基本介紹
實施國家,英美法系,大陸法系,國際公約,中國令狀,背景,必要性,水土不服,合理性,具體構想,
實施國家
英美法系
英國《人身保護令法案》規定：“沒有法庭所發出的附有理由的逮捕令不得捕人。對於被捕人必須在20天以內提交法庭審理，逾期應立即釋放。”並規定了“人身保護令”制度，即被捕人或代表有權請求法庭發出命令將被捕人在一定期限內解送法庭，以審查其監禁理由，如認為無正當理由可立即釋放，否則，法庭應依法定程式進行審判。
《美國聯邦憲法》第1條第9款規定：“人身保護令之特權不得中止，惟在發生叛亂或受到侵犯而出於公共安全必需時不在此限。”人身保護令制度等一系列保護人權制度在美國源於憲法第四條修正案〔1791〕“人民的人身、住宅、檔案和財產不受無理搜查和扣押的權利，不得侵犯。”和第五條修正案〔1791〕“不經正當法律程式，不得被剝奪生命、自由或財產。”美國《聯邦刑事訴訟規定》必須“在無不必要拖延”的情況下將被逮捕者立即送往“最近的法官處”，由法官對嫌疑人實施“初次聆訊”。這種初次聆訊以開庭形式，負責逮捕的警察或檢察官出庭提出控告，解釋逮捕理由，法官要告知嫌疑人享有的權利，並就其是否允許保釋作出裁決。
《加拿大憲法》第1章第9條規定：“逮捕或扣留每個人在被逮捕或拘留的時候都有下述權利：……取得以人身保護令的方法決定羈押的正當性，並且如果羈押是非法時應獲得釋放”而且，在加拿大通常認為只有高級法院的法官才有權簽發人身保護令。
大陸法系
重視公權利的大陸法系國家在涉及人身保護令個人權利上與有著私權利傳統的英美法系國家有所區別。多數大陸法系國家並未制定專門的《人身保護法》，但“任何人不受非法拘禁的原則”卻深入人心。例如：
德國規定：“嫌疑人或被告人在被拘留或逮捕後，應毫不遲疑地被帶到法官面前，最遲不能超過被拘留或逮捕的次日，由法官審查逮捕或拘留是否正確，要否維持已經簽發的拘留證效力。
《日本國憲法》第33條規定：“……對任何人無正當理由不得拘禁；如本人提出要求，必須立即將此理由在由本人及辯護人出席的公開法庭上予以宣告。”
國際公約
《聯合國公民權利和政治權利公約》第9條第3款規定：“任何被逮捕或者拘禁的人，應被迅速帶見審判官或其它經法律授權行使司法權利的官員，並有權在合理的時間內受審判或被釋放。”第4款規定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁被剝奪自由的人有資格向法院提起訴訟，以便法庭能不拖延地決定拘禁他是否合法以及拘禁不合法時命令予以釋放。”我國也於1998年10月簽署加入該公約。
可見，人身保護令制度已成為各國刑事訴訟中維護人權的一項普遍原則。然而，我國還沒有規定人身保護令制度，不能不說是刑事訴訟程式的一大缺失。
中國令狀
背景
西方國家的令狀制度，亦稱強制偵查令狀制度、司法令狀制度，是指偵查機關只有在獲得法官簽發的令狀後，才有權實施扣押、搜查、監聽及拘捕等強制偵查行為的制度。它要求偵查機關必須得到授權，才能實施相關強制偵查行為。偵查人員即使在緊急情況下採取強制偵查措施，也必須事後得到司法官員的認可，否則應立即糾正，且所取得的證據作為非法證據予以排除。一個國家的法律並不是始終連貫的，雖然建國後及現行法律對人身保護令制度沒有規定，但這一進步的制度曾在上個世紀初的中國有過短暫的出現。
民國時期，中國曾效仿英美法系，先後於1927年2月5日制定了《保護狀條例》、1935年6月21日頒布了《提審法》。
