《民法典》適用與司法實務

內容簡介

本書由上海法院系統資深法官曆經一年多時間精力編著，立足司法實踐，堅持問題導向，結合《民法典》全新的法律規定和審判實務中的50個法律適用重點問題，力圖為《民法典》施行後的重點、疑難法律規定的適用提供具奔蜜奔有可操作性的實務指引，為民商事案件的辦理提供有益參考。

圖書目錄

總則船鴉懂遷

1．法益位階對民事法律行為效力評價體系的影響及司法實證003

一、區分原則與效力體系的維度004

（一）約束力、履行力和對抗力004

（二）契約的效力（約束力）狀態005

（三）履行力和對抗力狀態008

二、法益位階對效力體系的影響010

（一）法益與限制性規範的關係010

（二）體現公權力干預的限制性規範012

（三）體現財產性私益之間平衡的限制（對抗）性規範014

三、影響效力體系駝訂的重點法益位階之實證辨析019

（一）公共利益和公序良俗位階之實證辨析020

（二）人身利益位階之實證辨析024

（腳道院三）交易安全利益位階之實證辨析029

（四）信賴利益位階之實證辨析030

四、法益位階優先保護的邊界與平衡036

（一）外觀主義的邊界036

（二）救濟方式的平衡038

2．影響契約效力的強制性規定的司法認定042

一、問題的提出042

二、影響契約效力的強制性規定的制度規範及域外考察045

（一）影響契約效力的強制性規定的制度變遷045

（二）域外關於影響契約效力的強制性規定的規範047

（三）對影響契約效力的強制性規定的內外考察的啟示048

三、影響契約效力的強制性規定的識別方法及評述050

（一）對強制性規定進行語義識別050

（二）對強制性規定進行位階識別051

（三）對強制性規定進行類型化識別052

四、影響契約效力的強制性規定的認定規則054

（一）類型化思維：影響契約效力的強制性規定認定的基本模式054

（二）影響契約效力的強制性規定認定的基本思路057

3．請求權競合的實體規制與程式塑造064

一、請求權競合的概念和成因064

（一）請求權競合的概念和特徵064

（二）請求權競合的成因和問題065

二、請求權競合的爭論和現狀066

（去循舟享一）理論爭議067

（二）立法現狀和學術觀點068

三、請求權競合的實體規制069

（一）法律特別規定的限制070

（二）當事人有效約定的限制071

（三）可預見規則的限制073

四、請求權競合的程式塑造074

（一）請求權競合的實踐困境074

（二）完善請求權競合訴訟程式的建議076

物權

4．特殊動產登記對抗主義在民事執行中的適用083

一、特殊動產登記對抗主義在民事執行中的適用情形083

（一）《民法典》關於特殊動產登記對抗主義的規定083

（二）特殊動產登記對抗主義在民事執行中的適用情形084

二、特殊動產所有權變動的要件086

（一）物權變動的立法主義086

（二）我國特殊動產所有權變動的形式主義088

三、特殊動產物權變動未經登記不得對抗第三人的範圍090

（一）“第三人”限制說的實質090

（二）“第三人”是否包括一般債權人之爭091

（三）查封債權人是否屬於“第三人”的具體分析095

（四）特殊動產抵押權未經登記時查封債權人善意的認定098

四、爭議問題分析結論099

5．無權處分制度的司法適用102

一、區分原則及契約效力認定要件102

二、無權處分契約的存在意義105

三、無權處分與相關概念的釐清108

（一）無權處分契約與無權處分行為的釐清108

（二）擅自處分共有財產構成無權處分108

（三）無權代理與無權處分110

（四）冒名處分與無權處分110

四、無權處分契約後果的處理111

（一）無權處分契約是否應該支持繼續履行111

（二）未發生物權變動的無權處分契約的違約救濟112

（三）已發生物權變動的無權處分行為的救濟113

6．公司股權善意取得問題之司法認定120

一、股權善意取得制度的現實困境檢視121

（一）股權變動模式與不動產物權變動模式的分歧121

（二）股權登記對抗主義與善意取得制度的衝突只盛轎122

（三）善意時點判斷上的無所適從123

二、股權善意取得制度的理論基礎125

三、我國股權善意取得制度的適用範圍及考量因素126

（一）股權變動模式的選擇適用127

（二）受讓人應當以工商登記為權利表征128

（三）善意的判斷時點及標準129

（四）對合理對價的認定130

四、坑喇勸股權善意取得制度適用範圍擴張的司法認定131

（一）公司接受無權處分財產出資的擴張132

（二）侵犯其他股東優先購買權而轉讓股權的134

（三）擅自轉讓共有股權135

7．業主大會決議中“視為同意”條款的司法認定與適用規則138

