《中國訴訟法學精萃：2005年卷》是高等教育出版社出版的圖書，作者是法苑精萃編輯委員會。
基本介紹
- 書名：中國訴訟法學精萃:2005年卷
- 出版社：高等教育出版社
- 開本：16開
- 定價：83.00
- 作者：法苑精萃編輯委員會
- 頁數：851頁
- ISBN：7040179474
- 品牌：高等教育出版社
內容簡介,圖書目錄,文摘,
內容簡介
法律是時代精神精華的確認，法治是時代精神精華的貫徹，法學是時代精神精華的寫照。只有法學精典著作才是值得供人解讀的真正的法學文本。
本書精選2004年度全國報刊上公開發表的有代表性、有影響的的優秀訴訟法學論文編輯而成。它們代表了2004年度我國訴訟法學的發展水平。全書內容涵蓋涵蓋總則、民事訴訟法、刑事訴訟法等三個部分。最前沿的學科發展動態，最權威的法條理論解釋，精彩不容錯過！
本書精選2004年度全國報刊上公開發表的有代表性、有影響的的優秀訴訟法學論文編輯而成。它們代表了2004年度我國訴訟法學的發展水平。全書內容涵蓋涵蓋總則、民事訴訟法、刑事訴訟法等三個部分。最前沿的學科發展動態，最權威的法條理論解釋，精彩不容錯過！
圖書目錄
第一部分 總論
宋顯忠 程式正義及其局限性/3
胡亞球 程式安全：程式價值的新視角/19
周永坤 訴權法理研究論綱/32
夏錦文 徐英榮 現實與理想的偏差：論司法的限度/53
馬明亮 正義的妥協——協商性司法在中國的興起/72
第二部分 民事訴訟法
張衛平 論民事訴訟的契約化——完善我國民事訴訟法的基本作業/99
王亞新 程式·制度·組織——基層法院曰常的程式運作與治理結構轉型/119
范 愉 調解的重構——以法院調解的改革為重點/136
易延友 證據法學的理論基礎——以裁判事實的可接受性為中心/186
李 浩 論法律中的真實——以民事訴訟為例/209
李 浩 民事證據法的目的/224
湯維建 民事訴訟中證據交換制度的確立和完善/245
陳桂明 相慶梅 民事非法證據排除問題初探——兼評《關於民事訴訟證據的若干規定》第68條/257
葉自強 舉證責任的倒置與分割/27l
沈 健 韓 波 論醫療事故鑑定結論在民事訴訟中的套用/289
占善剛 劉顯鵬 試論我國民事訴訟中免證事實之應有範圍及其適用/300
田平安 簡論修改《民事訴訟法》的巨觀思路/309
趙 鋼 劉學在 關於修訂《民事訴訟法》的幾個基本問題/319
楊秀清 民事再審制度的理論闡釋/351
齊樹潔 論我國民事抗訴制度的改革與完善——兼論民事再審制度之重構/365
江 偉 徐繼軍 論我國民事審判監督制度的改革/382
田平安 李 浩 中國民事檢察監督制度的改革與完善/397
章武生 民事簡易程式改革的若干認識誤區之剖析——兼論我國多元化民事簡易程式體系的建構/420
第三部分 刑事訴訟法
吳宏耀 現代法視野中的刑事訴訟/435
陳衛東 論刑事證據法的基本原則/446
陳瑞華 審判之中的審判——程式性裁判之初步研究/487
陳永生 刑事訴訟的程式性制裁/531
龍宗智 論公訴變更/55l
熊秋紅 審前程式中的律師辯護權/563
尹麗華 論我國證據法的立法模式/574
何家弘 司法證明標準與烏托邦——答劉金友兼與張衛平、王敏遠商榷/583
雷建昌 論我國刑事證據分類模式的缺陷及其完善/602
田國寶 刑事證人作證行為法律定位的反思——兼談《刑事訴訟法》第48條第1款的缺陷及其彌補方法/616
陳少林 有效證明與正當程式的內在矛盾及其解決——我國非法證據排除法則的透視及構建/626
汪建成 論刑事證據的多重視角/640
孫長永 論刑事訴訟中的證明責任/673
樊崇義 人文精神與刑事訴訟法的修改/699
陳光中 刑事訴訟法再修改之基本理念——兼及若干基本原則之修改/711
陳衛東 李奮飛 刑事二審“發回重審”制度之重構/721
卞建林 李菁菁 從我國刑事法庭設定看刑事審判構造的完善/748
邱興隆 死刑的程式之維/764
趙秉志 時延安 慎用死刑的程式保障——對我國現行死刑覆核制度的檢討及完善建言/776