最早提出建立這一制度的進步人士是章士釗。有感於孫中山（1866～1925）政府《中華民國臨時約法》在保護公民權利方面的缺失，章士釗在《中華民國臨時約法》公布的次日，上書大總統，建議建立“人身保護令”制度，他寫道：“人身自由權者，即民非違法，無論何人不得拘執之、羈禁之，及用他法以侵害身體之自由。如身體之自由無故而被侵害者，無論其為何人，被侵害者皆得控之，向索名譽金，或治以相當之罪也。然人慾濫用其權，中外一致。於是英人之保障自由，厥有一法。其法惟何？則無論何時，有違法侵害人身之事件發生，無論何人或本人或者友皆得向相當法庭呈請出庭狀。法庭不得不諾，不諾，則與以相當之罰是也。出庭狀者乃法庭所發之命令狀，命令侵害者於一定時期內，率被侵害者出庭，陳述理由，並受審判也。”此處的“出庭狀”即人身保護令。儘管隨後的《天壇憲草》吸納了一些內容，但還沒有頒布實施。北洋軍閥統治末年，北京攝政府公布了《保護狀條例》，該條例全面規定了申請保護狀的條件、格式、受理機關、授受辦法、違法拘禁和責任等事項。1928年北洋軍閥政府滅亡後，《保護狀條例》即自動失效。
1935年，伴隨著民國新一輪的立憲熱潮，《提審法》應運而生。1935年6月21日中國國民黨政府頒布了《提審法》，並於1946年3月15日正式實施。這部法律對1936年頒布的《五五憲草》也有一定的影響。可惜的是，《提審法》如同《保護狀條例》一樣，司法實踐中從未啟動過，成為一紙空文。
1949年新中國成立後，國民黨時期舊有法律被廢除，人身保護令制度也被付之一炬。1978年中共十一屆六中全會以後，在黨中央和全國人民的努力下，《中華人民共和國刑事訴訟法》終於從無到有。但是，直至最新的1996年刑事訴訟法，對審前超期羈押問題仍沒有規定有效的對策。雖然在2007年有學者重新關注起人身保護令制度，重新思考這一制度與我國的司法的融和，重新考慮再一次引進這一良制應對我國審前超期羈押這一毒瘤。但這一與我們分別近一個世紀“古老”制度能否適應現代中國的土壤？是需要適當改良還是僅需簡單“移植”仍是值得我們深入思考的問題。
必要性
我國偵查機關在採取強制措施的時候，只有逮捕需要檢察機關的批准，其他涉及人身自由的拘留，涉及財產權的搜查、扣押，涉及隱私權的監聽等強制措施均由偵查機關自行決定。此種做法存在著制度性缺陷，已出現諸多弊端，建立強制偵查令狀制度已具有現實的緊迫性：
1．保護人權的需要。人身自由權、財產權是公民的基本權利，得到憲法的最高保護。實踐中，偵查機關對上述權利能自行處置，超期羈押、刑訊逼供、濫用監視居住措施、濫用搜查、扣押措施等現象大量存在，屢禁不止，公民的憲法性權利屢屢被輕易地剝奪，而現行司法體系對此並不存在一種有效的審查機制。
2．實現分權制衡，防止權力濫用的需要。法治社會的要義在於如何合理地運用和有效制約公共權力。強制偵查權是重要的公共權力，它直接關係到公民的基本權利，“警察的權力越大，公民的權利往往就越小，相反亦然”。偵查權作為公權力中潛在危害性最大的一種，必須受到嚴格的制約。而以權力制約權力的首要條件是必須對權力進行結構性的分離，並進行相互的制衡。為防止強制偵查權的濫用，就必須對偵查權進行分權，並進行制衡。具體來說，就是強制偵查權的決定權與執行權應該分開，並相互牽制。偵查機關作為強制偵查的執行機關，必須向另外的機關申請司法令狀後，才有權實施拘留、搜查等強制措施。
3．履行國際公約義務的需要。1966年聯合國通過的《公民權利和政治權利國際公約》第九條第一款規定：“除非依照法律所確定的根據和程式，任何人不得被剝奪自由；任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應被迅速帶見審判官或其他經法律授權行使司法權力的官員，並有權在合理的時間內受到審判或被釋放。”我國政府已經於1998年10月簽署加入了《公民權利和政治權利國際公約》。建立強制偵查令狀制度，達到國際人權保護標準，可為早日實施這一公約創造條件。
水土不服