一、問題的由來138

（一）匯豪天下業主委員會案138

（二）從案例看“視為同意”條款的效果139

（三）“視為同意”條款的概念及類型141

二、問題折射出的困境及原因142

（一）決議難以通過142

（二）決議被撤銷143

（三）原因分析145

三、對“視為同意”條款相關規定的梳理147

（一）《民法典》出台前的相關規定147

（二）《民法典》第278條的影響與評價148

四、對策與建議152

（一）基本理念152

（二）制度構建153

（三）與《民法典》第278條的銜接157

8．集體土地制度立法調整的司法適用159

一、《民法典》中農村集體土地制度的新變化159

二、集體建設用地制度調整的司法適用160

（一）立法變化的沿革160

（二）審判實務面臨的問題162

（三）契約效力認定中需要注意的問題163

三、土地承包制度調整的司法適用165

（一）立法變化及其意義165

（二）土地經營權的性質及司法適用166

（三）土地承包經營權的司法適用169

四、宅基地制度的司法適用170

（一）現狀170

（二）宅基地房屋糾紛涉及的法律問題分析171

五、溯及力問題172

9．“三權分置”視野下土地經營權的理論困境與司法應對175

一、問題的提出：司法實踐中土地經營權性質為何難辨175

二、土地經營權法律性質的學理思考與辨析：債權與物權之爭176

三、基於歷史文本的分析與考量：土地經營權的政策解讀與立法變遷178

（一）2014~2019年中央一號檔案的政策分析與意蘊探尋178

（二）土地政策發展的歷史脈絡梳理183

（三）改革開放以來我國農村土地法律制度的變遷185

四、正本清源：土地經營權的綜合考察188

（一）土地經營權本土資源的考察188

（二）土地經營權域外立法的考察189

（三）土地經營權物權化的現實需要190

五、司法如何應對：土地經營權糾紛的法律適用與認定要素192

（一）土地經營權糾紛的法律適用192

（二）土地經營權糾紛的司法認定要素193

10．居住權與其他物權的衝突和協調198

一、《民法典》中居住權規則的解讀198

二、居住權的產生方式與契約關係分析200

（一）有償設立與無償設立200

（二）伴隨所有權轉讓的設立與不伴隨所有權轉讓的設立202

（三）完整設立與非完整性設立203

三、居住權的行使與救濟規則205

（一）居住權與所有權處分205

（二）居住權與出租行為206

（三）居住權與抵押權、司法查封207

（四）居住權的侵權救濟207

（五）居住權人與所有權人的房屋維護義務208

（六）所有權人對居住權人的請求權208

（七）居住權的消滅與續期209

11．居住權制度的本土化適用211

一、我國審判實踐中涉及居住權益的案例211

（一）基於公有住房制度而產生的糾紛211

（二）基於對房屋產生貢獻的糾紛212

（三）因傳統習慣引發的糾紛213

（四）基於親屬關係而產生的糾紛213

（五）由於協定引發的糾紛214

（六）由於法定義務引發的居住權糾紛215

（七）由遺囑設定的居住權215

二、居住權法律屬性的本土化分析215

（一）居住權利屬於用益物權，在特定條件下有相對性特徵217

（二）我國的居住權利的主體多為特定身份的自然人217

（三）我國的居住權利不具備流轉性218

（四）我國的居住權利一般具有無償性，但可接受利益交換218

（五）我國的居住權利一般具有長期性，但允許約定的例外219

（六）我國的居住權利不具有排他性和區域限定性219

三、《民法典》居住權制度的本土化理解219

（一）居住權主體的理解219

（二）居住權來源的理解220

（三）居住權成立要件的理解221

（四）居住權消滅條件的理解221

12．最高額抵押權相關問題的司法適用224

一、最高額抵押權的特徵224

二、最高額抵押權所擔保債權的範圍225

（一）比較法上的概括最高額抵押權225

（二）我國現行立法解讀226

（三）司法實踐的應對227

三、最高額抵押權中“最高額”的認定228

（一）關於“最高額”之司法認定228

（二）司法實踐中宜采債權最高額說231

四、抵押財產被查封、扣押時被擔保債權的確定232

（一）司法實踐中的爭議：查封說VS.通知說232

（二）立法回應及其司法適用233

13．司法實務中流動質押問題研究237

一、非典型擔保的定義及調整策略237

二、流動質押的非典型擔保屬性239

三、流動質押的交易模式及對應之法律關係240

四、流動質押中擔保財產特定性原則的緩和241

五、占有公示的柔化操作243

六、流動質押公示方式是占有而不是登記246

