說是“感冒”，法官也按“感冒”來治，這就叫有可預見性。因為律師和法官是一個職業共同體，大家基於相同的證據和法律作出的價值判斷應該相同。現在我國司法辦案對當事人來說缺乏這種可預見性，往往出現原告起訴的時候告的是“東”，被告答辯是“西”，最後法官判了個“南”，老百姓找不著“北”了。這也是導致目前司法公信力下降的重要原因。如果說可預見性在我們國家是確定的、穩定的，當事人打官司就不用私下找關係，因為律師預判的結果，與法官評判結果應該八九不離十。
缺乏可預見性有兩方面主要原因：一是制度方面的問題，或稱是我國現有法律制度基因中的缺陷。傳統上認為我國是成文法國家，而英美國家除了成文法還有判例法。判例法的好處是法官判案要遵循先例，原告起訴的時候對照有關先例和已判過的最相類似案件的結果應該是八九不離十。法官如果明顯偏離先例，我們就容易辨別其判決的錯誤。如果是單純的成文法制度，由於成文法比較籠統和原則化，在法律適用上不同法官的裁量尺度不一，就會導致“同案不同判”，使法律行為缺乏可預見性。二是判決文書和案例信息不對稱、不公開，當事人無法了解許多“先例”的裁判結果，也無從預見自己案件的結果。
如何有針對性地解決問題和對症下藥呢？為彌補解決上述制度缺陷問題，我國最高人民法院借鑑英美判例法制度，創造性地開創了中國特色的“案例指導制度”，於2010年11月26日發布了《最高人民法院關於案例指導工作的規定》。本人曾撰文《構建中國案例指導制度若干問題》，在法學核心期刊《比較法研究》上發表，給予“案例指導制度”高度評價。“指導性案例”已成為繼我國成文立法、司法解釋之後法院辦案的重要依據。也就是說，今後中國法院辦案除了依據成文立法、司法解釋之外，還“應當參照”指導性案例，使之成為新的辦案依據或新類型的法律淵源。案例指導制度借鑑吸收了英美判例法的優點，但又不完全一樣，為了區別二者，本人把它叫作中國的“案例法”，以區別英美的“判例法”。中國新的“案例法”制度開創了有別於傳統的大陸法系成文法和英美法系判例法的第三種全新的“中國法系”模式，即：中國成文法+司法解釋+“指導性案例”=中國法系（Legislative+Judicial Interpretations+Guiding Case）。上述新發展也為中國法學教學研究帶來了全新視野和挑戰。今後世界範圍內有關中國法律的教科書、課堂教學和理論研究除了講解和引證我國的成文立法、司法解釋外，還必須講解和引證“指導性案例”。坦率地講，無論學界還是司法實務部門，對全新的“中國法系”模式都研究不夠，對中國“案例法”的地位、作用和意義重視不夠。
四、案例研究是國際同行的“國語”
大凡研讀過國外已開發國家法學論著者，都會對著作中詳細的案例索引和論文中的大量案例引注留下深刻印象，而且無論是英美法系還是大陸法系國家的法學研究都是如此。國外頂尖級的法學刊物發在封面要目的論文常常是對某國法院案例的評析或尖銳的批評。相比之下，國內法學界對案例研究的偏見現象隨處可見。例如，我國最高人民法院和各級人民法院每年公布的司法案例成千上萬，但國內所謂的法學核心類學術期刊幾乎沒有關於這些案例的研究和評述文章；還有人至今狹隘地認為我國不是判例法國家，研究案例作用不大；一些習慣於將法學研究混同於哲學、政治學等普通文史學科研究的人，在他們固有的宏大敘事和巨觀論道思維模式下，甚至認為案例研究不登大雅之堂。
如果不儘快消除偏見，國內法學研究成果的“產量”再高，都將無法得到國際上同行的認可，也無法引起國際學術界的興趣和關注，更無法為我國司法實務提供有價值的指導，最終只能是國內法學界關起門來“自娛自樂”。因此，本人希望並堅信，當案例研究在中國法學界蔚然成風之時，也就是中國法學研究真正走上國際舞台之始。