黃京平 彭輔順 論一事不再理原則與我國死刑案件的再審/788
陳衛東 劉計畫 死刑案件實行三審終審制改造的構想/800
楊立新 劉根菊 法治視野下的羈押制度/810
陳學權 《聯合國反腐敗公約》與中國刑事法之完善/827
附錄
2004年度全國主要報刊訴訟法學論文索引/836
宋顯忠 程式正義及其局限性/3
胡亞球 程式安全：程式價值的新視角/19
周永坤 訴權法理研究論綱/32
夏錦文 徐英榮 現實與理想的偏差：論司法的限度/53
馬明亮 正義的妥協——協商性司法在中國的興起/72
第二部分 民事訴訟法
張衛平 論民事訴訟的契約化——完善我國民事訴訟法的基本作業/99
王亞新 程式·制度·組織——基層法院曰常的程式運作與治理結構轉型/119
范 愉 調解的重構——以法院調解的改革為重點/136
易延友 證據法學的理論基礎——以裁判事實的可接受性為中心/186
李 浩 論法律中的真實——以民事訴訟為例/209
李 浩 民事證據法的目的/224
湯維建 民事訴訟中證據交換制度的確立和完善/245
陳桂明 相慶梅 民事非法證據排除問題初探——兼評《關於民事訴訟證據的若干規定》第68條/257
葉自強 舉證責任的倒置與分割/27l
沈 健 韓 波 論醫療事故鑑定結論在民事訴訟中的套用/289
占善剛 劉顯鵬 試論我國民事訴訟中免證事實之應有範圍及其適用/300
田平安 簡論修改《民事訴訟法》的巨觀思路/309
趙 鋼 劉學在 關於修訂《民事訴訟法》的幾個基本問題/319
楊秀清 民事再審制度的理論闡釋/351
齊樹潔 論我國民事抗訴制度的改革與完善——兼論民事再審制度之重構/365
江 偉 徐繼軍 論我國民事審判監督制度的改革/382
田平安 李 浩 中國民事檢察監督制度的改革與完善/397
章武生 民事簡易程式改革的若干認識誤區之剖析——兼論我國多元化民事簡易程式體系的建構/420
第三部分 刑事訴訟法
吳宏耀 現代法視野中的刑事訴訟/435
陳衛東 論刑事證據法的基本原則/446
陳瑞華 審判之中的審判——程式性裁判之初步研究/487
陳永生 刑事訴訟的程式性制裁/531
龍宗智 論公訴變更/55l
熊秋紅 審前程式中的律師辯護權/563
尹麗華 論我國證據法的立法模式/574
何家弘 司法證明標準與烏托邦——答劉金友兼與張衛平、王敏遠商榷/583
雷建昌 論我國刑事證據分類模式的缺陷及其完善/602
田國寶 刑事證人作證行為法律定位的反思——兼談《刑事訴訟法》第48條第1款的缺陷及其彌補方法/616
陳少林 有效證明與正當程式的內在矛盾及其解決——我國非法證據排除法則的透視及構建/626
汪建成 論刑事證據的多重視角/640
孫長永 論刑事訴訟中的證明責任/673
樊崇義 人文精神與刑事訴訟法的修改/699
陳光中 刑事訴訟法再修改之基本理念——兼及若干基本原則之修改/711
陳衛東 李奮飛 刑事二審“發回重審”制度之重構/721
卞建林 李菁菁 從我國刑事法庭設定看刑事審判構造的完善/748
邱興隆 死刑的程式之維/764
趙秉志 時延安 慎用死刑的程式保障——對我國現行死刑覆核制度的檢討及完善建言/776
黃京平 彭輔順 論一事不再理原則與我國死刑案件的再審/788
陳衛東 劉計畫 死刑案件實行三審終審制改造的構想/800
楊立新 劉根菊 法治視野下的羈押制度/810
陳學權 《聯合國反腐敗公約》與中國刑事法之完善/827
附錄
2004年度全國主要報刊訴訟法學論文索引/836
文摘
書摘
確立我國民事非法證據排除規則的具體構想
(一)建立我國非法證據排除規則的前提保障
1.明確規定當事人收集證據的手段
由於現行民事訴訟制度是將收集證據的任務交由當事人進行，而沒有規
定或限制當事人收集證據的方法。那么，為了收集到對自己有利的證據，當
事人 、必然會竭盡所能，甚至不惜使用違法手段。同時，隨著社會生活的
日益多樣化以及科技的快速發展，當事人用以收集證據的方法和措施也會五
花八門，單純用列舉的方式其實很難窮盡。而作為法官也會在司法實踐中遭