七、流動質押物再行設定質權的可能性與合法性247

14．讓與擔保的司法審視250

一、問題的提出250

（一）典型案例250

（二）啟示與思考253

二、讓與擔保及其價值254

（一）讓與擔保的界定254

（二）讓與擔保的功能價值255

三、讓與擔保裁判爭議的追根溯源256

（一）讓與擔保與物權法定原則256

（二）讓與擔保與流質、流抵257

（三）讓與擔保與通謀虛偽意思表示258

四、《民法典》頒布後讓與擔保的司法處理259

（一）讓與擔保的對內效力259

（二）讓與擔保的對外效力260

（三）讓與擔保的實現方式263

契約

15．房地產買賣契約的法律適用267

一、預約契約的適用問題267

（一）預約契約及其效力268

（二）預約契約違約行為的認定269

（三）預約契約的違約責任270

二、特殊類型房屋買賣契約的效力認定271

（一）違法建築的房屋買賣契約272

（二）經濟適用房買賣契約273

（三）農村宅基地房屋的買賣274

（四）“小產權房”的買賣契約275

三、無權處分規則的適用275

（一）無權處分的識別276

（二）善意取得制度的適用277

（三）夫妻共有房屋買賣契約的處理278

四、情勢變更規則的適用279

（一）情勢變更規則立法的必要性280

（二）情勢變更原則之構成要件281

（三）情勢變更原則的效力283

（四）新冠肺炎疫情防控期間情勢變更原則的適用284

16．格式條款相關規則的司法適用288

一、格式條款訂入契約的審查標準288

（一）提示說明義務的範圍289

（二）提示說明義務的履行方式291

（三）提示說明義務的履行標準294

二、格式條款效力評價的類型化296

（一）違反任意性規範的格式條款296

（二）妨礙契約目的達成的格式條款297

（三）利益失衡的格式條款298

三、格式條款解釋規則的適用位階及方法301

（一）格式條款解釋規則的適用位階302

（二）通常解釋原則的適用方法302

17．不真正連帶債務的司法適用305

一、問題的提出——從A證券公司訴相某等追償權糾紛案談起305

（一）案情概要305

（二）法律分析306

（三）存在的問題306

二、不真正連帶債務理論及其研究價值306

（一）學術史簡考306

（二）不真正連帶債務的研究價值308

三、不真正連帶債務的實體法規則309

（一）不真正連帶債務的特徵309

（二）不真正連帶債務的效力310

（三）不真正連帶債務的類型312

四、不真正連帶債務訴訟的程式規則314

（一）不真正連帶債務糾紛能否進行訴的合併314

（二）不真正連帶債務糾紛的訴訟程式315

（三）訴訟中的其他問題316

18．第三人利益契約中第三人與當事人之權利衝突與協調318

一、審判實踐中第三人利益契約實例318

（一）保險領域第三人利益契約實例319

（二）貨運領域第三人利益契約實例320

（三）其他領域第三人利益契約實例321

二、第三人與當事人權利衝突的具體表現322

（一）第三人請求權與債權人請求權之衝突323

（二）第三人請求權與當事人撤銷、變更權之衝突323

（三）第三人請求權與當事人解除權之衝突324

三、第三人與當事人權利衝突的原因分析325

（一）補償關係重合於第三人利益契約325

（二）履行關係依附於第三人利益契約326

（三）原因關係游離於第三人利益契約326

四、第三人與當事人權利衝突的協調原則327

（一）第三人請求權儘量有效327

（二）當事人不得任意變動契約328

（三）第三人權利對當事人最小限制328

五、第三人與當事人權利衝突的協調路徑328

（一）關於債務履行請求權的協調329

（二）關於契約撤銷、變更的協調330

（三）關於契約解除的協調332

19．情勢變更規則之適用335

一、前提：“情勢”的界分335

（一）從刪除“非不可抗力造成”說起335

（二）情勢變更之“情勢”範圍337

（三）情勢變更規則的基礎338

二、條件：“變更”的判定339

（一）“無法預見”的限定340

（二）“重大變化”的認定341

（三）刪除“不能實現契約目的”後的彌補343

三、程式：“再協商”的蘊含345

（一）引入再協商的依據345

（二）再協商的性質346

四、結果：“變更或解除”的適用347

（一）變更或解除權的行使347

（二）變更或解除的後果349

（三）其他相關事項349

20．代位權制度的發展與適用351

一、代位權行使的條件：從“債務人無資力”到“影響債權實現”351

（一）債務人無資力說的要義及其缺陷351

（二）影響債權實現說的提出354

（三）代位權行使是否應遵從補充性原則355