在實行令狀制度的國家一般由具有司法性質的法官來簽發令狀，只有在一些特殊情況下才由檢察官簽發。 國外實行逮捕與羈押分離的措施，逮捕往往需要得到有權機關的司法令狀方可實施。而逮捕的期限相對較短（往往為幾十個小時），期滿必須放人。如果要轉為羈押，必須經法院的審判。所以，對於逮捕權的控制，世界各國的普遍做法是：引入一個中立的、有權威的裁判者（通常是法院或法官）行使對偵察權的司法審查，以保障人權，防止國家權力的濫用。而我國則較為特殊，對偵查機關扣押、凍結財產，拘留犯罪嫌疑人等強制措施僅由做出行為的機關自行決定，惟有一項權力--逮捕需要經檢察機關的批准，而這種“批准”帶有一定的行政色彩，即檢察機關畢竟是公訴機關，操持逮捕批准權不如法院行使該權利公允、居中，且整個過程沒有賦予被羈押人司法救濟的途徑。因此有人建議效法西方制度，把批捕權交給法院行使，這樣才符合刑事訴訟法規定的公檢法三機關互相制約原則。筆者卻認為，依我國的司法現狀，全盤吸收國外經驗會造成水如不服。因為在我國的法律制度中，若由法官簽發令狀存在諸多的問題：
1．需要“再造一個審判機構”。若由法院對強制偵查進行司法審查，為防止法官先入為主，必然要在我國現行的審判機關內“專設獨立的預審法官序列”。這實際上是再造一個審判機構，我國法院的審判工作已不堪重負，積案情況十分嚴重。再造一個法院系統，在物質及人員配備等方面的耗費巨大，不切合實際。
2．審判機制及配套制度無法實現法官獨立。令狀制度要求預審法官獨立，以防止“先定後審”，影響公正審判。但我國的體制是“法院獨立”而非“法官獨立”，我國審判的最高決策機構是審判委員會，而非法官個人。此外，法官的任職制度、考核制度及職業道德培養等離法官獨立都有非常大的距離。
3．不符合憲政體制。由法官簽發令狀對強制偵查進行審查，是審判權對偵查權的制約。這種制度的構想實質是將檢察機關納入行政權的範疇，是在“三權分立”的憲政體制基礎上的設計，不符合我國憲政體制。
4．法官不中立之嚴重後果。將拘留權、批捕權、搜查權等偵查控制權交給法院，法院無疑要在審判前對案件事實進行實質審查，法院批准逮捕的案件，必然影響法院事後對案件的判決。尤其根據現行法律的規定，法院批准逮捕的案件，如果作出無罪判決，法院還需承擔“國家賠償”的責任。這種“責任”對法官個人的聲譽、升遷、經濟收入都有影響。而且法院對自己決定拘留、逮捕的案件進行審理而作出終局性的裁決，實際上做了“自己的法官”，違反了程式正當原則。在這種不正當的程式及“利害關係”下，法官顯然難以中立，更傾向於作出“有罪判決”。
正如哈羅德·伯爾曼在注釋蘇聯法中的“國家崇拜”時指出：“每一行政執行機關都擁有受其上級機關控制的，廣泛的自由裁量權。每一機關的管轄雖然受地域限制，但是就它所可能做的事的性質而言，它在很大程度上又是不受限制的。這意味著，對權力腐敗和濫用權力的控制，主要是由那些處於命令鏈條得更高環節來作出的，而不象這個國家（美國），更多地是由實體法和程式法的那些限制性規則來作出。”正因為此，在我國刑事訴訟程式中缺乏法院控制偵查、對偵查權進行司法審查的機制，因為偵查權在傳統上被視為行政權，偵查機關也就是行政機關，對偵查機關的監督制約來自偵查機關內部，通過偵查機關的上級行政機關來控制的，同時也包括由被名之為法律監督機關的檢察機關來監督而不是由中立的司法審判機關來進行。
合理性
我們在借鑑他國司法經驗的時候，不是要照搬照抄他們的制度，而是吸收該制度的合理核心和精華。西方法治國家令狀制度的精髓是“分權制衡”，其作用和目的是“制約公權和保障人權”。筆者認為，由誰來擁有強制偵查的審查權並不重要，重要的是由誰行使此項權力能更好地實現這一目標。在我國，建立由“檢察機關”簽發強制偵查的令狀制度具有深厚的法理基礎，符合刑事訴訟發展的規律和司法現狀，也是由我國憲政體制所決定的。
1．檢察機關是國家法律監督機關，對強制偵查進行監督具有正當性和應然性。《刑事訴訟法》第七十六條規定：“檢察機關對公安機關的偵查活動有無違法進行監督。”強制偵查在偵查活動中具有重要的地位，是偵查活動中可能侵犯公民基本權利的關鍵，對強制偵查的法律控制是檢察機關實現監督權的重要形式和應有之義。