遇以各種不同方法收集的證據，從而面臨對其合法與否進行判斷的困難。如
此，制定證據排除規則的基本框架固然不可或缺，但要使這一規則能夠在較
大程度上發揮作用，就有必要對當事人收集證據的手段予以限制，從而使當
事人可能用以違法的範圍大大縮小，達到限制非法證據數量或減少其手段多
樣性的目的。
在美國，當事人用以收集證據的方法是五種，包括證言筆錄、質詢書、
要求提出書證、要求自認以及要求檢查身體和精神狀態。顯然，這樣明確規
定當事人發現證據的方法在很大程度上約束了當事人可能實施的非法收集證
據的行為，也就相應減少了非法證據出現的機率。有鑒於此，要使非法證據
排除規則獲得較好的實施，就應考慮先對當事人收集證據的方法作出明確規
定，改變當事人在民事訴訟證據收集中各顯神通，花樣百出的無序局面。因
此，借鑑美國民事訴訟發現證據的方法是較為可行的。
2.進一步完善當事人收集證據的保障措施
可以肯定的是，當事人謀求通過非法手段收集證據的原因之一是通過正
當程式難以收集到所需證據。因此，在當事人收集證據負擔增加的情況下，
對當事人收集、調取或獲得證據的權利加以保障，就能使當事人通過正當程
序收集到更多所需證據，從而減少利用非法手段收集證據的可能性。因此，
強化當事人收集證據的權利並以司法權及相應制裁措施作為後盾，也是在建
立民事證據排除規則中需加以考慮的問題。目前，可以考慮確立以下措施：
一是文書提出命令制度。即法院可依一方當事人的申請命令對方當事人提出
證書。如果對方不服從文書提出命令，則當事人關於證書性質和內容的主張
可視為已得到證實。二是強制證人出庭制度。即當事人可申請和指明證人，
並由法院傳喚其到庭，如證人拒不出庭，法院可以命令其承擔因不到場而產
生的費用，同時還可以對他處以罰款。
明確了當事人收集證據的法定手段，並輔之以有利的保障措施，將會在
一定程度上緩解非法收集證據手段的膨脹，但卻不能徹底切斷非法收集證據
的來源。因此，依然有必要制定出非法證據排除的基本規則，以應對可能出
現的非法證據。
(二)對非法證據排除的具體建議
簡單以立法的形式確立一勞永逸的非法證據排除規則無疑將面臨巨大的
現實困難。從世界各國非法證據排除規則的發展看，以成文法的形式確立非
法證據排除的全部內容，幾乎是不可能的。美國聯邦最高院至今在非法證據
排除問題上仍有新的判例出現，而德國關於非法證據排除的探討也是在不同
司法判例的基礎上進行的。但是，這並不是說，受成文法傳統影響，且至今
未建立判例制度的中國就不能建立自己的非法證據排除規則。通過確立非法
證據排除規則的基本框架以達到對司法機構個案判決的影響仍是必須和可行
的。我們認為，當前至少應確立以下關於非法證據排除的基本原則。
1.私人領域秘密手段獲取的證據一般應予排除
對於通過竊聽、錄音、錄像等秘密手段而取得的證據，極易對公民隱私
權、人格尊嚴等基本人權造成侵害。但並非任何上述行為都屬於《若干規定
》第68條規定的“侵犯他人合法權益”的行為。為此，可以將人格權和隱私
權的層次作出劃分，即公開場所和私人領域。當事人通過秘密錄音、錄像等
方式在公開場所(包括工作場所)獲取證據的行為不應認為是侵犯了他人的人
格權和隱私權，該證據材料就可以採納為定案證據。因為公開場合的談話或
其他行為本身就顯示出行為人“外化”其思想或行為的意思。那么，以實錄
的方式將其內容記載並用來證明該行為的存在就不能認為是侵犯了行為人的
合法權利。相反，在私人領域為上述取證行為，則構成對公民基本權利的侵
害。在德國法的司法實踐中，還將私人領域劃分為純私人領域和核心私人領
域。前者如住宅或其他非公開場所，後者則是指臥室等公民的核心隱私領域
。
當然，並非以侵犯公民合法權益的方法獲得的證據材料都應一律排除其
證據資格。在我國民事訴訟中，.如同大陸法的德國一樣，是由職業法官為
事實審理。那么，讓職業化或正被要求走向職業化的法官在特定案件中有一
定的證據取捨的裁量權，對實現個案正義和民事訴訟的整體目標都有好處。
因此，可以借鑑德國法的做法，規定在核心私人領域所取得的證據應一律排