二、代位權行使的對象：從到期金錢債權到債權355

三、代位權行使效力：從入庫規則到直接清償規則357

（一）直接清償規則的解釋論358

（二）直接清償規則不同於債權人享有優先權360

（三）直接清償規則的例外情形361

21．商事契約法定解除的審判實務364

一、契約法定解除制度相關法理分析365

（一）契約解除的法律屬性365

（二）契約法定解除的類型和特徵365

（三）契約法定解除權的權利屬性366

（四）契約法定解除權的相關法條366

二、商事契約法定解除審判實踐的困境及實證表現370

（一）法院判決契約解除的理由與原告主張的解除理由不對應370

（二）契約法定解除的要件識別不全、尺度把握寬嚴不一371

（三）契約法定解除的通知方式認定存在爭議372

（四）對於契約法定解除的生效時間點認定不一372

（五）法定解除爭議訴訟中雙方均同意解除時，處理方式不當373

三、破解法定解除審判困境的路徑思考——《民法典》相關條款的理解與適用374

（一）樹立符合商業社會誠信發展和契約運行特徵的審判理念374

（二）規範掌握以請求權基礎為出發點的審查思路374

（三）審查分析契約一般法定解除條件時所需考察的要素376

（四）準確認定解除權的行使規則378

（五）解除契約的適當裁判方式和內容380

（六）契約法定解除權行使的除斥期間381

22．合作經營類繼續性契約解除後損害賠償的性質及範圍認定383

一、問題的提出383

二、繼續性契約概述385

（一）繼續性契約的概念及特徵385

（二）繼續性契約解除的現行法律規定387

三、繼續性契約解除後損害賠償性質及範圍388

（一）繼續性契約解除後的損害賠償性質388

（二）繼續性契約解除後的損害賠償範圍：當事人有權選擇信賴損害或履行損害390

四、合作經營類繼續性契約解除後之信賴損害賠償392

（一）合作經營類繼續性契約解除後之信賴損害賠償的賠償範圍分析392

（二）案件審理中應注意區分信賴損害與履行損害393

五、合作經營類繼續性契約解除後之履行損害賠償394

（一）合作經營類繼續性契約解除後的履行損害賠償應當包括可得利益損失394

（二）可得利益損失認定的基本規則395

（三）認定可得利益損失的具體考量因素397

（四）文首案例之簡要分析401

23．待履行契約破產解除權的法律適用404

一、問題的提出——據以討論的案例404

二、待履行契約破產解除權法理基礎405

（一）什麼是待履行契約405

（二）何為破產解除權407

（三）為何設立破產解除權408

三、待履行契約破產解除權行使規範及法律效果409

（一）如何行使破產解除權409

（二）破產解除權行使後的法律效果411

四、待履行契約破產解除權的法律適用——回到案例討論412

（一）本案不構成重複訴訟412

（二）繼續履行違反破產法不得個別清償規則413

24．自然人契約之債的破產免責416

一、契約之債的消滅原因與破產416

（一）法律對契約之債消滅原因的規定416

（二）破產具備終止債權債務的功能417

二、自然人破產免責的價值和免責的條件418

（一）自然人破產免責的正當性418

（二）自然人破產免責的基本條件420

三、自然人破產免責的司法需求422

四、自然人破產免責相關的法律規定423

（一）民事訴訟程式中的參與分配製度可作為自然人破產清算的雛形423

（二）民事訴訟程式中的執行和解制度可作為自然人破產免責的切入點424

（三）民事訴訟程式中的終結執行制度具有強制免責的屬性424

（四）《企業破產法》的相關規定為自然人破產提供了制度參考425

（五）有關拒不履行生效法律文書的處罰性規定可以作為自然人破產保障性措施的依據425

五、自然人破產免責的司法實踐路徑425

（一）初級嘗試方案——基於債權人同意的免責425

（二）發展方案——以終結執行為免責的權力淵源427

（三）深化方案——以經濟重生為價值引導的免責427

（四）司法實踐中的其他相關問題428

25．司法治理“契約僵局”的路徑選擇與法理分析430

一、“契約僵局”的實務困境與立法、理論探索430

二、“契約僵局”的典型特徵與虛假類型分析433

（一）“契約僵局”的三項典型特徵433

（二）真假“契約僵局”之辨436

三、司法治理“契約僵局”的雙重路徑與法理分析437

（一）類推“減損義務”在“契約僵局”治理中的效果437

（二）“禁止權利濫用原則”是司法解除判決的法理基礎441

（三）司法解除判決的適用應當堅持謙抑原則445

26．受領遲延制度的理解與司法適用447

一、“受領”在民法上的含義及法律性質447

