從“新債”的分類到民法典的結構:作者簡介,內容簡介,目錄,試閱,

《從“新債”的分類到民法典的結構》是2009年3月中國檢察出版社出版的圖書，作者是廖新仲。本書從對債的概念的疏理和債的本質的剖析入手，以對債進行新的分類為切入點。

基本介紹

書名：從“新債”的分類到民法典的結構
作者：廖新仲
ISBN：9787510200526
定價：28.00 元
出版社：中國檢察出版社
出版時間：2009年03月
開本：16開

作者簡介,內容簡介,目錄,試閱,

作者簡介

廖新仲，男，安徽省宿州市人，法律碩士。1994年7月畢業於西北政法學院，此後至今一直在安徽省宿州市中級法院工作。其間，曾先後在農村基層社區和最高人民法院有過下派扶貧和借調協助經歷，並在職攻讀山東大學法律碩士學位，本專著即為同名碩士學位論文的主體部分。

內容簡介

從“嶄新的”視角對債權的性質和類別重新審視，合理地解決了“物權行為”或曰“物權契約”等理論上的疑難問題，並對“債權是財產權”的觀點和“解債化思潮”進行了批判，以期維護羅馬法以來尤其是德國法以來關於債的概念和債法體系的完整性。本書進一步將全部實體性的民事權利劃分為本座權、契約權和救濟權三大類，在此基礎上組織了一個全新的民法學理論體系；並依“法的運行階段”理論為據，以本座法、契約法和救濟法為龍骨，構建了中國民法典分則的內容結構。

試閱

第四章民法學體系的立異與民法典結構的標新

主要參考文獻

後記：題外的感想

本書是從一個全新的視角出發去探討某些早為學界司空見慣且又一直引起學者們激烈紛爭的學術問題的，因此，就我個人而言，對於新視覺下的這些問題的研究只是剛剛開始，遠未及深入，甚至於書中涉及的有些內容根本無法展開。這同時也就決定了我必將沿著這條思路繼續艱難地跋涉下去，並於此間隨時乞盼著能有哪怕是為數極少的學界同仁與我一道將對這些問題的研究引向深處。

行文至此，筆者另有幾點小小的感觸如鯁在喉，不吐不快：

第一，與物權行為理論及其它所有的民法學理論一樣，債法其實也很簡單，所需要的，僅僅是正常的邏輯思維和層層剝析的耐性，以及保持學界或作者自己所界定的概念的內涵與外延的同一性。一言以蔽之，我們對待所有的民法學理論所需要的只不過是正常的而非超常的理性思維能力和一定的而非超人的思維意志品質，並不需要象用於理解愛因斯坦的“相對論”那么高的智商。其它諸如元素周期律、萬有引力定律、磁場理論上的左右手定律等理論，真正理解了就會發現這些理論也不過爾爾。至於社會科學，就更不可能有多么高深艱難的理論。如果真得出現了某種玄而又玄的理論學說，那絕對不是市民社會的原創發明，而只能是法學家們的過錯。從這個意義上我們可以說，我國的法學家不能僅將自己的思想穿行於抽象的概念和理論之間，也需要經常地至少在意念上回歸社會，往返於理論和實踐之間，接受市民社會和法律實踐的“再教育”，在實踐中檢驗理論並獲得源源不斷的新知。誠如有些著名學者所言，中國的法學理論尚處於啟蒙階段。筆者進一步認為，能夠用於指導實踐的法學理論，尤其是市民法理論，必須首先來自實踐經驗，包括中國市民社會的直接實踐經驗和從西方法學理論泊來的間接實踐經驗。同時，我們也可以運用形式邏輯這一簡單、有效的技術工具去檢驗我們自已製造的一些幾成定論的所謂“定論”或“通說”。比如，對於“債權是對人權”的結論，西方法學通說早已成定論，但我國民法學界卻堅持一定要將債權另行認定為財產權，並宣稱與“對物權”概念相對應的“對人權”概念與現代民法精神不相吻合。對此，筆者似乎感到有些疑惑：是不是所有的民事權利都要依附於某種“實的權利”才能使我們感到心裡踏實？如果債權必須是財產權的話，那么，支配權、抗辯權、形成權和請求權等權利是不是也必須是財產權或人身財？[①] 所以，我們有時應當從思維方式的角度去反思我們的法學理論，看看在我們的某種思維定勢之下形成的學術結論中會不會存在這樣那樣的邏輯障礙。