除，以避免造成對公民私生活秩序的破壞。而在純私人領域的場合所取得的
證據材料的證據資格則由法官根據一定的原則進行價值衡量並決定是否採納
。
具體而言，法官據以衡量的原則包括以下方面：第一，該證據是否有不
可替代性。如果該證據在案件事實認定中有不可替代的作用，法官可考慮運
用該證據。反之則排除其證據資格。第二，該證據的取得方法對私人領域侵
害的嚴重程度。第三，通過證據所要實現的權益大小。在權利發生衝突時，
應儘量保證較大的權益獲得保障而犧牲較低層次的權利。另外，在法官根據
上述三原則對證據資格進行裁量時，可綜合權衡，而無需局限於某一個原則
。
當然，在法官整體專業素質還不盡如人意的今天，有學者會認為把某些
對案件事實起決定作用的證據取捨交由法官自由裁量，會造成司法腐敗或新
的司法不公。對此，我們認為，通過司法解釋或判例形成一些具體的證據取
舍的原則，可在一定程度上避免法官裁量的任性。另外，由於法官在作出判
決時，並不是如美國陪審團審理那樣不需說明理由，而是要在判決書中解釋
判斷證據價值或證據取捨的理由，這在一定程度上可以達到制約法官任性的
目的，此外，那些違背某些基本規則的證據運用還可以通過抗訴得到上一級
法院的控制。
2.通過非法侵入、非法扣留或秘密竊取等方法所獲得的實物證據應予排
除
我國憲法規定，公民的住宅不得擅自侵入，公民的通信自由和通信秘密
受法律保護，公民的合法財產所有權受法律保護。基於此，私自或秘密侵入
公民住宅或其他場所如公司倉庫竊取有關物證、私自截留他人信件，以及私
自扣留他人運輸中貨物的行為都是侵犯他人合法權益的行為。在刑事訴訟中
，各國對於非法搜查與扣押證據的排除採取了各不相同的態度，但總體上的
發展是以重視人權保障為基本價值取向。因此，在民事訴訟中，對侵入他人
住宅、破壞通信自由，以及其他侵犯他人合法財產所有權的方法而獲得的非
法證據應原則上加以排除。否則，公民的生活和工作將不堪侵擾，基本的安
全感都會喪失。
考慮到社會生活的複雜多變性，對上述原則可規定某些例外。主要就是
緊急情況的例外，是指在某些情況下，如情況特別緊急，不立即採取私自扣
留等措施將會使證據在今後難以取得的情況下，法官可認可該類證據材料的
證據資格。我們知道，在民法理論中有自助行為。就是在某些緊急情況下，
受到侵害的當事人難以或來不及尋求公力救濟，可以有條件地實施某種限制
他人權利的行為。對於在民事訴訟過程中發生緊急情況可能導致證據滅失的
，當事人應可以採取臨時手段獲取該證據。當然，緊急情況要由取證人加以
證明並由法官酌情加以判斷。
3.對違反法律禁止性規定的方法獲取證據的排除
《若干規定》第68條規定了以違反法律禁止性規定的方法獲得的證據應
排除。對此，應無異議。法律禁止性規定應是剛性條款，無例外可能。不過
，對於何為法律禁止性規定的方法，卻是一個值得探討的問題。1998年最高
人民法院《關於(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》規定採用刑
訊逼供、引誘、欺騙等非法的方法取得的言詞證據不能作為定案根據。但由
於刑事訴訟的非法收集證據主要是針對偵察機關的行為，且民事訴訟有完全
不同與刑事訴訟的機理，因此，並不能認為刑事訴訟的規定可自然適用於民
事訴訟。所以，民事訴訟法有必要制定自己的證據收集的禁止性方法。鑒於
民事訴訟取證的特點，可以規定，以非法拘禁、暴力、欺騙、威脅等方法獲
取的言詞證據應一律排除。當然，法律禁止的方法絕不限於民事訴訟法的規
定，憲法、其他實體法的相關規定都一律適用。
4.對“毒樹之果”的排除
所謂“毒數之果”是指通過非法證據獲得的證據。即此類證據的取得程
序或手段並不違法，而產生此類證據以前的證據為非法。如通過欺騙手段獲
得了某一實物證據，根據該實物證據又獲得了其他證據。在這裡，實物證據
即為“毒樹”，而後來的證據即為“果”。關於“毒樹之果”的證據效力，
在各國訴訟制度中都有不盡相同的規定。如美國是以排除為原則，但也有例
外規定。針對我國的司法實際，對“毒數之果”應加以排除。其理由在於，