（一）“受領”在法律上的意義447

（二）內涵辨析：“受領”是否包含對履行質量的認可？449

（三）性質辨析：“受領”是否為契約義務？450

二、受領遲延的構成要件456

（一）債務履行需要債權人受領或者提供必要協助457

（二）債務人按照約定履行債務或者提出履行債務的請求457

（三）債權人無正當理由拒絕受領或者因自身原因不能受領459

三、受領遲延的法律後果462

（一）債務人享有依法自行消滅債務的權利462

（二）不實際受領將導致債務人重大損失的，債務人可以請求債權人強制受領463

（三）債務人的義務和責任減輕464

（四）給付不能的風險移轉至債權人465

（五）債務人可以請求賠償增加的費用466

（六）債權人依法承擔其他不利後果467

27．民間借貸主體與利息相關疑難問題的司法認定469

一、現狀概述：民間借貸主體與利息的立法情況469

（一）民間借貸的主體立法概述469

（二）民間借貸利息立法概述471

二、對民間借貸法律規制體系司法適用的原則總結472

（一）對現行民間借貸法律規制體系的簡要評述472

（二）司法實務適用民間借貸法律規制體系的原則及方法474

三、民間借貸司法實踐中主體與利息疑難問題總結475

（一）關於民間借貸主體的疑難問題475

（二）關於民間借貸利息的疑難問題476

四、民間借貸主體與利息疑難問題的司法應對479

（一）涉“非法放貸”行為的民間借貸案件處理479

（二）涉及刑事犯罪的民間借貸案件處理480

（三）關於民間借貸中的利率規避問題480

28．保證制度的若干變化及司法適用485

一、關於保證制度的立法體例485

（一）保證制度立法體例的變化485

（二）立法變化的緣由486

（三）司法實踐中面臨的課題487

二、關於保證契約的從屬性488

（一）獨立保證的相關實踐488

（二）《民法典》中有關獨立保證的規定489

（三）關於獨立保證的法律適用489

三、默認保證方式的立法選擇490

（一）默認保證方式的歷史演變491

（二）以一般保證作為默認保證方式的考量491

（三）實務中保證契約的性質判斷493

四、保證期間與保證債務訴訟時效495

（一）保證期間的概念及性質495

（二）保證期間的起算496

（三）一般保證中保證期間與訴訟時效的連線關係496

（四）保證人放棄期限利益的判斷497

29．一般保證人先訴抗辯權的除外責任499

一、我國審判實踐中一般保證實例499

二、先訴抗辯權及其除外責任溯源502

（一）內涵與設立的目的502

（二）域外保證人權利的相關法律規定503

（三）我國相關立法沿革505

三、《民法典》先訴抗辯權除外責任的一般適用507

（一）“債務人下落不明，且無財產可供執行”507

（二）“人民法院已經受理債務人破產案件”509

（三）“債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力”509

（四）“保證人書面表示放棄本款規定的權利”512

四、除外責任的特殊適用——一般保證與破產法律制度的銜接512

（一）債務人破產時一般保證人的權利義務513

（二）一般保證人破產時的權利義務514

（三）一般保證人與債務人均進入破產程式的權利義務516

30．承租人擅自轉租行為的司法認定519

一、轉租契約效力的司法認定：規則在維護“動”與“靜”秩序中的艱難選擇519

二、不同價值模式取捨：無權處分範圍厘定與效力把握521

（一）轉租契約有效論：地方高院的探索與實踐521

（二）轉租無效的邏輯起點：與《契約法》第51條的契合521

（三）對“不徹底”限制主義模式的追問：是否足以支撐起契約無效論522

三、區分原則：認定轉租契約效力的應然選項524

（一）理論拓清：負擔行為與處分行為的鑑別524

（二）立場轉變：我國立法和司法實踐對區分原則的接納525

（三）轉租契約效力源泉：契約相對性基石上的行為歸類526

四、理論關切與價值考量：解決現實困境的必由之路527

（一）鼓勵抑或限制轉租：與契約效力之間的應然性思索527

（二）契約無效引發的現實困惑：無效宣告權的歸屬之爭528

（三）利益平衡：認定轉租契約效力的價值標桿529

31．租賃物與融資租賃法律關係的司法認定531

一、租賃物範圍與融資租賃法律關係的認定531

二、適格租賃物與融資租賃法律關係的認定533

（一）租賃物客觀真實存在534

（二）租賃物應當特定化535

（三）租賃物應為非消耗物537

（四）租賃物價值不存在低值高估現象538

（五）租賃物權屬明晰且所有權能夠轉移540

三、虛構租賃物與融資租賃法律關係的認定542

四、租賃物登記與融資租賃法律關係的認定545