第二，如同對待民法上的其它理論和任何特定的事物一樣，我們對待債法理論也應持辯證的態度，而不應一概以僵化單一或者非此即彼的眼光視之。一方面，我們應當在立足於“矛盾論”的前提下，正確地分析、認定各種事物自身的性質和本質；在此基礎之上，再用“系統論”的觀點去看待兩個不同的事物，研究一下這兩個事物是隸屬於同一個系統，還是原本就分屬於不同的系統，而不應一上來就武斷地認定什麼東西要么就是物權，要么就是債權。物權與債權究竟是何種關係？它們之間是完全平型的關係嗎？還是原本就隸屬於兩個不同的概念系統而互不相干？如果確是分屬於兩個系統的不同種類的事物，那么它們之間會不會有交叉？概念之間的邏輯關係問題並不是一個智商高低的問題，而完全是一個思維方式的問題，是檢驗我們的思維方式是辯證還是僵化的試金石——包括大陸法系和英美法系在內的整個西方法學界就一直都不存在諸如“物權債權化”、“債權物權化”、“買賣不破租賃是物權優於債權的例外”等等謬論！從日常生活的邏輯來看，雖然山東大學法學院與法務部宣教司二者都有法律教育（legal education）的職能，但我們卻無法理直氣壯地說出之間到底是什麼樣的關係，因為此二者是分屬於不同系統的兩類事物。另一方面，我們應習慣於用“兩點論”的眼光去看待性質複雜的特定事物。對於複雜的事物，只有堅持“兩點論”，才能正確地界定事物的性質，從而也才能正確並在此基礎之上準確地看清該事物的本質。某人在十字路口的東南角設有一個微型商店，並在向路的兩個側面各開有一個營業視窗。該店已經存續十來年，主營食品糖點（其英語名稱為corner-candy-store），兼營公用電話業務。但該店既沒有取得營業執照，也沒有任何招牌或商業標誌。那么，這個微型商店是食品店呢，還是公用電話亭？是面朝北的呢，還是面向西？對於醫學上的“兩性人”（實踐中稱為“陰陽人”），是將他當作男人呢，還是當作女人？對於這兩個現象，無論我們直接作出何種認定，都不可能是準確的，至少說是不能稱之為全面的。《契約法》第三百零三條第二款規定，“旅客託運的行李毀損、滅失的，適用貨物運輸的有關規定。”可見，客運與貨運也並非涇渭分明、非此即彼的，客運契約中也能包含貨運性質的契約。在海運和空運等契約關係中也同樣存在這種客貨同運的情況。同理，物權契約（或曰物權行為）是物權與債權（即契約）的交叉地帶，用數學和邏輯學上的術語講是兩類事物的“交集”，故也只有堅持“兩點論”，才能正確地看待之。

再比如，傳說中的唐伯虎當年到華府打工時與華夫人簽訂了一份勞務契約。同是對於這樣一份人身兼勞務契約，華夫人看到的是三年無償勞動的契約內容，而唐伯虎看重的卻是由約文中每句話第一個字構成的“我”“為”“秋”“香”的契約宗旨。正是基於兩種不同的視角看待同一事物時所產生的不同效果，才演繹出一段“唐伯虎點秋香”的千古風流佳話。又比如，我曾在一家醫院住院，發現這個醫院大門的左側有一個碩大的招牌，標明招牌之下的餐廳是這家醫院的附屬餐廳。從餐廳的大堂穿過能夠進入醫院院內。這個餐廳占據了整個醫院的東南部。那么，對於這個餐廳的位置，如果甲說“它位於醫院的東南部”，而乙則表述為“該餐廳座落於醫院大門的南側”。兩種表述熟對熟錯？都對！只不過是說話人所處的立場不同而已：前者是說話人從餐廳在整個醫院的相對位置的角度來評價的，後者則是站在醫院之外的角度出發而作出的結論。與此相似，中醫上有一味中藥叫做“冬蟲夏草。”正如其名稱所揭示的那樣，這東西在夏天時是一個正常的小爬蟲，而到了冬天則變成了乾草。那么，我們能否確定無疑地將這個東西定性為植物（草）或動物（蟲）？而近年來滿大街飛馳的電動腳踏車，也為“交集”或“兩點論”提供了一個隨時可見的生活例證。

進言之，對於同一個關於財產權的交易行為即物權行為或曰物權契約，從人對人的角度而言是債權，即“關於物權的契約”，從人對物的角度出發來看則是物權，即“契約型物權”。[②] 故曰交易行為中的物權與債權是從不同的角度出發看到的事物和現象，並非如我國學界通說武斷認定的“交易行為就是債權”，似乎也不可能象尹田教授所說那樣“可以看作是物權行為與債權行為的強行分割”。無論如何，正是這位發明了“強行分割”理論的學者本人發現了“強行分割”的不可行性，並堅持認為“不動產物權變動制度中不宜採用原因行為與物權變動相分離的原則，而應將登記行為視為買賣契約所規定的義務。”[③] 至於尹田教授宣稱的“已經嚴重束縛我國包括物權法在內的整個民法理論富有個性和活力地迅速發展的德國民法理論的傳統思維方式、固有體系及其保守性之突破，已經成為我國民法理論界刻不容緩的當務之急。”，[④] 可能更是無法兌現。依筆者個人之見，對於德國民法理論，我國的法學界不是應當突破其“傳統思維方式、固有體系及其保守性”，而是應當真正地，且首當其衝地，去正確理解其基本概念和基本的“思維方式和固有體系”。既然我們承認德意志民族思維方式和德國民法的嚴謹性，為什麼我們不能在先行確認我們是否已經正確理解了德國民法的基本概念的前提下，再去談論是引進還是拋棄，是吸納其嚴謹性，還是“突破其保守性”？——除非我們已經決意拋棄整個大陸法系的制定法的立法模式，而執意奔向英美法系的判例法的立法模式，或者是自成一體構建一個“中國特色的”全新的立法模式。[⑤]