如不排除“毒樹之果”，就會使非法證據排除的功能受到損害，也就會使當
事人非法收集證據的行為受到變相的鼓勵。
5.對某些合法取得證據，其適用會導致嚴重後果時應予排除
並非通過違反禁止性規定的方法或侵犯他人合法權益的方法而獲得的證
據材料，如果其運用將會導致某些更高的權利或法律原則遭到破壞，也應加
以排除。如前文提及的，在一般侵權案件中對作為證據的合法取得的日記的
排除就顯示了對公民核心隱私權的尊重。當然，從嚴格的意義上劃分，這一
內容已不屬於本文所要探討的問題。但是，對合法取得證據的排除從極其積
極的意義上論證了非法證據排除規則的最高價值追求。即非法證據排除規則
無論如何設計，都不能忽略保護公民基本權利或更高層次權利不受侵犯的意
旨。因此，它對於我們更深刻地理解非法證據排除規則的理論基礎無疑是有
幫助的。
(三)關於非法證據排除的階段
如前所述，美國和德國非法證據排除的一個區別是，非法證據信息能否
傳達給審判者。雖然美國采“非法證據不得進入審判程式”的做法與其陪審
團的傳統有關，然而法官儘管知法，且具備公正執法的素質，但從認識本身
的發展規律看，讓審理法官了解了非法證據信息的內容，其內心判斷仍會不
可避免地受到它們的潛在影響。因此，我國非法證據排除的階段不妨借鑑美
國的做法，即在審前階段就將非法證據材料排除，不允許其進入庭審。
目前，我國已基本確立了庭前交換證據制度，這就為建立庭前排除非法
證據的做法奠定了基礎。但是要真正確立庭前排除非法證據的做法，目前的
證據交換制度仍需要在兩方面加以改進。第一，要完善進行證據交換的案件
的範圍，確保存有應排除的非法證據的案件能舉行庭前證據交換。現行的證
據交換制度規定，複雜、疑難案件、證據多的案件，以及當事人申請交換的
案件要進行證據交換。這種規定難免掛一漏萬，使某些存在應排除的非法證
據的案件不能舉行庭前證據交換。對此，有必要規定所有民事案件開庭前都
應進行證據交換，但根據案件複雜程度的不同，具體交換的方法可以靈活規
定。在當事人對交換的證據是否屬於非法證據而加以排除有爭議的，應由審
前法官對其是否進入庭審作出證據裁定。第二，對證據交換的主持人作出調
整。《若干規定》明確。證據交換的主持由審判人員進行。為了保證審理法
官的判斷不受影響，應明確審前法官不能是審理法官。同時，實踐中由書記
員來主持證據交換的做法也應取消。這是因為，證據交換是人民法院審判活
動的一部分，審前法官要對證據資格及其是否能進入庭審作出證據裁定，而
書記員的工作職責決定了其不具有對證據取捨進行司法判斷的權力。因此，
證據交換應由非審理法官之外的其他審判人員進行。
另外，雖然非法證據應在審前程式中加以排除，但如果提出排除非法證
據的一方的請求未能得到審前法官的許可(尤其是對某些法官有自由裁量的
非法證據的排除)，或申請人由於意志以外的原因而未能及時提出排除的請
求，在審理過程中，如果一方繼續使用該證據，則另一方還可以在審理中提
出排除請求，並由審理法官決定是否排除且在判決書中說明理由。
(四)對非法證據的證明
根據證明責任分配的理論，對非法證據應由提出該非法證據的一方承擔
證明責任。這是因為，作為負有舉證責任而提出證據證明其主張的一方，證
明其證據是通過合法途徑或方式獲取應是其舉證責任的應有之義。同時，考
慮到證明的難易程度，由提出排除請求的一方證明該證據為通過非法方式取
得，其難度較大。當然，為了避免一方濫用其排除請求權，而增加證方的負
擔，可以要求提出排除請求的一方在提出請求時盡“釋明”義務，即要讓法
官至少形成基本心證，對該證據的合法性產生合理懷疑，然後再由提出該證
據的一方對其所得證據不屬非法證據講行證明。
P.265-269
確立我國民事非法證據排除規則的具體構想
(一)建立我國非法證據排除規則的前提保障
1.明確規定當事人收集證據的手段
由於現行民事訴訟制度是將收集證據的任務交由當事人進行，而沒有規
定或限制當事人收集證據的方法。那么，為了收集到對自己有利的證據，當