32．保理契約相關問題的司法認知與規制549

一、保理契約的混合契約特徵及相應的法律適用問題549

二、保理契約項下應收賬款的轉讓及擔保雙重屬性問題551

三、保理契約項下應收賬款的範圍限定問題553

四、有追索權保理項下向債務人求償權與追索權之順位問題556

（一）最高人民法院觀點及《民法典》立法態度的變化556

（二）規制向債務人求償權與追索權之順位問題的兩種方案557

（三）兩種方案的比較與評判562

33．建設工程價款優先受償權的相關問題565

一、建設工程價款優先受償權制度的發展565

二、建設工程價款優先受償權制度的立法目的、功能和性質566

（一）建設工程價款優先受償權制度的立法目的、功能566

（二）建設工程價款優先受償權的性質566

三、現行法律框架下的相關問題研究及應對567

（一）轉包、違法分包的實際施工人是否享有建設工程價款優先受償權567

（二）實現建設工程價款優先受償權的費用能否優先受償569

（三）涉建設工程價款優先受償權效力的相關問題570

（四）建設工程價款優先受償權行使的期限577

四、進一步完善建設工程價款優先受償權制度的建議579

（一）廢除“協定折價”行使建設工程價款優先受償權路徑579

（二）建立建設工程價款優先受償權登記制度580

人格權

34．違約精神損害賠償立法解讀與法律適用585

一、違約精神損害賠償的立法沿革586

（一）《民法通則》、《民法總則》和《民法典》的相關規定586

（二）《契約法》和《民法典》的相關規定586

（三）《侵權責任法》和《民法典》的相關規定587

二、《民法典》頒布前違約精神損害賠償的司法狀況587

（一）支持違約精神損害賠償的案例588

（二）不支持違約精神損害賠償的案例589

三、違約精神損害賠償的正當性基礎和肯定性解釋591

（一）違約精神損害賠償的正當性基礎591

（二）違約精神損害賠償的肯定性解釋592

四、違約精神損害賠償的司法適用595

（一）適用範圍596

（二）適用原則597

（三）構成要件598

（四）訴訟主體599

（五）救濟程式600

35．“死者名譽”的民事司法保護603

一、“死者名譽”保護的構造模式603

（一）“死者名譽”保護的一般構造模式603

（二）我國《民法典》的構造模式604

二、死者名譽相關權（益）辨析605

（一）案涉名譽權（益）不屬於死者605

（二）所涉名譽權（益）的屬性605

三、侵害死者名譽的主要表現形式607

（一）傳統媒體下的侵害死者名譽行為608

（二）新興媒體下的侵害死者名譽行為609

（三）自媒體下的侵害死者名譽行為610

四、有權提起死者名譽保護侵權訴訟的主體範圍612

（一）私益訴訟612

（二）公益訴訟613

五、侵害死者名譽應承擔的民事責任614

（一）私益訴訟614

（二）公益訴訟615

36．隱私權的民法保護616

一、隱私權的概念616

二、《民法典》人格權編中的隱私權618

（一）隱私權與個人信息保護618

（二）隱私權的保護範圍620

三、隱私權保護中若干值得探討問題624

（一）隱私權的死後保護和時限624

（二）已公開的事實是否仍受隱私權保護627

（三）隱私權保護與言論自由、媒體報導自由之間的利益衡量629

37．個人信息保護的民法基礎與司法裁判634

一、個人信息保護的立法和司法實踐634

（一）個人信息保護的基本規範及發展634

（二）涉及個人信息案件的司法裁判637

二、個人信息的法律屬性及定位640

（一）個人信息保護的理論淵源640

（二）個人信息與隱私的區分641

（三）個人信息的私法定位643

三、個人信息保護的司法障礙和解決思路645

（一）民法和刑法的協調適用645

（二）個人信息侵權案由選擇646

（三）個人信息侵權構成647

（四）個人信息侵權責任承擔648

38．個人信息司法保護的難題與應對650

一、問題的提出651

（一）《民法總則》第111條援引率不高651

（二）人格權編中相關內容適法存在較大難度653

二、相關條款的規範構成、法理及理解適用655

（一）規範內容理解與評析655

（二）規範構成的法理基礎與實踐要求659

三、個人信息場景理論下的應對方法662

（一）實踐中應重點關注的三個問題663

（二）亟待解決的問題——以同意規則為例665

四、結語：為銜接個人信息保護立法奠定基礎668

婚姻家庭

39．法定夫妻共同財產制規範的司法適用673

一、傳統的物權式夫妻財產關係糾紛解決思路的實例673

二、夫妻共同財產“共同共有說”缺陷的成因和表現676