（黃亞英，深圳大學法學院院長，教授。此文為其專著《商事仲裁前沿理論與案例》一書序）
讀者不難發現，本人的研究和本書的研究大多援用和依據案例。學習和研究法律這個專業是不可沒有案例的。脫離了案例的法學研究，無異於喝酒缺少了下酒菜，這酒也會變得索然無味。其原因在於法學是研究法律的，而法律具有規範行為和處理糾紛兩大基本功能，這兩大功能都需要通過實際發生的各種各類法律案件來承載和體現。因此案例是活的法律，也是行進中的法律，法律只有適用於解決具體案件才能彰顯它的具體價值和作用。案例研究是法學研究的特色和魅力所在。
有一點需要特彆強調，即在人文社科領域中，只有法學研究的對象中存在案例（司法與仲裁案例）現象，而哲學、文學、經濟學、管理學、政治學、教育學等研究領域中均不存在案例現象。儘管管理學、經濟學（包括MBA）研究領域也常使用所謂“案例”一詞，但它與法律上所稱的案例是不可同日而語的概念。管理學、經濟學（含MBA）等研究領域使用的“案例”一詞只相當於“舉例”“例如”“事例”之類的用語，而法律領域中的案例一詞則是指包含了“原告、被告、法院認為、判決如下”等特有因素的真正的案例。
正是因為案例這種特有的研究對象存在，使得法學研究必須區別於其他一般人文社會科學專業的研究方法，即法學必須關注和依賴大量存在的案例，否則法學研究的特色和魅力將無從談起。本人在多年指導和審閱法學本科生和研究生的各種論文的過程中也曾時常告誡學生，如果實務類法學著作或論文從頭到尾沒有案例或案例不夠，則最好不要浪費時間，因為這種著作和論文的價值是要大打折扣的。
一、案例研究是寶貴的“經驗之談”
早在1881年，美國著名法學家和大法官霍姆斯在其出版的《普通法》（The Common Law）一書中精闢指出：“法律的生命從來不是邏輯，而是經驗。”這裡的經驗顯然不只是讀書的經驗、寫作的經驗，而更多是指辦案的經驗。因此，案例研究是寶貴的經驗之談。
有人將立法和司法制度比作一棵果樹，果樹是否優質，主要通過樹上的果實來驗證。而案例恰恰是這棵大樹上的顆顆果實。一個或大或小的案例，無不蘊藏和承載著法官、律師、當事人豐富的思維成果和人生經驗信息。
還有人將案例比作法學的標本、化石或蘊藏豐富的法學研究金礦。雖不能說每個案例都是閃光的金砂，但案例這座不斷再生的金礦本身無疑需要我們一代代法律人的深度開挖和精心冶煉。
二、案例研究是真正的“小題大作”
中國當代法學研究經過三十多年的探索，研究方法和手段開始趨於成熟。過去那種宏大敘事、“大題大作”“大題小作”的學風備受詬病。而問題導向和“小題大作”的研究風氣不斷受到推崇並在學界形成共識。我國每年司法和仲裁辦案中產生大量案例，其中相當數量的案例都包含了立法和司法方面的新問題和疑難複雜問題，因此，無論是研究具體案例還是進行案例的具體研究，都將成為問題導向和“小題大作”研究方法的有力推手。但遺憾的是，一方面法學論文著作的數量激增，另一方面卻很難讀到研究案例和案例研究的優秀成果。
三、案例研究是完善中國“案例法”的當務之急
法律行為和司法行為的可預見性是一國法治水平的重要標誌。什麼叫可預見性呢？舉一個簡單的例子，律師給當事人的案情診斷是“感冒”，結果到了法院法官那裡則認為案子屬於“癌症”，要按“癌症”下藥和開刀治療，這就叫沒有可預見性。如果律師說是“感冒”，法官也按“感冒”來治，這就叫有可預見性。因為律師和法官是一個職業共同體，大家基於相同的證據和法律作出的價值判斷應該相同。現在我國司法辦案對當事人來說缺乏這種可預見性，往往出現原告起訴的時候告的是“東”，被告答辯是“西”，最後法官判了個“南”，老百姓找不著“北”了。這也是導致目前司法公信力下降的重要原因。如果說可預見性在我們國家是確定的、穩定的，當事人打官司就不用私下找關係，因為律師預判的結果，與法官評判結果應該八九不離十。