事人 、必然會竭盡所能，甚至不惜使用違法手段。同時，隨著社會生活的
日益多樣化以及科技的快速發展，當事人用以收集證據的方法和措施也會五
花八門，單純用列舉的方式其實很難窮盡。而作為法官也會在司法實踐中遭
遇以各種不同方法收集的證據，從而面臨對其合法與否進行判斷的困難。如
此，制定證據排除規則的基本框架固然不可或缺，但要使這一規則能夠在較
大程度上發揮作用，就有必要對當事人收集證據的手段予以限制，從而使當
事人可能用以違法的範圍大大縮小，達到限制非法證據數量或減少其手段多
樣性的目的。
在美國，當事人用以收集證據的方法是五種，包括證言筆錄、質詢書、
要求提出書證、要求自認以及要求檢查身體和精神狀態。顯然，這樣明確規
定當事人發現證據的方法在很大程度上約束了當事人可能實施的非法收集證
據的行為，也就相應減少了非法證據出現的機率。有鑒於此，要使非法證據
排除規則獲得較好的實施，就應考慮先對當事人收集證據的方法作出明確規
定，改變當事人在民事訴訟證據收集中各顯神通，花樣百出的無序局面。因
此，借鑑美國民事訴訟發現證據的方法是較為可行的。
2.進一步完善當事人收集證據的保障措施
可以肯定的是，當事人謀求通過非法手段收集證據的原因之一是通過正
當程式難以收集到所需證據。因此，在當事人收集證據負擔增加的情況下，
對當事人收集、調取或獲得證據的權利加以保障，就能使當事人通過正當程
序收集到更多所需證據，從而減少利用非法手段收集證據的可能性。因此，
強化當事人收集證據的權利並以司法權及相應制裁措施作為後盾，也是在建
立民事證據排除規則中需加以考慮的問題。目前，可以考慮確立以下措施：
一是文書提出命令制度。即法院可依一方當事人的申請命令對方當事人提出
證書。如果對方不服從文書提出命令，則當事人關於證書性質和內容的主張
可視為已得到證實。二是強制證人出庭制度。即當事人可申請和指明證人，
並由法院傳喚其到庭，如證人拒不出庭，法院可以命令其承擔因不到場而產
生的費用，同時還可以對他處以罰款。
明確了當事人收集證據的法定手段，並輔之以有利的保障措施，將會在
一定程度上緩解非法收集證據手段的膨脹，但卻不能徹底切斷非法收集證據
的來源。因此，依然有必要制定出非法證據排除的基本規則，以應對可能出
現的非法證據。
(二)對非法證據排除的具體建議
簡單以立法的形式確立一勞永逸的非法證據排除規則無疑將面臨巨大的
現實困難。從世界各國非法證據排除規則的發展看，以成文法的形式確立非
法證據排除的全部內容，幾乎是不可能的。美國聯邦最高院至今在非法證據
排除問題上仍有新的判例出現，而德國關於非法證據排除的探討也是在不同
司法判例的基礎上進行的。但是，這並不是說，受成文法傳統影響，且至今
未建立判例制度的中國就不能建立自己的非法證據排除規則。通過確立非法
證據排除規則的基本框架以達到對司法機構個案判決的影響仍是必須和可行
的。我們認為，當前至少應確立以下關於非法證據排除的基本原則。
1.私人領域秘密手段獲取的證據一般應予排除
對於通過竊聽、錄音、錄像等秘密手段而取得的證據，極易對公民隱私
權、人格尊嚴等基本人權造成侵害。但並非任何上述行為都屬於《若干規定
》第68條規定的“侵犯他人合法權益”的行為。為此，可以將人格權和隱私
權的層次作出劃分，即公開場所和私人領域。當事人通過秘密錄音、錄像等
方式在公開場所(包括工作場所)獲取證據的行為不應認為是侵犯了他人的人
格權和隱私權，該證據材料就可以採納為定案證據。因為公開場合的談話或
其他行為本身就顯示出行為人“外化”其思想或行為的意思。那么，以實錄
的方式將其內容記載並用來證明該行為的存在就不能認為是侵犯了行為人的
合法權利。相反，在私人領域為上述取證行為，則構成對公民基本權利的侵
害。在德國法的司法實踐中，還將私人領域劃分為純私人領域和核心私人領
域。前者如住宅或其他非公開場所，後者則是指臥室等公民的核心隱私領域
。
當然，並非以侵犯公民合法權益的方法獲得的證據材料都應一律排除其
證據資格。在我國民事訴訟中，.如同大陸法的德國一樣，是由職業法官為