（一）夫妻共同財產“共同共有說”源於對法律的不當解釋676

（二）家庭私有財產結構變化放大了“共同共有說”的不利影響678

（三）“共同共有說”削弱了法定夫妻共同財產制的制度價值679

三、夫妻共同財產制規範與物權法規範協調的路徑評析680

（一）事實物權和法律物權區分路徑680

（二）“潛在共有”路徑681

（三）“淨益共同財產制”路徑683

四、基於我國民法典規範的夫妻共同財產糾紛解決思路684

（一）夫妻共同財產“共同所有”不能等同於物權編的共同共有684

（二）夫妻共同財產的處分等交易行為適用契約編和物權編規定685

（三）夫妻共同財產分割適用婚姻家庭編並適當借鑑合夥清算的理念686

40．夫妻共有房屋中顯名權利人擅自出售但尚未過戶的繼續履行問題689

一、分歧緣起：靜態物權保護與動態交易安全的取與舍689

二、夫妻中的顯名權利人擅自處分房屋的契約效力690

（一）法律規定無權處分的契約效力時，並沒有區分相對人善意與否691

（二）明知無權處分而進行交易的行為在實踐中大量存在691

（三）通過“舉重以明輕”的解釋方法也可以推知善意並非契約有效要件之一691

三、夫妻中顯名權利人擅自處分房屋情形下，買受人是否可以主張契約繼續履行692

（一）基於物權效力內外區分的視角，隱名人的支配力不得對抗第三人693

（二）基於物權登記效力視角的分析，應確認登記對第三人的公示公信作用693

（三）基於《契約法》價值實現視角的分析，應通過裁判促進交易安全與效率694

（四）基於法經濟學視角的分析，應通過合理分配權利義務促進交易成本更趨節約695

（五）基於質疑“物權優先債權”視角的分析，應正確理解法律制度的歷史和發展696

（六）基於權利保障視角的分析，應通過裁判引導當事人合理地防範風險、救濟權利698

41．離婚協定約定給予子女財產的性質與法律適用701

一、離婚協定約定給予子女財產的形式701

（一）給付型約定與確權型約定701

（二）定期給付與不定期給付702

（三）一方財產給付與雙方財產給付702

二、離婚協定約定給予子女財產的性質之爭702

（一）贈與說702

（二）整體說703

（三）向第三人履行說704

三、離婚協定約定給予子女財產實質為第三人利益條款704

（一）不成立贈與契約關係704

（二）整體說並未揭示法律關係的實質705

（三）“向第三人履行”說不符合雙方當事人的效果意思705

（四）實質上為第三人利益條款706

四、離婚協定相對方或子女請求給付財產的請求權基礎707

（一）我國婚姻家庭法對此無明確規定707

（二）關於《契約法》第64條的爭議708

（三）《民法典》第522條的規定及適用709

五、負有給付義務一方的債權人的利益保護710

（一）債權人請求確認離婚協定約定給予子女財產條款無效711

（二）債權人請求撤銷離婚協定約定給予子女財產的條款711

42．虛假離婚的法律分析與司法應對714

一、虛假離婚的司法裁判解讀714

（一）涉虛假離婚的民事案件715

（二）涉虛假離婚的行政及刑事案件717

（三）涉虛假離婚案件中司法裁判存在的問題719

二、虛假離婚的法律問題分析720

（一）虛假離婚的法律效力720

（二）虛假離婚的認定因素726

三、虛假離婚的司法應對選擇727

（一）身份關係效力和財產關係效力相區分處理原則727

（二）虛假離婚中夫妻對內財產的處理路徑728

（三）虛假離婚中對外財產關係的處理思路730繼承

43．非法定形式遺囑的效力認定735

一、問題形成：遺囑形式法定引發的必然困局735

二、思路梳理：遺囑效力問題的分歧與統一736

（一）理論和實踐爭議736

（二）域外考據738

三、價值判斷：遺囑形式強制與遺囑自由的衝突和協調740

（一）第一階段740

（二）第二階段741

（三）第三階段742

（四）小結743

四、實務分析：遺囑效力問題在特定情形下的判斷743

（一）新類型的遺囑效力743

（二）形式瑕疵的遺囑效力745

44．被繼承人債務清償糾紛司法實務難點與應對747

一、司法實踐現狀：法律適用不統一747

（一）實體法視角：債務範圍與責任承擔748

（二）程式法視角：訴訟主體、事實查明與判決主文749

二、成因分析：配套制度、繼承方式與糾紛特點752

（一）遺產清算相關配套制度缺失752

（二）無條件限定繼承方式的影響752

（三）糾紛的錯綜複雜753

三、應對：司法裁判規則統一的構想755

（一）訴訟主體755

（二）債務查明756

（三）遺產狀況757

（四）清償順序758

（五）責任分擔759

（六）裁判主文760侵權責任

45．刑民交叉案件中人身損害的賠償範圍765