2．檢察官具有客觀公正義務。我國《檢察官法》規定，檢察官履行職責必須以事實為依據，以法律為準繩，秉公執法，不得徇私枉法；有義務維護國家利益、公共利益，維護自然人、法人和其他組織的合法權益；檢察官必須依照法定程式收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。“檢察官是社會公益的代表人”，檢察官除了保護國家和公共的利益外，並沒有其他的利益訴求。
3．有利於建立合理而有效的偵查程式訴訟結構。我們對訴訟程式構造的研究大多基於“控、辯、審”審判階段三角理論的視角，如果站在偵查程式的視角，就可以發現，在我國的偵查程式中同樣構成了以檢察官為中心，偵查人員和犯罪嫌疑人為相互對立的三角訴訟結構。在偵查程式中，偵查人員構成控方，犯罪嫌疑人及律師構成辯方，而檢察官則是偵查程式中唯一的裁決者和監督者。在大多數由公安機關偵查的案件中，檢察機關實際上行使著“裁判”的職能。因此，從我國的憲政體制出發，通過強化檢察機關對公安機關偵查權的制約，建立以檢察官為中心，偵查人員和犯罪嫌疑人及律師為另外雙方的偵查程式訴訟結構，讓檢察官成為“法官之前的法官”是完全可能的，這既符合我國二元司法的架構，也符合檢察權程式裁判的特點。
4．具有本土資源優勢。我國的檢察機關一直擁有對偵查機關的批准逮捕權——這一最重要的強制偵查批准權。因此，這一本土資源是我們在考慮建立現代法治意義上的令狀制度時可資借鑑的重要資源。這一資源為我們提供了強制偵查控制制度的機構基礎、人員基礎、歷史文化基礎及刑事訴訟習慣。而且利用這一本土資源創建新的制度也是簡單易行的，這就是在我國現有批捕權審批的基礎上，擴大強制偵查的審查範圍，構建起以批捕權為基礎、由檢察機關對偵查機關強制偵查全面審查的法律制度。
具體構想
由上所述，建立具有中國特色的強制偵查令狀制度，就是在我國的憲法框架內，根據刑事司法規律和法治現實的要求，建立能夠切實保護人權的強制偵查檢察審查制度——我們暫稱之為檢察批准書制度（或如有些學者所稱的“檢察司法令狀”制度），即由偵查機關向檢察機關申請批准書的方式來實現對強制偵查的法律控制。具體構想如下：
1．批准書的申請。在刑事訴訟中首先要明確規定，偵查機關實施涉及公民基本權利的偵查行為之前，原則上必須向檢察機關申請“批准書”。考慮到我國法制的現狀和保證公安機關偵查效率的需要，對法律控制的範圍尚不宜過寬，可賦予偵查機關一定的自主決定權。可以先對涉及人身自由的強制偵查進行法律控制，而對涉及財產權利的強制偵查措施實行報備案制度，採用事後審查的方式。
2．批准書籤發的主體。簽發的主體是檢察機關，考慮到改革與繼承的關係，具體落實到偵查監督部門。簽發時應舉行“聽審”，聽取偵查機關申請的理由和辯方的抗辯，並作出是否簽發的決定。批准書的內容必須明確，具體說明偵查行為實施的對象以及執行的時間和有效期等。
3．申請批准書的例外。偵查機關在偵查過程中，如果遇有緊急情況，可以不需要預先申請，直接實施相應的強制偵查行為。但在採取措施後，必須立即報告檢察機關，以確定其採取的措施是否合法。如果確認不合法，則應立即解除。但對於“緊急狀況”應明確規定，可以參照我國刑事訴訟法中關於先行拘留的有關情形的基本規定執行。
4．權利的救濟。犯罪嫌疑人對檢察機關的批准書不服的時候，可以在法定時間內向上一級檢察院申訴。不符合法律規定的審批，應作出撤銷的裁決，申訴人並有權得到賠償。對檢察機關的裁決經申訴後仍然不服的，則可參照2006年施行的人民監督員制度來進行裁決（利用“人民監督員制度”來審查強制偵查的制度，與英國充當“治安法官”的“太平紳士”審查制度不謀而合，這是可利用的又一司法資源）。
5．建立非法證據排除規則。未申請批准書，又不屬於法定的例外情形，偵查機關實施強制偵查行為所取得的證據應視為非法，確定無效。