事實審理。那么，讓職業化或正被要求走向職業化的法官在特定案件中有一
定的證據取捨的裁量權，對實現個案正義和民事訴訟的整體目標都有好處。
因此，可以借鑑德國法的做法，規定在核心私人領域所取得的證據應一律排
除，以避免造成對公民私生活秩序的破壞。而在純私人領域的場合所取得的
證據材料的證據資格則由法官根據一定的原則進行價值衡量並決定是否採納
。
具體而言，法官據以衡量的原則包括以下方面：第一，該證據是否有不
可替代性。如果該證據在案件事實認定中有不可替代的作用，法官可考慮運
用該證據。反之則排除其證據資格。第二，該證據的取得方法對私人領域侵
害的嚴重程度。第三，通過證據所要實現的權益大小。在權利發生衝突時，
應儘量保證較大的權益獲得保障而犧牲較低層次的權利。另外，在法官根據
上述三原則對證據資格進行裁量時，可綜合權衡，而無需局限於某一個原則
。
當然，在法官整體專業素質還不盡如人意的今天，有學者會認為把某些
對案件事實起決定作用的證據取捨交由法官自由裁量，會造成司法腐敗或新
的司法不公。對此，我們認為，通過司法解釋或判例形成一些具體的證據取
舍的原則，可在一定程度上避免法官裁量的任性。另外，由於法官在作出判
決時，並不是如美國陪審團審理那樣不需說明理由，而是要在判決書中解釋
判斷證據價值或證據取捨的理由，這在一定程度上可以達到制約法官任性的
目的，此外，那些違背某些基本規則的證據運用還可以通過抗訴得到上一級
法院的控制。
2.通過非法侵入、非法扣留或秘密竊取等方法所獲得的實物證據應予排
除
我國憲法規定，公民的住宅不得擅自侵入，公民的通信自由和通信秘密
受法律保護，公民的合法財產所有權受法律保護。基於此，私自或秘密侵入
公民住宅或其他場所如公司倉庫竊取有關物證、私自截留他人信件，以及私
自扣留他人運輸中貨物的行為都是侵犯他人合法權益的行為。在刑事訴訟中
，各國對於非法搜查與扣押證據的排除採取了各不相同的態度，但總體上的
發展是以重視人權保障為基本價值取向。因此，在民事訴訟中，對侵入他人
住宅、破壞通信自由，以及其他侵犯他人合法財產所有權的方法而獲得的非
法證據應原則上加以排除。否則，公民的生活和工作將不堪侵擾，基本的安
全感都會喪失。
考慮到社會生活的複雜多變性，對上述原則可規定某些例外。主要就是
緊急情況的例外，是指在某些情況下，如情況特別緊急，不立即採取私自扣
留等措施將會使證據在今後難以取得的情況下，法官可認可該類證據材料的
證據資格。我們知道，在民法理論中有自助行為。就是在某些緊急情況下，
受到侵害的當事人難以或來不及尋求公力救濟，可以有條件地實施某種限制
他人權利的行為。對於在民事訴訟過程中發生緊急情況可能導致證據滅失的
，當事人應可以採取臨時手段獲取該證據。當然，緊急情況要由取證人加以
證明並由法官酌情加以判斷。
3.對違反法律禁止性規定的方法獲取證據的排除
《若干規定》第68條規定了以違反法律禁止性規定的方法獲得的證據應
排除。對此，應無異議。法律禁止性規定應是剛性條款，無例外可能。不過
，對於何為法律禁止性規定的方法，卻是一個值得探討的問題。1998年最高
人民法院《關於(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》規定採用刑
訊逼供、引誘、欺騙等非法的方法取得的言詞證據不能作為定案根據。但由
於刑事訴訟的非法收集證據主要是針對偵察機關的行為，且民事訴訟有完全
不同與刑事訴訟的機理，因此，並不能認為刑事訴訟的規定可自然適用於民
事訴訟。所以，民事訴訟法有必要制定自己的證據收集的禁止性方法。鑒於
民事訴訟取證的特點，可以規定，以非法拘禁、暴力、欺騙、威脅等方法獲
取的言詞證據應一律排除。當然，法律禁止的方法絕不限於民事訴訟法的規
定，憲法、其他實體法的相關規定都一律適用。
4.對“毒樹之果”的排除
所謂“毒數之果”是指通過非法證據獲得的證據。即此類證據的取得程
序或手段並不違法，而產生此類證據以前的證據為非法。如通過欺騙手段獲
得了某一實物證據，根據該實物證據又獲得了其他證據。在這裡，實物證據