一、問題緣起：刑民交叉人身損害賠償的規範衝突765

（一）民事法律規範中有關人身損害賠償範圍的規定766

（二）刑事法律規範中有關人身損害賠償範圍的規定767

（三）刑、民法律規範中有關人身損害賠償範圍的差異768

二、實踐亂象：人身損害賠償範圍的幾種實踐類型770

（一）附帶民事訴訟程式下的裁判類型770

（二）民事訴訟程式下的裁判類型773

三、理論釐清：刑民交叉人身損害賠償範圍涉及的幾個關係774

（一）刑民交叉人身損害賠償民事責任與刑事責任的關係774

（二）刑民交叉人身損害賠償責任與一般人身損害賠償責任的關係775

（三）刑民交叉人身損害賠償責任與糾紛解決模式的關係777

四、統一適法：刑民交叉人身損害賠償範圍的實踐協調779

（一）明確刑民交叉人身損害賠償的原則780

（二）明確“兩金”物質損害賠償的性質780

（三）明確精神損害賠償審慎適用原則783

46．智慧財產權懲罰性賠償條款的司法適用786

一、智慧財產權懲罰性賠償的產生、發展及現狀786

（一）域外國家及我國台灣地區發展情況786

（二）我國發展現狀788

（三）我國智慧財產權懲罰性賠償適用的困境789

二、智慧財產權侵權領域引入懲罰性賠償的正當性790

（一）懲罰性賠償與民法之私法理念相協調790

（二）懲罰性賠償與智慧財產權的特性相適應791

三、智慧財產權懲罰性賠償條款解讀792

（一）智慧財產權懲罰性賠償條款寫入《民法典》的重要意義792

（二）智慧財產權懲罰性賠償條款的內涵793

四、智慧財產權懲罰性賠償條款的司法適用796

（一）智慧財產權懲罰性賠償與其他損害賠償制度的關係797

（二）智慧財產權懲罰性賠償條款的適用條件及金額量定800

47．網路侵權責任中“通知—刪除”規則的適用805

一、“通知—刪除”規則的基本概念805

（一）網路服務提供者的間接侵權責任806

（二）“通知—刪除”規則的社會效益分析806

（三）“通知—刪除”規則在適用中存在的問題807

二、《民法典》“通知—刪除”規則的相關條款解讀808

（一）完善我國網路侵權責任的規則體系808

（二）將“通知—刪除”規則拓展適用於民事權益810

（三）調整網路服務提供者終止必要措施的等待期811

三、網路服務提供者是“信使”、“裁判者”還是“過濾器”812

（一）網路服務提供者的權利義務812

（二）網路服務提供者可以採取的必要措施814

（三）網路服務提供者管理責任的歐盟經驗815

四、錯誤通知的責任認定816

（一）合格的通知和反通知816

（二）錯誤通知與惡意通知的認定818

（三）錯誤通知的侵權責任819

48．專利等同侵權判定中功能與效果的評價體系822

一、一起涉及等同侵權判定的侵害發明專利權糾紛案例823

（一）基本案情823

（二）裁判結果824

（三）裁判理由824

二、對專利等同侵權判定中手段、功能與效果概念的理解826

（一）手段827

（二）功能828

（三）效果829

（四）顯而易見性830

三、關於專利等同侵權判定中功能與效果的評價體系832

（一）關於功能的評價體系832

（二）關於效果的評價體系834

（三）對技術效果有升有降的司法評價835

（四）隱性專利功能與多維效果評價的司法影響836

49．確認不侵害專利權之訴若干疑難問題838

一、確認之訴還是侵權之訴839

二、管轄及反訴問題842

三、何為侵權警告845

四、侵權警告是否必要851

五、發出及接收侵權警告的主體854

50．患者知情同意規則的司法現狀與未來展望856

一、患者知情同意規則在我國的產生與發展856

（一）患者知情同意規則的產生與界定856

（二）立法沿革857

二、實踐困境——基於上海市涉患者知情同意相關醫療糾紛的不完全分析858

（一）醫療損害鑑定主宰醫方告知情況的認定859

（二）司法裁判者試圖質疑因果關係的認定861

（三）醫方擔責的正當性存疑與具體責任承擔上的各種“突破”863

三、實踐對原有規則的影射864

（一）與診療責任的關係曖昧865

（二）信息告知義務的標準缺失866

（三）責任構成的模糊867

四、患者知情同意規則的理解與司法適用869

（一）《民法典》第1219條評析869

（二）“實質性”或“重要性”影響標準的確立870

（三）侵權責任一般規則統領下的責任構成874

附錄877

後記880

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《民法典》適用與司法實務

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