缺乏可預見性有兩方面主要原因：一是制度方面的問題，或稱是我國現有法律制度基因中的缺陷。傳統上認為我國是成文法國家，而英美國家除了成文法還有判例法。判例法的好處是法官判案要遵循先例，原告起訴的時候對照有關先例和已判過的最相類似案件的結果應該是八九不離十。法官如果明顯偏離先例，我們就容易辨別其判決的錯誤。如果是單純的成文法制度，由於成文法比較籠統和原則化，在法律適用上不同法官的裁量尺度不一，就會導致“同案不同判”，使法律行為缺乏可預見性。二是判決文書和案例信息不對稱、不公開，當事人無法了解許多“先例”的裁判結果，也無從預見自己案件的結果。
如何有針對性地解決問題和對症下藥呢？為彌補解決上述制度缺陷問題，我國最高人民法院借鑑英美判例法制度，創造性地開創了中國特色的“案例指導制度”，於2010年11月26日發布了《最高人民法院關於案例指導工作的規定》。本人曾撰文《構建中國案例指導制度若干問題》，在法學核心期刊《比較法研究》上發表，給予“案例指導制度”高度評價。“指導性案例”已成為繼我國成文立法、司法解釋之後法院辦案的重要依據。也就是說，今後中國法院辦案除了依據成文立法、司法解釋之外，還“應當參照”指導性案例，使之成為新的辦案依據或新類型的法律淵源。案例指導制度借鑑吸收了英美判例法的優點，但又不完全一樣，為了區別二者，本人把它叫作中國的“案例法”，以區別英美的“判例法”。中國新的“案例法”制度開創了有別於傳統的大陸法系成文法和英美法系判例法的第三種全新的“中國法系”模式，即：中國成文法+司法解釋+“指導性案例”=中國法系（Legislative+Judicial Interpretations+Guiding Case）。上述新發展也為中國法學教學研究帶來了全新視野和挑戰。今後世界範圍內有關中國法律的教科書、課堂教學和理論研究除了講解和引證我國的成文立法、司法解釋外，還必須講解和引證“指導性案例”。坦率地講，無論學界還是司法實務部門，對全新的“中國法系”模式都研究不夠，對中國“案例法”的地位、作用和意義重視不夠。
四、案例研究是國際同行的“國語”
大凡研讀過國外已開發國家法學論著者，都會對著作中詳細的案例索引和論文中的大量案例引注留下深刻印象，而且無論是英美法系還是大陸法系國家的法學研究都是如此。國外頂尖級的法學刊物發在封面要目的論文常常是對某國法院案例的評析或尖銳的批評。相比之下，國內法學界對案例研究的偏見現象隨處可見。例如，我國最高人民法院和各級人民法院每年公布的司法案例成千上萬，但國內所謂的法學核心類學術期刊幾乎沒有關於這些案例的研究和評述文章；還有人至今狹隘地認為我國不是判例法國家，研究案例作用不大；一些習慣於將法學研究混同於哲學、政治學等普通文史學科研究的人，在他們固有的宏大敘事和巨觀論道思維模式下，甚至認為案例研究不登大雅之堂。
如果不儘快消除偏見，國內法學研究成果的“產量”再高，都將無法得到國際上同行的認可，也無法引起國際學術界的興趣和關注，更無法為我國司法實務提供有價值的指導，最終只能是國內法學界關起門來“自娛自樂”。因此，本人希望並堅信，當案例研究在中國法學界蔚然成風之時，也就是中國法學研究真正走上國際舞台之始。
（黃亞英，深圳大學法學院院長，教授。此文為其專著《商事仲裁前沿理論與案例》一書序）