即為“毒樹”，而後來的證據即為“果”。關於“毒樹之果”的證據效力，
在各國訴訟制度中都有不盡相同的規定。如美國是以排除為原則，但也有例
外規定。針對我國的司法實際，對“毒數之果”應加以排除。其理由在於，
如不排除“毒樹之果”，就會使非法證據排除的功能受到損害，也就會使當
事人非法收集證據的行為受到變相的鼓勵。
5.對某些合法取得證據，其適用會導致嚴重後果時應予排除
並非通過違反禁止性規定的方法或侵犯他人合法權益的方法而獲得的證
據材料，如果其運用將會導致某些更高的權利或法律原則遭到破壞，也應加
以排除。如前文提及的，在一般侵權案件中對作為證據的合法取得的日記的
排除就顯示了對公民核心隱私權的尊重。當然，從嚴格的意義上劃分，這一
內容已不屬於本文所要探討的問題。但是，對合法取得證據的排除從極其積
極的意義上論證了非法證據排除規則的最高價值追求。即非法證據排除規則
無論如何設計，都不能忽略保護公民基本權利或更高層次權利不受侵犯的意
旨。因此，它對於我們更深刻地理解非法證據排除規則的理論基礎無疑是有
幫助的。
(三)關於非法證據排除的階段
如前所述，美國和德國非法證據排除的一個區別是，非法證據信息能否
傳達給審判者。雖然美國采“非法證據不得進入審判程式”的做法與其陪審
團的傳統有關，然而法官儘管知法，且具備公正執法的素質，但從認識本身
的發展規律看，讓審理法官了解了非法證據信息的內容，其內心判斷仍會不
可避免地受到它們的潛在影響。因此，我國非法證據排除的階段不妨借鑑美
國的做法，即在審前階段就將非法證據材料排除，不允許其進入庭審。
目前，我國已基本確立了庭前交換證據制度，這就為建立庭前排除非法
證據的做法奠定了基礎。但是要真正確立庭前排除非法證據的做法，目前的
證據交換制度仍需要在兩方面加以改進。第一，要完善進行證據交換的案件
的範圍，確保存有應排除的非法證據的案件能舉行庭前證據交換。現行的證
據交換制度規定，複雜、疑難案件、證據多的案件，以及當事人申請交換的
案件要進行證據交換。這種規定難免掛一漏萬，使某些存在應排除的非法證
據的案件不能舉行庭前證據交換。對此，有必要規定所有民事案件開庭前都
應進行證據交換，但根據案件複雜程度的不同，具體交換的方法可以靈活規
定。在當事人對交換的證據是否屬於非法證據而加以排除有爭議的，應由審
前法官對其是否進入庭審作出證據裁定。第二，對證據交換的主持人作出調
整。《若干規定》明確。證據交換的主持由審判人員進行。為了保證審理法
官的判斷不受影響，應明確審前法官不能是審理法官。同時，實踐中由書記
員來主持證據交換的做法也應取消。這是因為，證據交換是人民法院審判活
動的一部分，審前法官要對證據資格及其是否能進入庭審作出證據裁定，而
書記員的工作職責決定了其不具有對證據取捨進行司法判斷的權力。因此，
證據交換應由非審理法官之外的其他審判人員進行。
另外，雖然非法證據應在審前程式中加以排除，但如果提出排除非法證
據的一方的請求未能得到審前法官的許可(尤其是對某些法官有自由裁量的
非法證據的排除)，或申請人由於意志以外的原因而未能及時提出排除的請
求，在審理過程中，如果一方繼續使用該證據，則另一方還可以在審理中提
出排除請求，並由審理法官決定是否排除且在判決書中說明理由。
(四)對非法證據的證明
根據證明責任分配的理論，對非法證據應由提出該非法證據的一方承擔
證明責任。這是因為，作為負有舉證責任而提出證據證明其主張的一方，證
明其證據是通過合法途徑或方式獲取應是其舉證責任的應有之義。同時，考
慮到證明的難易程度，由提出排除請求的一方證明該證據為通過非法方式取
得，其難度較大。當然，為了避免一方濫用其排除請求權，而增加證方的負
擔，可以要求提出排除請求的一方在提出請求時盡“釋明”義務，即要讓法
官至少形成基本心證，對該證據的合法性產生合理懷疑，然後再由提出該證
據的一方對其所得證據不屬非法證據講行證明。
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