第三，保持學術概念的同一性至關重要。一旦我們對某個學術概念進行界定之後，就應保持這個概念在論述過程中的同一性，不應因這樣那樣的原因而自覺或不自覺地改變概念的內涵或外延。尤其應當警惕的是，當西方泊來的某個學術概念與我國固有的傳統概念在符號學上具有相同的外形時，更不應因民族情結的糾纏而發生意志上的游移。雖然無法統計，但基本上可以武斷地作出這樣一個結論：大凡我國關於債或債權的學術爭端，無不直接或間接地與我國學界將“西債”與“國債”混同有關。因此，我們在理直氣壯地弘揚優秀民族文化的同時，也應當時刻高度警惕那些淵源於我國傳統法律文化且有百害而無一利的本土符號及其所衍生的狹隘的民族情結，以免它們有形無形地妨礙我們抽象思維過程中的自由意志，至少我們應當在思想上分清哪些是“他們的”，哪些是“我們的”，然後才有可能獲得自由的意志、嚴謹的邏輯和正確的結論。

綜前所述，正是從概念之間的邏輯關係及與其密切聯繫的思維方式出發筆者才可以進一步講：與其說本書探討的是一個實體性的學術問題，勿寧說本書是要力圖解決一個思維方式的問題。[⑥]

安徽省宿州市中級法院

廖新仲

[①] 為論證這一結論的正確性，該說解釋曰：“債權可用金錢衡量，故是財產權。”筆者認為，這一解釋進一步自暴其短：一能用金錢衡量的是“國債”(debt)，即作為債之關係的標的或曰客體的，可借可還的物等有形體，而非作為法律關係的“西債”（obligatio）；作為法律關係的債是無法借、無法還的，故“債權可用金錢衡量”這一命題本身即西債枳化的結果，以此為論據去論證“債權是財產權”的結果必然是無法成立的。二並非所有的債權均可以金錢衡量。依通說，民法上的債的客體除等有形體物之外，尚有賠禮道歉、停止侵害等行為客體與物並列，而這些行為是無法量化為財產的。三“債權可用金錢衡量”這一命題涉嫌偷換概念。任何權利都是抽象的，從而也就不可能量化，債權亦然。而“債權可用金錢衡量”這一命題即是將抽象的、無法量化的債權與具體的國債這兩個概念相混淆了，故不能成立。

[②] 類似的情況在其他法學領域同樣也經常發生。比如，關於比較法學究竟僅是一種方法，還是一門學科的問題，在學術界一直存在著激烈的爭議。對此，蘇聯共和國的法學家圖曼諾夫指出：“在全世界的文獻中，對於什麼是比較法的問題，（即）它究竟是一種研究方法，還是一門獨立的學科，已經爭議了好幾十年（至今已經一百多年了——筆者注）。……我們認為，這種對問題必擇其一的提法，無論如何在今天是不對的。……”參見劉兆興：《比較法學》，社會科學文獻出版社2004年11月版，第9頁。關於比較法學的性質，當代法學界的基本共識是，比較法既是一種研究方法，同時又是一門獨立的學科。參見沈宗靈：《比較法研究》，北京大學出版社1998年9月版，第5頁；劉兆興：《比較法學》，社會科學文獻出版社2004年11月版，第9頁。

[③] 參見尹田：《物權行為理論評析》，中國人民大學出版社2004年8月版，第99條注釋。

[④] 參見尹田：《物權行為理論評析》，中國人民大學出版社2004年8月版，正文結尾。

[⑤] 這種立法模式至今尚無人提出。理論上構想，這一模式也許永遠無法提出，因為這種“模式”需要在制定法模式和判例法模式兩者之間取一個中間點，而這種造法模式是違背形式邏輯上的矛盾律的，因而這種“中國特色的”立法模式是永遠無法誕生的。即使是我國實務界的一些代表人士提出的所謂“鬆散式”的民法典，也是由一個民法總則和若干具體的特別法組成的，其中，既有適用於整部“法典”的總則部分，也有許許多多法律原則和法律概念，故所謂“鬆散式”的民法典總體上仍屬於大陸法系的制定法模式。

[⑥] 尹田教授就非常注重學術思維方式和概念之間的邏輯關係，並非常自謙地自我剖析道：“最大的可能是我並沒有很好地掌握和理解德國人的思維方法，才致使……”（尹田：《致梁慧星教授的覆信》，錄自尹田：《物權法理論評析與思考》，中國人民大學出版社2004年8月版，第42頁。）對於尹田教授這種理性的自謙，筆者深感敬佩。

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